最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二五七二號
上 訴 人 鄭金益
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國一○二年三月二十一日第二審判決（一○二年度上訴字第一一
二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一
九九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠證人姚宜君於偵查中，就上訴人甲○ ○有無告知向男客蔡特斯收取新台幣（下同）四千元，先後 證述不符，又「蘭娜汽車旅館」七一○室內之小紙條係何人 留下，上訴人是否主動配合警方查獲葉發參及蔡特斯，影響 其犯罪成立及刑度，原審未傳訊證人姚宜君及蔡特斯調查， 有應於審判期日調查證據未予調查之違法。㈡上訴人未向蔡 特斯收取仲介費及與姚宜君拆帳，亦未與葉發參聯絡，並無 共同媒介性交之犯意聯絡及行為分擔，原判決率認其共犯圖 利媒介性交罪，有理由不備之違法。㈢依證人童欣儀、蔡特 斯、葉發參於第一審之證述，足見上訴人與葉發參不認識， 係蔡特斯借用其行動電話與葉發參聯絡，原判決遽認上訴人 與葉發參有共同媒介性交之犯意聯絡，違背經驗、論理法則 云云。
三、惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人共同犯 圖利媒介性交罪累犯罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑 以認定之理由，並對如何認定：上訴人有共同圖利媒介性交 之犯意聯絡及行為分擔；蔡特斯於警詢、偵查中證述為可採 ，其於第一審翻異前詞，童欣儀、葉發參於第一審之證述， 均不足採取；上訴人配合警方查獲葉發參及蔡特斯，係被動 而為，不足為其有利認定；皆依據卷內資料予以指駁及說明 。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠ 原判決係依憑葉發參於警詢供述、蔡特斯於警詢、偵查中證 述、證人即警員朱豐良、周威宏於原審證述，姚宜君於警詢 、偵查中證述其到「蘭娜汽車旅館」七一○室時，見上訴人
在場喝茶等語，卷附名片、葉發參之○○○○○○○○○○ 號與上訴人之○○○○○○○○○○號行動電話雙向通聯紀 錄等證據資料，而認定上訴人犯行，至姚宜君於偵查中，就 上訴人有無告知向蔡特斯收取四千元一節，證述雖有不符， 然除去該證據並不影響上訴人犯罪之認定，自不得執為適法 上訴第三審之理由。㈡上訴人及其原審辯護人於原審並未聲 請傳訊蔡斯特、姚宜君，原審未為傳訊調查，難謂有應於審 判期日調查證據未予調查之違法。上訴意旨置原判決之論敘 於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，且對原審採證認事之 職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭 法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 呂 永 福
法官 郭 玫 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十八 日
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