最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二五二九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳居德
選任辯護人 羅明通律師
葉恕宏律師
上 訴 人（即被告林榮發之配偶）
盛欣敏
被 告 林榮發
選任辯護人 王聖舜律師
杜俊謙律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院
中華民國一○一年三月三十日第二審更審判決（九十九年度重金
上更㈢字第一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二
年度偵字第六三○六、一○七八九號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：民國八十七年間，上訴人即被告陳居德係民興國際開發股份有限公司（原名民興紡織股份有限公司，下稱民興公司）之董事長兼總經理及民興公司之大股東僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）董事兼總經理並兼任永泰營造股份有限公司（下稱永泰公司）之董事兼總經理；被告林榮發係民興公司之董事及僑泰公司之董事；楊新燕（已經判刑確定）為永泰公司之財務部經理，亦為陳居德處理相關財務事宜。陳居德、林榮發與楊新燕三人基於犯意之聯絡，自八十七年三月二十一日起，意圖抬高民興公司股票（下稱民興股票）在台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）集中交易市場之交易價格，事前即由陳居德、楊新燕以公司需使用帳戶為由，取得僑泰公司員工蘇威駿、黃世鐘、于惠千、蘇鳳珠、周玉曼、蔡勵宗等人之帳戶，再與由不知情之劉祥宏處取得之陳幸妙、黃益堂帳戶及楊新燕之個人帳戶（詳如原判決附表一所示），利用受任人同設定為楊新燕或同一營業員，得自由操縱上開帳戶之便，而組成買賣民興股票集團，持續由陳居德或林榮發指示楊新燕，或林榮發之友人「邊先生」之不詳成年男子與林榮發基於犯意之聯絡，共同指示楊新燕買入股票之數量及價格，由楊新燕自行或利用不知情之公司不詳姓名成年員工代行，以電話聯絡證券公司營業員下單買賣民興股票。計於八十七年三月二十四日、二十五日、二十六日、二十七日、四月一日、三日、十五日、二十日、二十一日、二十三日等各營
業日收盤前之上午十一時多至十二時間（按當時收盤時間尚為中午十二時），持續以高價買入之方式，意圖抬高民興公司之股價，而影響上開各營業日之收盤價格，而為如原判決事實二、㈠至㈩（下稱有罪部分）所示之連續高價買入民興股票之行為等情，因而撤銷第一審關於陳居德、林榮發部分之判決，就上開有罪部分，改判論處陳居德、林榮發共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入行為之規定罪刑。並以公訴意旨所指：陳居德、林榮發以同樣手法，而為如原判決理由肆、一、㈠至（見原判決第二十一頁倒數第四行至第三十二頁倒數第三行，下稱不另為無罪諭知部分）所示之高價買入或低價賣出股票買賣行為，認二人亦涉有違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，應依同法第一百七十一條處罰之罪嫌云云。惟經審理由結果，認該部分應係違反現行證券交易法第一百五十五條第一項第五款之「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，然因上開規定係於九十五年一月十一日修正時始增訂，而陳居德、林榮發被訴之犯罪時間為八十七年間，其二人行為時尚無該規定，依「罪刑法定」原則，應屬不罰，檢察官認此部分與前開有罪部分為實質上一罪關係，故就此部分不另為無罪諭知，固非無見。
惟查：㈠、證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出之行為。其目的在防止人為操作因素，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑某種有價證券價格之意圖，客觀上就該有價證券有連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第一百七十一條之罪。而所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，且未限定應於盤中何時或收盤時為之。至於所謂之「拉尾盤」乃指行為人連續以高價買入特定之有價證券之犯罪時點為收盤前而言，此僅係抬高股價操作股票之手段之一，並非指僅有「拉尾盤」始違反上開規定而構成犯罪。此由上開規定為意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之「交易價格」而非「收盤價格」即明。原判決就有罪部分係以陳居德、林榮發二人於事實二、㈠至㈩之十日等各營業日之「收盤前之數分鐘，以高於當時市場成交價之價格，大量買進系爭股票，甚至於一分鐘內亦再掛單買入，其等買入股票之動機，顯非一般買股票之人單純因看好而投資而已，且被告二人於上開營業日，均大量反覆為買
入、賣出行為，顯非正常投資行為，渠等於收盤前持續上開買入股票之交易行為，逕影響上開各營業日之收盤價格，主觀上係基於拉高系爭股票各該營業日之收盤價格甚明。」（見原判決第二十一頁第十七行至第二十三行），而為陳居德、林榮發有罪之認定。然就其二人於各該營業日之其他時段之抬高或壓低股價行為（即不另為無罪諭知部分），卻以該等交易行為均非明顯係收盤前或甫開盤時之買賣，而多係盤中為之，不構成哄抬股價行為，乃係製造交易熱絡假象，係違反現行證券交易法第一百五十五條第一項第五款之規定等旨，而為陳居德、林榮發有利之認定，就上開禁止規定認僅適用於收盤時，有適用法則不當之違誤。㈡、原判決以陳居德、林榮發所為不另為無罪諭知部分之買賣股票行為，因其二人行為時並不成立犯罪，依「罪刑法定」原則，應屬不罰，而為其二人有利之認定。然證券交易法於八十九年七月十九日修正前，其第一百五十五條第一項第二款、第三款及第六款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」。該法於八十九年七月十九日修正公布時，刪除上開條項第二款禁止偽作買賣之規定。嗣該法於九十五年一月十一日修正公布時，復於同條項第五款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第五款、第六款規定則移列為同條項第六款、第七款。上開第五款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第三款之禁止「相對委託」。證券交易法於八十九年七月十九日修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為該次修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第一百七十一條處罰。嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄九十五年一月十一日間上開禁止相對成交規
定增訂前，如有在證券交易集中市場大量既買又賣，操縱市場行情之偽作買賣行為，仍有同法第一百五十五條第一項第六款具補充概括規定所禁止之「直接或間接從事其他影響證券交易價格之操縱行為」規定之適用，而應依上開處罰規定論處罪刑，並非屬不罰之行為。同理，原判決既認陳居德、林榮發二人就不另為無罪諭知部分之「反覆買賣股票行為，且有相當數量之相對成交，即左手賣給右手，並非真有買賣或投資之真意，乃虛偽之交易，渠等作為，欺瞞一般不知情之投資大眾，誤以被告二人所為相對成交均為真實之交易，所為自嚴重紊亂市場交易」等旨。依其情形，此部分是否有前揭補充概括規定之適用？原審未予斟酌，即逕以其二人僅係違反現行證券交易法第一百五十五條第一項第五款規定，而認就行為時法而言，係屬不罰云云，亦有疏漏。㈢、審理事實之法院，應綜合調查所得之一切直接、間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證為事實之判斷，而適用法律，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。①原判決事實就八十七年三月二十七日以集團成員楊新燕名義於11:59:14，以新台幣（下同）66元之價格，委託買進50仟股，於11:59:34以66元成交50仟股，認上述委託買進，於11:59:34均成交，使當時成交價由65元上漲2 檔至66元，而構成證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第一百七十一條之罪（見原判決第三頁第㈣部分所示）。然就同日以集團成員楊新燕名義於11:05:01，以66元之價格，委託買進30仟股，並於11:05:42以66元成交30仟股。以集團成員黃益堂名義於11:06:27，以66元之價格，委託買進10仟股，於11:06:49以66元成交10仟股，上述共委託買進40仟股，使當時成交價由65元上漲 2檔至66元。以集團成員陳幸妙名義於11:45:25，以65.5元之價格，委託買進42仟股，於11:45:28以65.5元成交40仟股、11:55:55以65.5元成交2 仟股。以集團成員楊新燕名義於11:46:31，以66元之價格，委託買進20仟股，於11:47:00以66元成交20仟股，上述共委託買進62仟股，使當時成交價由65元上漲2 檔至66元部分（見原判決第二十三頁㈡），認不構成證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第一百七十一條之罪。原審就同樣拉抬股價上漲2 檔至66元，而僅以時間序上未在尾盤附近，對同樣之操作手段，分為有哄抬股價之犯行（有罪部分）及僅有製造交易熱絡之犯行（不另為無罪諭知部分），其事實認定及法則之適用，已有矛盾。又依其理由說明謂：「……被告集團於該日合計買入 899仟股、賣出830仟股，分別佔當日市場總成交比例為57.36%、52.95%，相對成交高達39.55%。可知，被告二人於87年3月27日股票交易，數量亦相當高，其等買入、賣出行為已佔該日市場交易之
五成七、五成二。同上理由之說明，其等於該日買入股票動機顯非投資獲利而已，被告集團上開於收盤前數十秒買入股票進而造成股價上升之行為，意在『拉尾盤』抬高當日收盤價甚明。」（見原判決第十八頁㈣）及「……被告集團於該日合計買入899 仟股、賣出830仟股，分別佔當日市場總成交比例為57.36%、52.95%，相對成交高達39.55%。可知，被告二人於87年3月27日雖有檢察官所指高價買入之影響股價行為，惟對應卷附成交對應表及上開『關聯戶群組買賣有價證券分析表』，被告集團於該日係反覆大量買入、大量賣出，且高達近四成之比例係相對成交情形。」（見原判決第三十九頁㈡），顯已將當日全部之交易為通盤之考量，然卻將每盤割裂分別觀察，以同一證據觀察同一日之交易行為，卻為不同之結論，其證據取捨及認事用法難謂允當而有前後矛盾之違誤。另八十七年四月一日、三日、十五日在同一日之委買成交情形，亦有相同論述之違誤情形。②又若以分盤而論，原判決所載八十七年三月二十一日雖有賣出及買進之交易，然於當日10:48:09至10:49:02間，被告集團以漲停價68元之價格委託買進，而以64元成交後，嗣再於10:51:08至10:51:26間，以65元之價格委託買進，而使當時成交價由62元上漲6 檔至65元（見原判決第二十二頁㈠②），其抬高股價上漲檔數高於原審認定為有罪部分之任何一次拉抬行為，何以卻認不符合證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第一百七十一條之犯罪構成要件？原判決未予說明，亦有未合。③另原審就陳居德、林榮發之測謊鑑定報告，在有罪部分敘明「至於本件測謊鑑定結果不利於被告二人（指陳居德、林榮發）部分，核與上開事證（指有罪部分）相符，自足憑信。」（見原判決第二十一頁倒數第七行至倒數第五行），而在不另為無罪諭知部分又敘明「本件測謊鑑定結果不利於被告部分，核與上開事證（指不另為無罪諭知部分）不符，不足憑信。」（見原判決第四十五頁倒數第一行至第四十六頁第一行），其就同一測謊鑑定報告之證據取捨及自由心證運用，前後不一，亦難謂無前後矛盾之違誤。㈣、原判決理由叁、四敘明「民興公司係公開發行股票之上市公司，被告陳居德、林榮發等人意圖抬高集中交易市場民興股票之交易價格，而以事實欄所示之……等各營業日之收盤前之上午十一時多至十二時間，持續以高價買入之方式，及於『八十七年四月十六日甫開盤之九時一分三十八秒至九時六分三十二秒間』，意圖抬高民興公司之股價，而影響上開各營業日之收盤價格及交易價格。茲將被告集團於如事實欄之上開營業日所為影響股價買賣民興股票情形再說明如下：……」（見原判決第十三頁第六行至第十四行），然其事實欄及接續之說明均無記載八十七年四月十六日之抬高股價構成有罪部分事實及依憑之證據，已有事實及理由不一及理由前後矛盾之違誤。
且嗣於理由肆、不另為無罪諭知部分一、㈩將八十七年四月十六日之買賣成交情事，又認係不構成犯罪之一部分（見原判決第三十一頁第十六行至第二十六行），則陳居德、林榮發對該日之買股成交之行為，究屬有罪部分抑不另為無罪諭知部分，顯有前後矛盾之違誤。以上或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決於事實二、㈩記載「集團成員楊新燕……。於11:57:05，以64元之價格，委託買進10仟股，於11:57:09以64元全部成交。」（見原判決第五頁第二十行至第二十一行），然於理由叁、五、㈩又載為「除1l:57:05之委買價同前一筆成交價64.5元外，……」（見原判決第二十一頁第七行），究係「64元」或「64.5元」？前後記載不一，案經發回，應並注意之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 洪 兆 隆
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 一 日
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