最高法院刑事裁定 一○二年度台抗字第四八○號
抗 告 人 林煜傑
上列抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一
０二年四月二十四日駁回其聲請再審之裁定（一０二年度聲再字
第八六號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「新規性（嶄新性）」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件。又經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第四百二十一條規定，固得為受判決人之利益聲請再審，但以不得上訴於第三審法院之案件為限；如為得上訴於第三審法院之案件，即不得以有重要證據漏未審酌為由聲請再審，否則，其聲請即屬不合法。且其所謂不得上訴於第三審法院之案件，係依刑事訴訟法第三百七十六條之規定，根本上不許上訴於第三審者而言。至於不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為想像競合犯，而以得上訴之罪為重，不得上訴之罪為輕，依刑法第五十五條從得上訴之重罪論科，而想像競合犯罪之上訴不可分，則對於該輕罪亦應認為得上訴第三審法院，該案即屬得上訴第三審法院之案件。再聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第四百二十九條定有明文。此為法定程式，如有違背者，法院自應依同法第四百三十三條規定，以裁定駁回其再審之聲請，且此項聲請再審程式之欠缺，並非抗告程序中所得補正，如確具有聲請再審之理由，只能另行依法聲請。本件抗告人林煜傑因貪污案件，對於原審法院一０一年度上訴字第九五九號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，原
裁定以抗告人所為係以一行為觸犯刑法第一百三十二條第一項交付洩漏國防以外秘密罪（不得上訴三審）及貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，圖自己不法利益罪（得上訴三審），依想像競合犯規定，從一重論以貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，本案顯非不得上訴於第三審法院之案件，抗告人如其聲請意旨中之㈠、㈡、㈣、㈤部分，援用刑事訴訟法第四百二十一條之規定，執如各該聲請意旨所示之證據，以有重要證據漏未審酌為由，聲請再審，其程序自非適法。另聲請意旨中之㈢部分，並未附具魏黎琪與魏裕文之帳戶往來資料，其未附具證據聲請再審，程序已有未合；且該證據能否證明同案被告李育英是否經營職棒簽賭，與聲請人本件犯行是否相關，均尚待調查，非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，難認符合「顯然性」之要件。再聲請意旨中之㈥部分，指摘原確定判決附表一以同案被告李育英之證述作為認定聲請人收受款項之方式、時間之唯一證據，且部分尚與同案被告李育英之證述相互矛盾云云，認原確定判決未調查李育英所證是否真實，復未就上開部分做任何說明，根本未注意到此陳述矛盾處之存在，該未注意部分有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定得聲請再審之情形。惟同案被告李育英於調查站詢問、偵訊、第一審法院及第二審法院審理時之各項陳述，均經原確定判決法院調查審酌，並佐以抗告人之歷次陳述、原確定判決附件之通訊監察譯文所示通訊內容暨通訊地點、證人即雲林地檢署檢察官李文潔之證述、電話查訊系統查詢單、同案被告陳惠紋、陳素玲、劉宸華、陳瑞敏、蕭大明之歷次陳述、劉宸華、陳瑞敏、陳惠紋之記載電話筆記本、陳惠紋手機、陳素玲隨身碟、調查局中部地區機動工作站整理扣押筆記電話資料清單、陳惠紋手機簡訊內容表、列印陳素玲被扣押隨身碟資料表、李育英上開土地銀行彰化分行帳戶受款資料、同案被告陳惠紋、陳素玲、劉宸華、陳瑞敏、蕭大明因同涉本案經第一審法院判處罪刑後並因甘服未據上訴而均告確定，業於原確定判決「理由欄貳之甲之四」詳述上開已調查審酌之各項證據及憑以認定之事實，暨說明證據取捨之理由，抗告人聲請再審，對於原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使任意指摘，並針對卷內證據持與原確定判決法院相異之主觀評價再行爭執，顯非事實審判決前已經存在，因未經發現而不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現而不具「嶄新性」，且原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，難認合於再審要件。因認抗告人再審之聲請，一部不合法，一部無理由，而予駁回。經核於法並無不合。抗告意旨，或以抗告人所犯其中之交付洩漏國防以外秘密罪係屬不得上訴第三審法院之案件，
本件非全為得上訴於第三審法院之案件，可依刑事訴訟法第四百二十一條規定聲請再審；或執陳詞，以「魏黎琪與魏裕文之帳戶往來資料」限於個人資料保護法規定而無法取得附具，本應由法院調查，或原確定判決「理由欄貳之甲之四」所敘明憑以認定犯罪事實之各證據無法證明抗告人有為犯罪事實之犯行，原裁定㈢、㈥聲請意旨中抗告人所主張之證據，應屬確實之新證據，原審遽予駁回本件再審聲請，於法未合，指摘原裁定不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。 中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十一 日
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