最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第367號
上 訴 人 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌
訴訟代理人 林光彥 律師
上 訴 人 祭祀公業法人臺北市陳悅記（原名：祭祀公業陳悅
（原審參加人） 記）
代 表 人 陳錫說
陳勇志
陳澤南
訴訟代理人 吳義雄 律師
吳秉祐 律師
上 訴 人 皇翔建設股份有限公司
（原審參加人）
代 表 人 廖年吉
訴訟代理人 高奕驤 律師
被 上訴 人 陳應宗
送達代收人 林美華
訴訟代理人 詹順貴 律師
被 上訴 人 陳泰淞
上列當事人間文化資產保存事件，上訴人對於中華民國101年12
月12日臺北高等行政法院101年度訴更一字第26號判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人係上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記（原審為被告 臺北市政府之參加人）之派下員，並派下公同共有坐落臺北 市○○區○○段○段88、88-1、92-2、92-5、93、93-1、9 3-2等7筆地號土地上之「三級古蹟陳悅記祖宅」（門牌臺北 市○○區○○○路○段○號），該祖宅係經內政部於民國74 年間核定古蹟。又於74年4月25日上訴人以府工二字第15647 號公告「修訂高速公路、第卅三計畫道路、民族西路、環河 北街所為地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要 計畫案」將上開土地由住宅區變更為保存區，致祭祀公業土 地之基準容積受到限制。嗣上訴人臺北市政府所屬文化局（ 下稱文化局）於96年10月23日召開「臺北市文化資產審議委 員會第13次會議」決議：「…（一）原則同意核備『三級古 蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫』，請申請人依 『古蹟土地容積移轉辦法』規定檢具文化局核定之古蹟管理
維護計畫函及相關文件向臺北市政府所屬都市發展局申辦。 …。」於97年6月2日上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記（即 送出基地所有權人）與上訴人皇翔建設股份有限公司（即接 收基地所有權人，原審為被告臺北市政府之參加人，下稱皇 翔公司）共同向上訴人臺北市政府申請「三級古蹟陳悅記」 容積移轉案移轉至○○區○○段115-6地號土地，經上訴人 臺北市政府以97年6月30日府都規字第09732790100號函（下 稱原處分）復略謂符合古蹟土地容積移轉辦法規定，准予容 積移轉。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院98 年度訴字第523號（下稱前審）判決「訴願決定及原處分均 撤銷」，上訴人臺北市政府及上訴人祭祀公業法人臺北市陳 悅記不服，提起上訴，經本院以100年度判字第2265 號判決 廢棄上開判決並發回更審。案經原審法院審理結果，以101 年度訴更一字第26號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原 處分。上訴人臺北市政府、祭祀公業法人臺北市陳悅記、皇 翔公司不服，分別提起上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人陳應宗主張部分：⒈被上訴 人為祭祀公業法人臺北市陳悅記之派下員，與其他派下員公 同共有包含古蹟陳悅記在內之祭祀公業法人臺北市陳悅記所 有財產，且依上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記申請容積移 轉所使用之管理維護計畫報告書之記載，被上訴人為古蹟陳 悅記之現住戶及維護人，是被上訴人為公同共有系爭古蹟及 土地之所有權人，亦為具有使用權之人，乃具有法律上利害 關係之第三人。⒉容積移轉具有回復原狀可能，如撤銷原處 分則原處分所准予移轉之容積自然回復至原移出土地，至於 該移入土地所缺少之容積應如何補救，並非法院於審理本案 時應考量之事項。⒊依文化資產保存法第20條、第21條之文 義，可得出「如古蹟未毀損，則應有管理維護計畫，如已毀 損但主要構造與建材仍存在者，則應提出修復再利用計畫」 之結論。管理維護計畫及修復再利用計畫乃完全不同之計畫 內容，行政院文化建設委員會因此發布「古蹟管理維護辦法 」、「古蹟修復及再利用辦法」以具體化不同計畫之應有內 容。是古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款之「古蹟管理維 護計畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」，並 非任由申請人擇一提出，而係應視古蹟現況而提出。上訴人 臺北市政府自承上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記所提之上 證1並非修復再利用計畫，又上訴人臺北市政府所提「臺北 市陳悅記祖宅之研究與修護計畫」及「陳悅記老師府之修復 與再利用評估報告」，皆與文化資產保存法第21條及古蹟修 復及再利用辦法規定不符，是本案並無修復再利用計畫存在
。⒋如法院認為本件容積移轉只需提出管理維護計畫即可， 該管理維護計畫之審議過程中，未邀請古蹟使用人之被上訴 人列席陳述意見，違反臺北市文化資產審議委員會設置要點 第4點規定，實屬違法核准之計畫。⒌上訴人祭祀公業法人 臺北市陳悅記派下員之同意內容為「接受土地人為陳建福， 接受地土地為謝財源所有之○○區○○段○小段177地號土 地8筆、○○區○○段○小段330地號土地4筆、○○區○○ 段○小段813地號土地14筆」，與上訴人臺北市政府接受申 請之協議書內容即「接受土地人為皇翔公司，接受土地為臺 北市○○區○○段115-6等1筆土地」顯然內容不符。且上訴 人皇翔公司主張係自陳建福處受讓容積移轉權利云云，核與 上訴人臺北市政府許可容積移轉所據之申請文件內容不符， 申請人以此張冠李戴之文件申請，而上訴人臺北市政府竟輕 忽而允准容積移轉，顯有重要事實漏未斟酌之違法。⒍被上 訴人為古蹟土地容積移轉辦法第10條第7款規定之權利關係 人，上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記申請之文件未有被上 訴人之同意書，其申請不合古蹟土地容積移轉辦法之規定， 上訴人准予容積移轉為違法之行政處分。⒎上訴人祭祀公業 法人臺北市陳悅記所提出之規約為上訴人臺北市政府所屬民 政局（下稱民政局）72年6月13日北市民三字第8568號函備 查之規約，而該備查之效力，依當時有效之祭祀公業土地清 理辦法第8點規定，民政機關僅係代為公告並無確定私權之 效力。故上訴人臺北市政府在受理本案土地容積移轉時，應 就該規約是否為有效之規約加以實質審查。由民政局備查函 之內容可知，民政局乃依據上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅 記69年7月6日之69年度臨時派下大會議錄正本之決議，准予 備查該72年備查之規約。惟細繹該備查函所檢附之祭祀公業 法人臺北市陳悅記69年度臨時派下大會議錄之十二、決議事 項，根本沒有修改規約之議案，會議中也未曾討論過修改規 約，且依民政局回覆之101年6月11日北市民宗字第10131400 900號函之內容，於祭祀公業法人臺北市陳悅記申請備查規 約時檢附之同意書為142份，然由該「祭祀公業69年度臨時 派下大會會議錄」之內容可知，該日出席派下員僅有104名 （包含委託出席者36名在內），是以該72年備查之規約顯為 無效規約。上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記檢具無效規約 申請容積移轉，上訴人不察而准許容積移轉，已違反古蹟土 地容積移轉辦法第10條第7款規定等語，求為判決撤銷原處 分及訴願決定。㈡被上訴人陳泰淞主張部分：⒈文化局明知 管理維護計畫及修復再利用計畫由得標人自行聘僱古蹟修護 之進行全部規劃審議，明顯違背文化資產保存法第18條、第
21條規定。⒉臺北市文化資產審議委員會審議老師府管理維 護計畫顯濫權，於法無據。查古蹟土地容積移轉辦法第10條 第7款規定需分別得到所有權人及權利關係人之同意，不得 以所有權人之同意即認為亦已獲得權利關係人之同意。內政 部函釋之「經派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規 約規定」應僅能代替「送出基地所有權人」之同意，至於該 函釋認為「經派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規 約規定」可同時代替權利關係人同意之解釋，則已超出原古 蹟土地容積移轉辦法之規定，應為違法。又民政局72年6月 13日北市民三字第8568號函備查之規約「僅經管理委員會議 決」，並未合法經派下議決，應屬無效。⒊依上訴人臺北市 政府答辯上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記上訴人皇翔公司 有共同檢送139名派下員簽署同意書、祭祀公業規約書及96 年度派下員大會會議紀錄等文件向其申請辦理容積率移轉。 惟查：139名派下員簽署同意書，並無一份同意書簽署同意 移轉皇翔公司，與事實完全不符。且139名派下員簽署同意 書內容與向上訴人臺北市政府申請容積率移轉協議書內容完 全不同。又96年度派下員大會會議紀錄等文件係紀錄「老師 府容積移轉案，得標人派下員陳建福來函，要求本公業展延 容積移轉買賣契約書之期限是否可行，敬請公決？」另依據 祭祀公業94年派下員大會手冊同意容積率接受地，分別為○ ○區○段○小段813號14筆土地、○○區○○段○小段330地 號土地4筆、中山區2小段177地號，買主係陳建福並非皇翔 公司，皇翔公司提出容積移轉接受基地，派下員大會並未同 意。祭祀公業管理人私自變更買主及容積率接受地並未經任 何派下員或派下大會同意，文化局、都市發展局明知容積移 轉申請協議書與陳建福簽約容積移轉買賣協議書不符等語， 求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、上訴人臺北市政府則以：㈠被上訴人非處分相對人，亦非法 律上之利害關係人，有關容積是否為財產權或物權一節，民 法物權編尚無明訂，故依物權法定主義，被上訴人主張系爭 行政處分侵害其財產權無理由，自無提起撤銷訴訟之訴之利 益。又本案接受基地已領有建造執照及使用執照，若撤銷容 積移轉許可，恐牽涉其他行政處分之效力（含產權登記）， 進而影響民眾之交易安全，難謂對公益無重大影響；且建築 物係以總容積作整體之規劃設計，各依法可建築類型之容積 未切割及配置。若欲撤銷已領使用執照建築物中屬於移轉之 容積，則因客觀事實上無法具體指出相對應之樓地板位置， 亦即作成行政處分尚有客觀不能。且建築物係整體性之規劃 設計，其建築物架構、量體支撐力及各層部所賦予功能，難
以個別拆解或取代，倘自建築物頂部拆除，仍有結構體破壞 及功能喪失之虞。是本件原處分有不可逆性，無從以提起撤 銷訴訟而達上開目的，此時應認該撤銷訴訟欠缺權利保護之 必要。㈡辦理古蹟土地容積移轉並無涉土地上原有建物已實 現之權利，即本容積移轉案之核准並無侵害被上訴人管理維 護權及使用權等權利，被上訴人非本件權利關係人。且被上 訴人謂其為本案古蹟房屋之使用權人，惟查被上訴人所稱之 使用權，未登載於系爭土地登記謄本公示資料內，未經土地 登記即不生效力。況被上訴人縱有居住在本件祭祀公業祖厝 古蹟內之事實，但此一事實並不足以認定其對土地有派下員 以外之權利；被上訴人並未證明其除了基於派下員身分而居 住之外，尚有派下員身分以外之權源；即便被上訴人對古蹟 及土地基於派下員得享有權利，惟依其祭祀公業規約，管理 人得經派下員過半數同意處分祭祀公業財產，被上訴人僅以 其為地上住戶即為土地權利關係人，主張本件容積移轉應得 其同意，要無可取。至內政部100年7月21日台內營字第1000 138685號函認古蹟土地容積移轉辦法第10條第7款所稱之「 權利關係人」係指基地所有權以外各種權利關係人一節，已 增加古蹟土地容積移轉申請人法律所無之限制，呈請法院逕 依司法院院解字第4012號解釋，不予適用。㈢依據行政院文 化建設委員會文化資產總管理處籌備處99年3月11日文資籌 四字第0991001362號函釋說明二及內政部101年2月3日研商 古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款執行疑義會議結論(一) ，關於古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款之「古蹟管理維 護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」，可由申 請人擇一提出。㈣上訴人臺北市政府於56年12月22日以府民 行字第63978號通知核發祭祀公業法人臺北市陳悅記派下協 定規約書，該派下協定規約書第37條：「本公業規約之修改 ，必須派下4分之3同意贊成，方得發生效力。」復該公業管 理人陳培欽、陳錫說及陳錫田於72年6月8日檢附修改祭祀公 業法人臺北市陳悅記派下協定規約書同意書（142人）正本 向民政局提出申請修改派下協定規約書備案，經民政局於72 年6月13日以北市民三字第8568號函同意照辦，經查該備案 之規約書第7條規定：「本協定規約書，經向台北市政府民 政局備案後生效。」，故祭祀公業法人臺北市陳悅記規約之 生效日依內政部99年2月9日內授中民字第0990720019號函示 及規約書第7條規定審認之。又上訴人祭祀公業法人臺北市 陳悅記72年規約為有效規約，則依該規約第6條規定，該祭 祀公業財產之管理、分配、變更、設定負擔等事宜，得由過 半數派下員同意授權管理人全權處理。本案因未能取得送出
基地所有權人及權利關係人全部同意書，故依祭祀公業規約 第6條規定，經申請當時祭祀公業法人臺北市陳悅記之管理 人簽署相關容積移轉申請書件（含送出基地土地及建物所有 權人同意書）及檢附該公業派下員過半數之同意書（同意授 權陳悅記祭祀公業管理委員會，依據相關作業規範繼續辦理 老師府土地容積出售後續移轉事宜）等辦理，尚無違誤。㈤ 被上訴人主張系爭容積移轉案件申請文件接受基地及所有權 人不同部分，惟觀諸上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記及上 訴人皇翔公司共同委託徐裕健建築師事務所，檢附之祭祀公 業法人臺北市陳悅記派下員同意書及該祭祀公業96年度派下 員大會手冊第21頁召開之96年度第9次（臨時）管理委員會 會議決議等文件之內容，皆無設定接受基地之標的及對象， 僅同意授權祭祀公業管理委員會及徐裕健建築師事務所依相 關作業規定辦理容積移轉事宜。至祭祀公業法人臺北市陳悅 記96年度派下員大會手冊內所涉有關古蹟容積移轉買賣事宜 ，係古蹟容積移轉送出基地所有權人與接受基地所有權人間 私權關係，依古蹟土地容積移轉辦法第10條規定，容積移轉 買賣契約、買賣過程及對象等爭議非上訴人臺北市政府審理 容積移轉案之文件及範圍，亦非作為容積移轉接受基地標的 之準據，非屬上訴人臺北市政府本件處分書所涵蓋之範圍等 語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記陳述意見：㈠上訴人祭祀 公業法人臺北市陳悅記依其規約取得過半數派下員同意，向 上訴人臺北市政府申辦系爭容積移轉，於法有據，並使全體 派下員同霑利益，原處分未損害被上訴人權益。依民政局10 1年6月11日北市民宗字第10131400900號函及附件（即該局 72年6月13日北市民三字第8568號函備查之派下全員名冊） 之記載，當時之祭祀公業法人臺北市陳悅記派下全員合計有 174名。而同意修正「派下協定規約書」之派下員有142人， 已經超過當時派下全員4分之3，符合被上訴人所稱之56年規 約書第37條「規約之修改，必須派下4分之3同意」的規定。 故現行有效之規約書，業經民政局72年6月13日北市民三字 第8568號函同意備查在案，迭經上訴人祭祀公業法人臺北市 陳悅記刊載在每年度之派下員大會手冊，為派下員所熟識並 遵循。被上訴人均為上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記之派 下員，對於72年備查之派下協定規約書內容，當然亦知情。 本件古蹟土地容積移轉依72年備查之派下協定規約書第6條 規定，須經過半數派下員同意。上訴人祭祀公業法人臺北市 陳悅記向上訴人臺北市政府申請辦理土地容積移轉，已取得 139名派下員所出具之同意書，並向上訴人臺北市政府提出
此等過半數派下員所出具之同意書，符合內政部97年4月8日 台內營字第0970802638號函釋之意旨。㈡上訴人祭祀公業法 人臺北市陳悅記已檢附古蹟管理維護計畫，向上訴人臺北市 政府申請辦理土地容積移轉，符合古蹟土地容積移轉辦法第 10條第1項第6款所規定之要件。根據上訴人祭祀公業法人臺 北市陳悅記與買受人陳建福間所簽訂「容積移轉買賣契約書 」第5條第2項約定，本案之容積移轉買受人陳建福有權指定 任一接受基地，上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記不得異議 ，因此，上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記依買受人陳建福 之指定，將系爭送出基地可移出之容積移轉至系爭接受基地 所有權人皇翔公司所有之臺北市○○區○○段○○○○號土 地，並由上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記、皇翔公司共同 向上訴人臺北市政府申辦本件容積移轉案。又縱使依被上訴 人所主張申請系爭容積移轉時，須檢具經文化局核備之修復 及再利用計畫，上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記之「臺北 市三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）修復及再利用計畫」，業 經文化局以100年3月18日北市文化二字第10030998600號函 同意核備在案，亦已符合規定。
五、上訴人皇翔公司陳述意見：㈠原處分對被上訴人而言，充其 量僅有經濟上、事實上之利害關係，而無法律上之利害關係 ，被上訴人自不得以利害關係人之身分提起訴願或行政訴訟 ，是被上訴人就本件並無訴訟權能，自不得提起本件訴訟。 另依據民政局98年7月28日北市民三字第09832191900號函之 附件2即民政局72年6月13日北市民三字第8568號函，可見祭 祀公業法人臺北市陳悅記現時有效之派下協定規約書係72年 備查之規約，而依72年備查之規約第6條規定，上訴人祭祀 公業法人臺北市陳悅記向上訴人臺北市政府申請辦理土地容 積移轉，係屬祭祀公業財產之管理處分行為，自得依上開協 定規約書之規定，由過半數派下員出具同意書授權管理人全 權處理。而觀諸祭祀公業法人臺北市陳悅記派下員名冊可知 ，上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記於提出申請時共有派下 員245名，且其已取得139名派下員所出具同意書授權祭祀公 業管理委員會辦理容積移轉出售事宜，從而，上訴人祭祀公 業法人臺北市陳悅記既已依規約由過半數派下員同意授權公 業管理委員會對祭祀公業財產之管理處分事宜，關於該部分 之祭祀公業財產管理處分事宜，於法律上具有利害關係之人 ，即係由祭祀公業法人臺北市陳悅記過半數派下員授權公業 管理委員會全權處理，而與其他各別派下員無關。是縱認文 化資產保存法有保障古蹟所有權人之意旨，被上訴人亦因72 年備查之規約內容，不具備法律上之利益而無訴訟權能，自
不得提起本件訴訟。㈡上訴人皇翔公司業已據原處分而規劃 興建97建字第487號建案，並經上訴人都市發展局於99年12 月17日核發99使字第0424號使用執照，是原處分內容當業已 完全實現而無回復原狀之可能至明，被上訴人提起本件撤銷 訴訟應屬欠缺權利保護之必要。㈢本件「三級古蹟陳悅記容 積移轉案」係涉及「古蹟土地」之保存、維護、權利移轉等 事項，而應優先適用具有特別法性質之「古蹟土地容積移轉 辦法」，並由申請人擇一檢附「古蹟管理維護計畫」或「修 復、再利用計畫」即可。上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記 於向上訴人臺北市政府申請辦理土地容積移轉時，既已檢附 古蹟管理維護計畫，自當符合古蹟土地容積移轉辦法第10條 第1項第6款規定之要件。況本件亦確無已毀損但主要構造與 建材仍存在之情形，當無提出修復再利用計畫之必要。㈣上 訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記及上訴人皇翔公司係依法向 上訴人臺北市政府申請核准本件「三級古蹟陳悅記容積移轉 案」，其所檢具之相關文件，並無任何缺漏或不實。六、原判決略以：㈠關於被上訴人之當事人適格問題：查系爭古 蹟及其坐落基地均為上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記所有 ，該祭祀公業申請當時尚未依祭祀公業條例成立法人，是祭 祀公業之祀產，為其派下全體之公同共有，本件被上訴人為 祭祀公業法人臺北市陳悅記之派下員，乃兩造不爭之事實， 雖祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事 宜，依其規約所定，得由過半數派下員同意授權辦理（詳如 後述），惟前開古蹟及坐落土地既為派下員公同共有，關於 出售土地容積，由主管機關核准移轉之行政處分，足以降低 土地使用強度，減損土地價值，對於公同共有人之被上訴人 而言，自屬直接影響其法律上權益。況依文化資產保存法第 18條第1項規定：「古蹟由所有人、使用人或管理人管理維 護。」且古蹟容積移轉之法律依據為文化資產保存法第35條 第1項規定（86年1月22日修正時列為該法第36條之1，於94 年2月5日修正時變更條次為第35條，並作部分文字修正）， 其立法理由為「樓地板面積移轉辦法於國外行之有年，有助 於保障古蹟所有人之權益。」該條第3項復明定「第1項之容 積一經移轉，其古蹟之指定或古蹟保存用地、保存區其他使 用用地或分區之管制，不得任意解除。」是古蹟容積移轉， 除對土地所有權人影響甚鉅外，對於古蹟所有權人、使用人 及管理人等負有古蹟管理維護責任之人而言，亦因前開規定 而不得任意解除所受限制，對其法律上之權益自有影響。從 而，被上訴人主張其為原處分利害關係人，而提起本件撤銷 行政訴訟，自屬當事人適格。㈡關於提起撤銷訴訟是否合法
：查原處分核准移轉之容積，固已經上訴人皇翔公司使用並 建築完成，並經上訴人臺北市政府所屬都市發展局核發建築 執照及使用執照。惟按所謂容積，係政府依都市計畫法及非 都市土地使用管制規則等規定，考量各地區容納人口、居住 密度、每人平均居住樓地板面積及公共設施服務水準等，而 給予建築物一定樓地板面積之限制。而容積移轉，係指將該 移出基地可建築之樓地板面積移轉至移入基地上，使移入基 地可建築之樓地板面積增加。是以，准許容積移轉之行政處 分一旦撤銷，僅係使移出基地與接受基地容積回復至未移轉 前之狀態，應不生無法回復之問題。且經向上訴人所屬都市 發展局函詢本件移入容積之接受基地，是否能變更以其他土 地移入容積？該局以100年1月19日北市都建字第0993972580 0號函覆略以：「…前開容積移轉接受基地如擬變更以其他 土地移入，於符合相關容積移轉法令規定之前提下，本府仍 應依法受理並予以准駁，惟須由申請人先予申請撤銷原核發 許可。」（見前審卷4第37頁），亦足見原處分如遭行政法 院撤銷，上訴人皇翔公司仍得變更以其他土地容積移入，上 訴人亦得衡情酌定較長之補正期間命上訴人皇翔公司以其他 土地容積移入，以避免法秩序上空窗期存在。尚難認本件已 相當於行政處分執行完畢而不存在或其內容已完全實現而無 回復原狀可能，故被上訴人仍得提起撤銷訴訟。㈢本件兩造 及上訴人爭執之點甚多，其中攸關原處分是否合法之判斷， 主要之爭執在於本件古蹟容積移轉應經多少比例派下員同意 ？被上訴人陳應宗是否為古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款所稱之「權利關係人」？本件古蹟土地容積移轉是否須提 出修復、再利用計畫？經查：⒈關於本件古蹟容積移轉應經 多少比例派下員同意？⑴依72年送請備查規約修正時之派下 員名冊記載，派下員共計174名，有民政局101年6月11日北 市民宗字第1013400900號函檢送之名冊可參（見原審卷二第 22頁至第33頁），而出具同意書同意修正規約之派下員142 人，已超過當時派下全員4分之3，符合被上訴人所稱56年規 約書第37條「規約之修改，必須派下4分之3同意」之規定。 又民政局101年7月20日北市民宗字第10132014600號函係復 稱「查祭祀公業陳悅記管理人陳培欽、陳錫說及陳錫田等3 人於72年6月8日向本局申請規約書備案，經本局於72年6月 13日以北市民三字第8568號函同意備案，惟查本局已未有檔 存該公業申報規約變更之相關附件資料」等語（見原審卷二 第127頁），經再進一步函詢，其稱「其中『本局已未有檔 存該公業申報規約變更之相關附件資料』等文字，係指本局 未有檔存上開3人於72年6月8日所檢附之申請書及附件；另
本局於101年6月11日北市民宗字第10131400900號函檢送之 派下全員名冊蓋有『已有變動另行換發本件作廢』戳章，係 本局於74年7月24日以北市民三字第10990號函核發該公業變 動後派下員名冊，同時註銷作廢原有72年6月13日備查名冊 之註記。」有該局101年8月23日北市民宗字第10132125400 號函存卷可參（見原審卷二第143頁）。⑵查民政局於72年6 月13日函准予備查之行政行為，於實質上，除同意備查該公 業推選之管理人外，尚核備修改「祭祀公業陳悅記派下協定 規約書」內容，撤銷其以56年12月22日府民行字第63978號 通知所發「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」，此乃行政機 關就具體事件行使公權力，直接對外發生確認法律效果之行 政行為，應屬行政處分（本院97年度裁字第991號裁定參照 ），而該行政處分未經撤銷，被上訴人自應受該規約拘束， 被上訴人空言主張上開經民政局72年6月13日函核備之規約 書無效云云，自不足採。⑶查前開經民政局於72年6月13日 同意備查之規約書第6條規定「本祭祀公業財產之管理、分 配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意 全權處理。」而上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記向上訴人 臺北市政府申請辦理土地容積移轉係屬財產處分行為，依上 開規約書之規定，得由過半數派下員出具同意書授權管理人 全權處理；再依上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記派下員名 冊所載，於97年6月2日申請容積移轉時，該祭祀公業共有派 下員248名，經其中139名派下員出具同意授權公業管理委員 會辦理容積移轉出售後續移轉事宜，有96年派下員名冊（見 前審卷外放資料上訴人答辯狀所附書證12）、該派下員139 名所出具之同意書影本（見訴願卷外放資料）可稽。即便被 上訴人2人及部分派下員未同意，並不影響本件已獲過半數 派下員同意之事實，故被上訴人主張上訴人祭祀公業容積移 轉決議應經派下4分之3同意，本件容積移轉未經合法決議云 云，尚非可採。⒉被上訴人陳應宗是否為古蹟土地容積移轉 辦法第10條第7款所稱之「權利關係人」？被上訴人陳應宗 雖主張，其為古蹟使用人及維護人，應屬古蹟土地容積移轉 辦法第10條第7款所稱「權利關係人」，於申請辦理古蹟容 積移轉時，應徵得其同意，乃其並未同意古蹟容積移轉，原 處分竟核准容積移轉已屬違法云云，惟查：內政部87年9月7 日發布古蹟土地容積移轉辦法時，其第10條規定申請辦理容 積移轉應提出之文件，並不包括「送出基地所有權人及權利 關係人同意書或其他相關證明文件」，嗣於95年4月14日修 訂時，鑑於都市計畫容積移轉實施辦法第16條規定，申請容 積移轉應提出之文件包括「送出基地所有權人及權利關係人
同意書」，而修正古蹟土地容積移轉辦法第10條規定，增列 古蹟申請辦理容積移轉時，應提出「送出基地所有權人及權 利關係人同意書或其他相關證明文件」。按前述都市計畫容 積移轉實施辦法第16條規定，即為內政部88年4月6日台（88 ）內營字第8872676號令發布都市計畫容積移轉實施辦法原 第18條規定（僅文字小幅修正），其條文說明欄載明「鑒於 土地之使用強度因容積移轉而降低，可能減損土地價值，為 避免送出基地所有權人及權利關係人之權益受損，爰特於第 3款規定接受基地所有權人申請容積移轉時，應檢具送出基 地所有權人及權利關係人同意書，以資周延。」（見前審卷 外放資料）。據此可知，申請辦理古蹟容積移轉時，要求應 提出基地所有權人及權利關係人同意書，乃因容積移轉可能 減損土地價值，故此所謂權利關係人，應係指土地所有權人 以外，其他對土地有權利之人而言。查被上訴人陳應宗雖主 張其為古蹟使用人及維護人，即屬古蹟土地容積移轉辦法第 10條第7款所稱「權利關係人」云云，然被上訴人縱為古蹟 之使用人，惟依其所述，亦係因派下員間分管協議而取得占 有使用古蹟及土地之權源，並非除所有權以外另有其他對於 土地之權利，尚難認被上訴人陳應宗為前開條文所稱之「權 利關係人」，而於古蹟容積移轉時須另徵得其同意。⒊本件 古蹟土地容積移轉是否須提出修復、再利用計畫？⑴古蹟土 地容積移轉辦法第10條第6款規定辦理古蹟容積移轉應檢具 「古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計 畫。」其意在促使古蹟所有人確實負起古蹟管理維護之責， 俾以達到保存古蹟之目的，因古蹟如未毀損，則僅有管理維 護計畫，而無修復、再利用計畫，故其條文文字記載「管理 維護計畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」， 而非「管理維護計畫『及』古蹟主管機關核定之修復、再利 用計畫」。惟條文雖使用「或」字，然其並非意指得任由申 請人擇一提出，而係指究應提出管理維護計畫或修復、再利 用計畫，應於具體個案視古蹟有無修復必要而定。於古蹟無 庸進行修復、再利用時，申請人僅提出管理維護計畫固無不 合，倘古蹟因故毀損，而有修復或再利用之必要時，為促使 古蹟所有人、使用人及管理人確實負起古蹟管理維護之責， 如未提出經古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫，即不得 准許其古蹟土地容積移轉，否則殊不足以達成保存古蹟之目 的。⑵行政院文化建設委員會文化資產總管理處籌備處於99 年3月11日文資籌四字第0991001362號函及內政部101年2月3 日研商古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款執行疑義會議結 論，僅由條文使用「或」字，遽謂可由申請人自行擇一提出
云云，容與法令規範意旨未合，尚難憑採。⑶查系爭古蹟因 故毀損，於97年申請本件容積移轉時即已有修復之必要，並 經提具修復、再利用計畫，但未經古蹟主管機關核定等情， 有文化局96年11月8日北市文化二字第09630334900號函說明 三「另有關本市『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）』之修復 再利用計畫，尚未經本局及本市文化資產審議委員會審議通 過，請儘速將相關書圖送本局續審」可參（見前審外放資料 上訴人答辯狀所附書證1）。上訴人皇翔公司主張系爭古蹟 並無毀損，無須提修復、再利用計畫云云，容與事實不合， 要非可採。而上訴人祭祀公業法人臺北市陳悅記雖於上訴審 提出文化局100年3月18日北市文化二字第10030998600號函 （見本院100年度判字第2265號卷第35頁），主張修復及再 利用計畫業經古蹟主管機關核備云云，本院發回意旨並指明 本件應查明此是否屬事後補齊系爭古蹟容積移轉申請應備文 件。然查上訴人臺北市政府直言其所屬文化局100年3月18日 同意核備者，乃古蹟修復再利用之「規劃設計」，並非「修 復、再利用計畫」（見原審卷一第77頁）。⑷上訴人臺北市 政府雖又稱系爭古蹟之修復或再利用計畫，分別於81年屬民 政局辦理「臺北市陳悅記祖宅之研究與維護計畫」及91年度 祭祀公業陳悅記委託專業辦理「陳悅記老師府之修復與再利 用評估報告書」，故其所屬文化局100年3月18日函同意核備 古蹟修護及再利用設計圖書，乃承81年計畫、91年報告書所 為等語，惟依前述文化資產保存法第21條第1項規定，古蹟 修復、再利用，應由所有人、使用人或管理人提出計畫，經 主管機關核准後始得為之。且古蹟之修復、再利用計畫，依 94年12月30日訂定之古蹟修復及再利用辦法第3條第1項規定 「包括下列事項：一、文獻史料之蒐集及修復沿革考證。二 、現況調查，包括環境、結構、構造與設備、損壞狀況等調 查及破壞鑑定。三、原有工法調查及施工方法研究。四、必 要之考古調查、發掘研究。五、傳統匠師技藝及材料分析調 查。六、修復原則、方法之研擬及初步修復概算預估。七、 必要解體調查之範圍及方法、建議。八、按比例之平面、立 面、剖面、大樣等必要現況測繪及圖說製作。九、再利用必 要設施系統及經營管理。十、其他相關事項。」其第2項復 規定「前項第七款解體調查，包括下列事項：一、解體方法 及安全保護措施。二、材料與環境之科學檢測、實驗及紀錄 。三、解體調查工程之監督及紀錄。四、原結構之檢討、分 析及修復、加固之建議。五、必要之考古分析及紀錄。六、 其他相關事項」。惟上訴人臺北市政府提出之「臺北市陳悅 記祖宅之研究與修護計畫」係民政局製作（見原審卷一第78
頁反面），且依其目錄觀之，該書籍之內容僅為對於古蹟陳 悅記之研究（見原審卷一第111頁、第112頁正面），而上訴 人臺北市政府提出之「陳悅記老師府之修護與再利用評估報 告書」，係由祭祀公業陳悅記管理委員會主辦，文化局協辦 ，由漢光建築師事務所為研究單位而提出之報告，依其目錄 觀之，該報告似為事前評估報告，而非如何修復再利用之計 畫（見原審卷一第112頁反面至第115頁），核均與前述文化 資產保存法規定，修復、再利用計畫應由所有人、使用人或 管理人提出，並由主管機關核准之規定不合，尚難認屬古蹟 土地容積移轉辦法第10條第6款所稱之「古蹟主管機關核定 之修復、再利用計畫」。⑸綜上所述，本件古蹟有復原修復 之必要，必須提出修復、再利用計畫，依古蹟土地容積移轉 辦法第10條第6款規定，申請辦理容積移轉時，應提出經古 蹟主管機關核定之修復、再利用計畫，然上訴人祭祀公業法 人臺北市陳悅記與皇翔公司於申請古蹟土地容積移轉時，並 未提出經古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫，核與前開 規定不合，上訴人臺北市政府所為原處分竟核准本件古蹟土 地容積移轉，自屬違法。㈣綜上所述，上訴人臺北市政府核 准本件古蹟土地容積移轉至接受基地，於法尚有未合，訴願 決定未予糾正，而予以維持，亦有未洽，被上訴人據以指摘
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