最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二五七○號
上 訴 人 劉啟仲
選任辯護人 詹漢山律師
羅豐胤律師
王炳輝律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一○一年六月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字
第一七八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度
偵緝字第七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人劉啟仲共同在公有及私人 山坡地內未經同意擅自從事採取土石、堆積土石之使用，致 生毀損水土保持之處理與維護設施罪刑之判決，駁回其在第 二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠原判決以：「按刑事訴訟法第一百九十八條各款、 第二○八條等規定，法院（係檢察官之誤）選任鑑定人或鑑 定機關時，均須按具體個案情形為選任，惟基於實務需求， 法院（係檢察官之誤）亦有概括選任鑑定人或鑑定機關之情 形，由於此情形之鑑定人或鑑定機關仍屬受檢察官囑託鑑定 ，則上開鑑定人或鑑定機關所作成之鑑定報告或意見，即構 成該法第一百五十九條第一項規定之『法律另有規定』情形 ，原則上具有證據能力。起訴書附表編號19所示土方測算成 果圖，係台灣台中地方法院檢察署檢察官於民國九十六年九 月七日現場會勘後，指示台中市政府辦理，經台中市政府委 託測量技師周渙文測量及估算後所製作，有台中市政府九十 六年十月十五日府經農字第○○○○○○○○○○號函在卷 可稽，並經本院傳喚鑑定人周渙文到庭以言詞說明無誤，是 該土方測算成果圖屬於刑事訴訟法第二百零六條之鑑定報告 ，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項除外規定（該條立法 理由參照），應有證據能力。」，然其並未說明周渙文係檢 察官概括選任之鑑定人依據，且依上開檢察署九十六年九月 七日履勘現場筆錄記載：「……本案是否有挖掘至市有地範 圍，請地政事務所進行鑑定，私有土地開挖部分請主管機關 認定，依相關法令查處。」（見九十六年度他字第二七七八 號卷第一五○頁），則該檢察署檢察官是否有囑託周渙文測 量、估算及製作土方測算成果圖，亦非無疑，原判決遽認周 渙文測量及估算後所製作土方測算成果圖屬於刑事訴訟法第 二百零六條之鑑定報告，有證據能力，尚有未合。㈡上訴人
之原審辯護人於原審抗辯稱證人趙介民於一○○年一月二十 八日在第一審審理中，證稱其當時被羈押禁見，心裡有點慌 ，因檢察官表示供出上訴人，就可以早一點回去，故陳述上 訴人有參與，趙介民於偵查中之證述已受到污染（見原審卷 第一一三頁），原判決就證人趙介民於偵查中之證述，如何 有證據能力，未予說明，即有理由不備之違法。㈢按被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第一百五十九條之二定有明文。原判決以：證人葉步泉於 九十六年九月七日在法務部調查局台中調查站陳述與第一審 審理中證述相符，可認與事實較為一致，具有相當特別可信 之情事，且為認定事實之重要基礎及具必要性，有證據能力 ；而證人郭松益於九十六年十月三十一日在該調查站陳述， 與其於同年十月十二日、十七日、三十一日、證人趙介民於 同年十一月六日、二十八日、九十七年一月二十一日、證人 洪碩聰於九十六年十月十五日之偵查中證述、證人洪鵬程、 鄧大安於第一審證述，均互核相符，並有教戰手則之紙條一 紙可佐，郭松益、趙介民、洪碩聰於該調查站調查中已認罪 ，自無隱瞞案情之必要，是自有較可信之特別情事，並為認 定犯罪事實之重要證據基礎，亦有證據能力。然葉步泉、郭 松益於該調查中陳述，既非與審判中不符，且原判決亦未說 明為證明犯罪事實存否所必要，遽認其等於該調查中陳述有 證據能力，於法有違。㈣原判決以：「再稽之本案被告之選 任辯護人詹漢山律師擔任共犯趙介民被訴台灣台中地方法院 檢察署九十六年度偵字第二二五二一號案件之選任辯護人時 ，曾於九十六年十一月二十八日為趙介民辯護稱：『趙介民 之前因檢調剛追查時會緊張而有所保留，今日趙介民所述前 揭情節才實在』等語，益徵證人郭松益、趙介民、洪碩聰等 人前揭證述情節，均與事實相符，堪以採信。」，然上訴人 之選任辯護人在另案為趙介民辯護所為陳述，非基於親身經 歷而為陳述，非屬證人證述，原判決採為證據，即有未當。 ㈤原判決採用郭松益於九十六年十月三十一日調查中陳述、 九十六年十月十二日、十月十七日、十月三十一日偵查中陳 述，認上訴人就本件犯行有犯意聯絡，然郭松益於九十六年 十月十二日、十月十七日、十月三十一日偵查中均未提及上 訴人（見原判決第九、十、十一頁），原判決就此有利上訴 人部分未說明如何不採，有理由不備之違法。㈥按水土保持 法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有 林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法
第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，如經土 地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規 定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥 水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃 屬違反同法第三十三條第一項規定，除有同條第三項之情形 外，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰。 原判決事實認上訴人係文山育樂事業股份有限公司（下稱文 山公司）之實際負責人，文山公司與土地所有權人張伯廉、 豐泰投資股份有限公司訂約，承租台中市南屯區寶文段五十 六、五十七、六五○、六七七號等土地經營嶺東高爾夫球場 （見原判決第一頁），如果無訛，上訴人係經土地所有權人 之同意而經營，則其嗣違反契約，與張瑞宗等人共同在同段 五十六、五十七、六五○、六七七號土地上從事採取、堆積 土石，致生毀損水土保持之處理與維護設施部分，能否成立 水土保持法第三十二條第一項前段之罪，非無研求之餘地。 上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷 發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 呂 永 福
法官 郭 玫 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十八 日
Ｍ
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