最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第866號
上 訴 人 林明豪
訴訟代理人 黃淑琳 律師
被 上訴 人 財政部臺北國稅局（原財政部臺北市國稅局）
代 表 人 何瑞芳
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國101年12月27日
臺北高等行政法院100年度訴字第1734號判決，提起上訴，本院
裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已 對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難 認為合法。
二、本件被上訴人以上訴人未依規定辦理營業登記，即擅於民國 97年間銷售坐落高雄市○○區○○○路○號32樓之2等建物計 29戶及臺北市○○路○段○巷○號地下2層1個機械車位，銷 售額合計新臺幣（下同）14,662,555元，經審理違章成立， 除核定補徵營業稅額733,128元外，並依行為時加值型及非 加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1款及稅捐稽徵 法第44條規定，擇一從重，按所漏稅額733,128元處以2倍之 罰鍰計1,466,256元。上訴人不服，申請復查結果，獲追減 罰鍰733,128元，其餘復查駁回。上訴人猶不服，提起訴願 ，亦遭決定駁回，提起行政訴訟，仍經原審法院以100年度 訴字第1734號判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人不服， 提起本件上訴。
三、本件上訴人對原判決提起上訴，上訴意旨略以：㈠上訴人為
自然人，且無固定營業場所，非屬營業稅法第6條所稱之營 業人，亦非同法第2條所稱之納稅義務人。原判決未洞察系 爭房屋係乙次標購，卻無法乙次出售之事實，竟以分戶之房 屋戶數視之，致認上訴人交易頻率符合持續出售貨物之特徵 ，不論上訴人購買系爭房屋之原始目的為何，是否有營利為 目的，顯與營業稅之規範目的及課徵主、客體均有違背，難 認無誤解法令及適用法規錯誤之違法。㈡原判決就上訴人提 出另案傳訊證人洪士奇及林威亞到庭證言之筆錄，非但未為 審酌，且就上訴人確實著手進行產後護理中心之規劃，並已 提出斯時相關之營運計劃書、規劃設計圖等資料等攻擊防禦 方法，絲毫未曾置喙，而於判決理由項下記載其意見，核其 判決有理由不備之違法。㈢原判決對於上訴人一再陳明原始 目的及嗣後不得已之作為間之關係，未據詳加分析探究，徒 因上訴人及合夥人任職於資產管理公司，即率論上訴人應有 過失，其論據失據，灼然甚明。又原判決無視上訴人提出之 諸多購入當時欲設立產後護理機構努力之資料，已足證明上 訴人稱原始購入目的非為銷售營利之真實，竟率為相反之認 定，其理由與卷證資料相違，而有理由矛盾及不備之違法。 ㈣上訴人於原審主張財政部89年10月19日台財稅第89045725 4號函僅揭示「不宜准其扣抵」原則，並未認任何個案均不 得准許扣減或退還，且被上訴人初始以一般財產交易所得核 課上訴人綜合所得稅，足見本件確有法令適用模糊地帶，自 不應一體適用該函釋，認均不得予以抵扣，而應依實際情況 認定。詎原判決對於上開攻擊方法未曾表示意見，亦有理由 不備之違法。況被上訴人遲至98年7月9日方才發函通知輔導 上訴人辦理營業登記，則焉能因此溯往處罰前此之交易行為 ？原判決未能洞明時間異同，率爾駁回上訴人之訴，亦有失 允洽。㈤財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號令 及台財稅字第09504564001號函規定不符合現今社會之常態 或平均之事實，蓋本件房地均係坪數甚小之小套房，與動輒 上億百坪之豪宅相比，無非小巫見大巫，上訴人係為減輕資 金積壓，非自願情形下出售房地，原判決未審酌上訴人提出 之證據，對於是否應認與該類型化事實不符，而否決原課稅 處分，以達公平課稅原則各節，均未審酌，其判決違反租稅 法量能課稅原則等語。經核上訴人上開上訴理由，或係重述 其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審 取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為不當，或係 執其歧異之見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛 言原判決有適用法規錯誤、不備理由或理由矛盾之違法，而 未具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、
或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已 對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首揭規定及說明 ，應認其上訴為不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟
法官 沈 應 南
法官 蕭 忠 仁
法官 許 瑞 助
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日 書記官 莊 子 誼