最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二五二八號
上 訴 人 陳燕飛
選任辯護人 楊銷樺律師
黃清濱律師
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一○○年十一月七日第二審判決（一○○年度上訴字第一
○○四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字
第一○二六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳燕飛上訴意旨略以：㈠、原判決理由三、記載「依彰化縣警察局受理各類案件紀錄表所載，本案係自稱『王先生』者以行動電話報案，表示有人因行車糾紛在打架，警員李○○始至案發現場處理糾紛。」則「王先生」顯然目擊案發經過，亦即對上訴人究竟有無毆打死者林金旭之事實，為犯罪成立有關之重要證據方法，原審就此足以釐清事實之重要證據方法，未依職權就卷附「王先生」之電話號碼查證其個人資料，並傳訊到庭說明，有調查職責未盡之違誤。㈡、案發當時為民國九十九年八月二十四日早上八時五十分左右，光線充足，上訴人如何透過貼有隔熱紙之車窗看見林金旭正在瞪上訴人？林金旭既未出言辱罵上訴人，則在沒有任何財物損失以及挑釁之情況下，上訴人有何動機要下車毆打林金旭？如上訴人左手已抓住林金旭之衣服，則其右手又如何能毆打到林金旭胸部之上半部？且證人林志凱、林思婷就上訴人毆打林金旭之「部位」及「次數」有不同之證述。其二人證詞與事實及常理均有違。另上訴人要求做現場摹擬，但原審以林志凱之「摹擬照片」為判斷，而未進行「現場摹擬」。然林志凱之「身高」較上訴人「高」許多，其「手臂之長度」也較上訴人「長」，「摹擬照片」並無法還原現場情況。且在受限於「車窗之寬度」以及「由上而下揮打胸部之角度」等不易施力等因素情況下，縱認上訴人確有在車外揮拳毆打車內之林金旭，其力道是否足以造成致命之胸部鈍、挫傷？此無法藉由靜態之照片判斷，原審未予「現場摹擬」，其調查職責未盡。又若林志凱發現副駕駛座之長輩遭受自窗外之攻擊，卻未及時出手阻止
攻擊，亦不合常理。足認林金旭並未曾在副駕駛座上遭受攻擊。另林志凱、林思婷就上訴人如何以過肩摔之方式將林金旭摔倒在地及其次數之證述出入甚大，況依財團法人彰化○○○醫院（下稱○○醫院）診斷證明書，未見林金旭身上有因過肩摔而造成任何傷害。而林志凱、林思婷當時何以未制止上訴人，任由其父林金旭不斷遭上訴人過肩摔？此不合常理，足證其二人證詞誇大不實，屬虛偽杜撰而不足採信。原判決竟以該證人二人之證述「大致相符」為事實之認定，致與第一審判決已認證人二人就過肩摔之陳述為誇大不實為相反認定，原判決就上開疑點未予敘明理由，顯有判決不載理由之違誤。㈢、上訴人對於有無踢中林金旭胸部一事，並無印象。案發當時因與林志凱扭打倒地，上訴人急於掙扎起身，亦不排除有在慌亂中不慎誤踢之可能性，但絕無傷害之故意。林金旭之上半身僅有一處傷勢，且為鈍傷，以打擊之力道而言，應以被腳踢中所造成之可能性較高。縱上訴人確有踢中林金旭，亦應屬上訴人於慌亂中之過失行為。然原審對於上訴人之辯解未詳加說明，難謂無判決不備理由之違誤。㈣、○○醫院九十九年八月二十四日急診病歷並未記載林金旭之頭部有任何傷害存在，與林志凱證稱上訴人有毆打林金旭右前額之證詞矛盾。原判決竟仍採林志凱之證詞，認上訴人有毆打林金旭頭部一、二下云云，卻未說明林金旭何以未受挫傷或鈍傷之醫學依據？有判決理由與卷證資料不符之違法。㈤、上訴人年紀已達六十五歲，早有心臟之痼疾，並因陳發性心室頻脈，於九十年十月施行經導管不整脈燒灼手術，仍有心律不整，必須服藥控制。則其如何在被二十餘歲之林志凱拉扯倒地之後，尚能夠給予死者林金旭致命的傷害？原審亦未予調查。㈥、林金旭乘車當時有繫安全帶，林志凱緊急煞車時，林金旭胸骨中間部位突出部分必然承受相當大之壓力，可能因此造成其胸部中央位置受有挫傷或鈍傷。對於林金旭胸前所受傷害之位置、程度、傷痕方向、形狀、大小，是否瘀血？如有瘀血，其瘀血程度、大小、形狀等攸關判斷造成該傷害原因之事實，原審就此未依職權傳喚急診醫師陳○○及護理師曾○○到庭說明，亦未於囑託鑑定時要求鑑定人就此部分一併進行鑑定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、原審認為林金旭之氣胸成因有「創傷性氣胸」的可能性，惟亦無法排除其他可能因子。而依據醫學文獻，氣胸為臨床醫學上十分常見之情形，各種不同原因所導致的氣胸，只要放置胸管引流氣體，肺都即可擴張而回復正常，通常並不會造成死亡結果。林金旭於九十九年八月二十四日放置胸管後，到當晚之胸部Ｘ光追蹤檢查，右下肺葉已經重新擴張；八月二十五日之胸部Ｘ光檢查，亦見右下肺葉已經重新擴張，足徵，林金旭右下肺之氣胸已經改善。林金旭氣胸之情形既經醫療團隊妥適處理而有改善，則其氣
胸是否已痊癒，應詳閱○○醫院病歷資料，或傳喚主治醫師陳○○及護理師謝○○以查明事實。又林金旭當時亦為癌症末期，在癌細胞已經蔓延之情形，其真正死亡之原因究竟為何？是否絕對導因於氣胸，而與癌症並沒有關係？以「創傷性氣胸」做為死亡之直接原因，仍缺乏確認的直接醫學證據，原審對於其他具有相同貢獻力的「可能」因素恝置不理，其取捨理由為何？又鑑定意見認為本件可能造成氣胸之原因很多，並無任何資料肯認本件造成死者死亡之唯一因素為「創傷性氣胸」，原審未積極調查，僅以「不能排除」有創傷性氣胸的可能性，就逕自排除其他對於上訴人有利證據不採，又未檢附專業鑑定機關確定排除之鑑定報告，原判決顯有瑕疵。㈧、○○醫院由陳○○醫師開立，由蕭○○醫師確認之「死亡證明書」記載，林金旭之：1.死亡類型為「病死或自然死」。2.死亡原因記載，直接引起死亡之疾病或傷害：「舌部惡性腫瘤」，關於創傷性氣胸，則是記載於其他對於死亡有影響之疾病或身體狀況，但與引起死亡之疾病或傷害無直接關係者。此與鑑定報告不同，而原審未採信此對上訴人有利之證據，又未傳喚蕭○○及陳○○醫師到庭說明，有調查職責未盡及理由不備之違誤。且根據林金旭之病歷紀錄：「案妻向陳○○醫師表示在死亡診斷書註明因車禍被打至氣胸住院，使meta更快轉移或造成出血而加速死亡，陳○○醫師經由醫療專業評估後向案妻表示，只能依疾病開立死亡診斷書」、「案的妹妹任職於保險人員在電話中詢問死亡診斷書事項，陳○○醫師在電話中表示只能依疾病開立死亡診斷書，可接受。」因此林金旭「因車禍被打氣胸住院，使meta（指癌細胞擴散）更快轉移或造成出血而加速死亡」之說法，係因應家屬領取意外保險金之主訴與要求，林金旭之氣胸究係是偶發因素，其本身並不會造成生命危害，或係造成林金旭死亡之唯一原因？實仍待查明。㈨、依據死者林金旭之病歷記載，其在案發當時已經有癌症轉移到肺部之情形，且生前本有罹患肺結核，解剖發現其左、右兩肺重量差異十分巨大，差異之原因為何？又其右肺肋膜表面沾黏組織破壞之原因為何？與影像醫學檢查顯示癌細胞侵犯肋膜之關聯性如何？從林金旭過去病史、就醫紀錄，以及解剖，既均發現其肺部已經存在有明顯的病理原因，鑑定報告亦不排除本案有繼發性氣胸之可能。依據台大醫院外科住院醫師醫療手冊記載外傷性氣胸之定義為：「外傷性氣胸的定義非常廣。任何鈍擊性或穿刺性傷害影響到胸壁或胸腔內器官，造成空氣進入肋膜腔內。這些原因包括胸廓穿刺傷，肺臟刺傷或裂傷，氣管或食道破裂等等。」是若認為本件有「創傷性氣胸」之可能性，其所屬之情形為何？根據林金旭病歷紀錄，並沒有右側胸壁嚴重挫傷或穿刺傷之情形，更無典型創傷性氣胸所通常併有的肋骨骨折。加上林金旭本身即有嚴重肺結核，末期
舌癌合併肺部轉移等肺部實質病變，均為導致原發性繼發性氣胸危險因子。本件與「創傷性氣胸」的連結性為何，即有查明之必要性。林金旭死亡實乃因癌症末期合併癌細胞轉移所發生之併發症，原審並未審酌病歷紀錄、護理紀錄以及解剖報告，僅以鑑定意見為裁判基礎，而未說明何以鑑定意見較具可信性之理由，即作出與病歷紀錄、護理紀錄以及解剖報告不符之林金旭係因氣胸而死亡之認定，顯有判決不載理由及理由矛盾之違法。㈩、在沒有其他積極證據得以證明死者之氣胸確係肇因於上訴人之傷害行為之前，基於「罪疑唯輕原則」，應作成有利上訴人之事實認定，意即死者之氣胸並非上訴人之傷害行為所造成。上訴人之傷害行為與林金旭死亡結果，無相當因果關係。、縱使死者之氣胸係肇因於上訴人之傷害行為，然而，系爭氣胸之情形經處理後，已有改善，林金旭之死亡原因乃是因為其自身原有之舌癌末期合併癌細胞轉移所發生併發症之獨立介入，而產生「超越因果關係」之情形，實與系爭氣胸完全無涉。系爭氣胸並不足以導致死亡結果，亦無加速死亡結果之提前產生，於林金旭死亡結果並無相當因果關係。、縱氣胸導致林金旭死亡結果加速提前產生。然氣胸實為臨床醫學上十分常見之情形，只要放置胸管（ pigtail）引流氣體，通常並不會造成死亡結果。本案林金旭之死亡結果實為偶然發生之事實，與上訴人之傷害行為，無相當因果關係。、依一般人之知識經驗，對於上訴人之傷害行為導致氣胸之發生，進而再導致死亡結果之情事，實無客觀上之預見可能性。且上訴人於案發當時根本無從得知林金旭已為舌癌末期合併癌細胞多處轉移之病患，當然亦無法對之後死亡結果有所預見。上訴人之傷害行為並不符合「加重結果犯」之成立要件。因而，上訴人並不成立刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪。、原判決就上訴人於與死者林金旭發生肢體接觸前，在客觀上如何能預見林金旭為癌末病人？上訴人主觀上有義務且能預見卻未預見林金旭是否為癌末病人？未為說明，有判決不載理由之違法。且依原判決事實所載上訴人毆打及摔倒林金旭之前，均不知悉林金旭生病，且在知悉林金旭生病後，僅宣稱要提出告訴，並無任何毆打林金旭行為，上訴人應不該當傷害致人於死之加重結果犯。原判決未說明認定為不利上訴人事實所憑證據及理由，亦有判決不載理由及所載理由與證據矛盾之違背法令。、本件民事損害賠償案件業經台灣彰化地方法院民事庭審理在案，依證人蕭○○醫師（即林金旭之主治醫師）在該民事案件之證述可知：林金旭之氣胸在其死亡前業已治療痊癒，足證氣胸和林金旭之死亡並無因果關係。林金旭死前因癌症末期之故而轉至安寧病房照護，顯見係因其自身所罹患之癌症而導致死亡等情。又本案法醫鑑定報告之鑑定法醫陳○○於上開民事庭證述：案情概述是我依據
法院、檢察官的筆錄及警詢筆錄、病歷資料參考等語，可知陳明宏認定林金旭係遭到上訴人毆打致死，最主要係依據病人及其家屬在警詢及偵訊筆錄中所為之片面利己陳述，且認定林金旭之氣胸係創傷性氣胸，也是依據○○醫院急診病歷紀錄中「病人主訴遭到被告攻擊」之主觀片面之詞。且陳○○所證述：「（問：從病理解剖是否能夠完全判斷疾病的自然進展？）沒有辦法，只能看到最後的結果。（問：就你解剖的任何資料均無法判斷死者右胸有鈍傷的情形？）是。」可知法醫解剖鑑定所參酌之所有資料均無法判斷林金旭右胸有鈍傷之情形，且亦無法從相驗解剖去判斷病人之病程進展，僅能得知最後結果。則法醫在鑑定之時，不可能從相驗解剖得出林金旭有遭到上訴人毆打，亦足證法醫鑑定報告認定病人係遭到上訴人毆打致死，是在病人及其家屬錯誤資訊誘導之前提下作成鑑定，其鑑定有重大明顯瑕疵。另○○醫院之住院醫師昌○○於本案民事庭證述：「一般氣胸認定的原因有二，一是外傷性的氣胸，另一是自發性的氣胸，是什麼原因造成的，無法以Ｘ光認定或外觀上來判定，所以基本上白天家屬跟我陳述，患者在住院之前在外面有與人發生肢體衝突，故我無法證實是自發性或創傷性氣胸……」等語。可知昌○○醫師依據本身之醫療專業並無法判斷到底林金旭之氣胸是創傷性氣胸還是自發性氣胸，而係依據家屬告知其病人有與人發生衝突之片面陳述而開立「非病死者，司法相驗病歷摘要」，其內容與死亡證明書之記載及主治醫師蕭○○醫師在民事庭之證述完全不同，顯然係遭到錯誤資訊誘導之情形。原審並未傳喚陳○○法醫及昌○○醫師到庭證述，藉以釐清本案事實，有應調查證據而未予調查之當然違背法令云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十九年八月二十四日上午八時五十分許，因駕車在彰化縣彰化市中興路與中山路路口緊急煞車時，與後車之林志凱發生糾紛。上訴人見坐在林志凱所駕車輛副駕駛座之林金旭隔著車窗往外直視，而心生不滿，乃下車趨前謾罵，林金旭亦搖下車窗回應。林金旭因罹重病（舌癌病患，當日甫自○○醫院完成核醫科診療），身體虛弱，如遭他人出手傷害，將加速健康惡化，上訴人盛怒之下，未考慮及此，於主觀上雖未預見，但客觀情形下，能預見毆打體弱之林金旭胸部等處，將會導致林金旭死亡之結果，竟基於傷害之犯意，先以左手伸入車窗，抓住林金旭之衣服，再以右手握拳毆打林金旭之胸部及前額共五、六下左右（毆打前額一、二下，未成傷），林志凱及同車坐於後座之其妹林思婷見狀馬上下車，維護其父。其後上訴人與林志凱於推擠拉扯中倒地，林金旭亦下車與林思婷欲將彼等拉開，上訴人竟又在地上以右腳踹林金旭之胸部一下，致其跌坐在地，林志凱、林
思婷將林金旭扶起，上訴人復將林金旭摔倒在地上，林金旭因而頻頻向上訴人道歉，且表明自己身體不佳等語。嗣救護車據報到場，於同日上午九時十二分許，由林思婷陪同已感不適之林金旭載返○○醫院急診，警員李○群隨後亦到場處理糾紛，上訴人、林志凱始未繼續發生衝突（上訴人、林志凱、林思婷各自均稱受傷，惟皆未提出告訴）。林金旭送抵○○醫院急診，經醫師診治，發現受有上臂挫傷、腹水、胸壁挫傷、創傷性氣胸之傷害，迄同年月二十六日，仍因胸部挫傷合併右側氣胸，轉往財團法人彰化○○○醫院○○分院（下稱○○醫院）治療。而林金旭本有末期之舌癌多處轉移，隨後住院過程中，陸續因腫瘤所引起高血鈣接受緊急血液透析，合併原有糖尿病、陳舊肺結核，又因上訴人之毆打，受有胸部鈍挫傷，導致氣胸，經引流後膿胸，乃於同年九月二十九日凌晨四時二十分許，因呼吸衰竭死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人犯傷害致人於死罪（量處有期徒刑七年六月）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人坦認於上揭時地因駕車細故與林志凱發生鬥毆，及因當時對方嘲笑伊二次說「你是會不會開車？」伊才下車拍對方車門，林志凱及林思婷下車打伊，結果伊倒在地上，伊有沒有踢到死者林金旭，伊也不敢確定等語。惟上開事實業經證人林志凱、林思婷證述明確，另參酌○○醫院急診護理紀錄、現場照片、警員李○○依到場所見製作之職務報告、受理各類案件紀錄表、死者林金旭之病歷卷宗、診斷書、非病死者司法相驗病歷摘要、勘驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、屍體照片、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書、國立台灣大學醫學院一○○年七月二十九日鑑定（諮詢）案件回覆書等資料，可認定上訴人有與林志凱、林思婷、死者林金旭發生爭執，並有傷害林金旭之行為，及林金旭死亡之事實。㈡、林志凱證稱：伊看到上訴人以右手毆打伊爸爸五、六下，即打右前額一下到二下，其餘打上半胸部中間，合計五、六下等語，與林思婷證稱：伊看到上訴人揮拳，打爸爸胸部中間一下等語雖有所不符，惟林金旭當時坐於副駕駛座，林思婷係坐於副駕駛座後方，其視野所及之處應不如坐於駕駛座之林志凱所見，且林思婷亦證稱：伊看上訴人打爸爸胸部一下後，就急著下車，之後伊就沒有再看到上訴人對伊爸爸所為的情形等語，因此該部分應以視線較清楚之林志凱所言較為可採。上訴人及其原審辯護人辯稱：是否只因被害人看了上訴人一眼，上訴人就下車打被害人，與常情不符，且如果被害人遭上訴人打得很嚴重的話，林志凱為何要與上訴人和解云云。經查上訴人於原審審理時自稱：當時對方嘲笑伊二次說「你是會不會開車？」伊才下車拍他的車門等語，再徵諸上訴人因緊急煞車後，見林志凱將其駕駛車輛
迅速插入左側車道停住，及林金旭坐在副駕駛座隔著車窗往外直視，因此心生不滿，乃下車謾罵，並進而毆打林金旭，並無不合常情之處。林金旭於案發當日上午九時十二分許由其女林思婷陪同載返○○醫院急診之護理紀錄記載「患者由家屬及一一九人員帶入，表示有舌癌，手術及作過化療，此次是因發生車禍與對方發生爭執，被對方以拳頭毆打致前胸疼痛與外傷」，有該日之急診護理紀錄一份可稽，另依警員李○○依到場所見製作之職務報告、受理各類案件紀錄表，可認上訴人確因行車糾紛，與林志凱發生爭執，而林金旭有受傷。上訴人辯稱：伊並沒有自車窗出拳打林金旭胸部或頭部，只是有可能是掙扎起身時不小心踢到林金旭云云，不足採信。另據林志凱於原審審理時固證稱：因伊當時邊推邊拉扯的時候，一定有打到上訴人，所以伊個人有與上訴人和解等語，而林金旭係於九十九年八月二十四日遭上訴人毆打，於九十九年九月二十九日死亡，林志凱於其父被毆打當時，並不知會造成傷害致死之結果，其與上訴人就其個人與上訴人互毆部分達成和解，亦無違背經驗或論理法則。㈢、林金旭於九十九年八月二十四日上午八時五十分許衝突發生後，即於當日上午九時十二分許至○○醫院急診住院，經醫師診治，發現受有上臂挫傷、腹水、胸壁挫傷、創傷性氣胸之傷害，至同年月二十六日，因上胸部挫傷合併右側氣胸，轉往○○醫院治療；而其本有末期之舌癌多處轉移，身體狀況不佳，隨後住院過程中，陸續因腫瘤所引起高血鈣接受緊急血液透析，合併原有糖尿病、陳舊肺結核，又因上訴人之毆打，受有胸部鈍挫傷，導致氣胸，經引流後膿胸，乃於同年九月二十九日凌晨四時二十分許，因呼吸衰竭而死亡，依其病歷卷宗所附九十九年八月二十四日急診病歷、交班單、急診護理紀錄，及九十九年八月二十六日囑咐處方箋、住院患者出院囑咐單內，均明確記載林金旭受有上臂挫傷、腹水、胸壁挫傷、創傷性氣胸之傷害。而林金旭於案發當日上午八時四十一分許（即案發前數分鐘），雖曾在○○醫院核醫科診療，然當時之病歷無任何內外傷紀錄，足認林金旭應非遭案外人所傷，或有事後由其家屬設詞誣陷之情形。㈣、卷附解剖報告書與鑑定報告書已明確記載解剖研判經過、解剖結果、鑑定研判經過、死亡經過研判及鑑定結果，鑑定報告書並認「綜合解剖發現及病歷記載，死者八月二十四日因胸部鈍傷、氣胸入院，實施胸腔引流。由於死者自身原有之末期舌癌多處轉移，隨後住院過程中，陸續因腫瘤所引起高血鈣接受緊急血液透析，合併死者原有糖尿病、陳舊肺結核，又併發膿胸，最後因呼吸衰竭而死亡，原有疾病狀態對死者死亡有相當貢獻。前述疾病經預後評估，死者平均預期存活時間極可能較健康正常人短。但遭毆打後因外傷住院，住院過程中使死者更提早發生死亡，兩者之間因果鏈關係無法切斷，故死
者死亡方式仍屬他殺」、「挫傷可以是鈍力造成種種不同程度傷害中的一個表現，特指局限於體表及其下附軟組織之鈍力外傷，發現挫傷可以證明確實遭受鈍力傷害，但無法排除體腔深處有更嚴重傷害。警方相驗照片中標示腹部疑似瘀青位置，應為死後消化道腐敗所產生屍綠現象並非瘀傷。本案死者解剖時因傷後住院一個月以上，經生物個體生理修補復原機轉，僅於前胸殘留肉眼下極為淡色已吸收瘀青痕跡，相關痕跡攝影時因與周圍正常皮膚顏色對比差異極少無法由攝影照片中區辨。死者行車糾紛發生當時坐於副駕駛座與衝突對方互罵，副駕駛座乘員右上半身因車窗曝露，易遭來自車外鈍力攻擊，由發生位置來看並無違背。當日送醫診斷為胸部挫傷、合併右側氣胸，可見當時診療醫院能明確指辨死者胸部存在體表挫傷，為死者曾遭毆打之明證。合併發生右側氣胸，還可證明當時鈍傷程度除體表挫傷外，尚包括更嚴重的創傷性氣胸，並且醫院也有確實診斷登載紀錄。死者本身罹患肺結核確實有可能續發氣胸之可能，惟本案發生時序為：衝突時死者尚可與對方吵架，衝突發生後身體狀況急轉送醫，就醫時發現胸部挫傷、合併右側氣胸。所以即使死者原已因結核造成肺組織破壞隨時可能發生氣胸情形，但極可能因為遭受被告毆打外力在已破壞肺組織脆弱點突然發生破裂產生氣胸。」等情。又根據法醫學及病理學教科書記載鈍性傷可以造成的創傷，包含有挫傷、擦傷、撕裂傷或骨折。而挫傷又稱作瘀傷，意指為有完好的上皮層，而皮下組織有血液自破裂血管中滲漏出來。因此法務部法醫研究所解剖報告、鑑定報告書與○○醫院急診紀錄對於林金旭傷痕之描述並無不同。㈤、根據病理學教科書，氣胸發生之原因可以是自發性、創傷性或醫療相關性。本案由資料中氣胸所發生的時間性看來，可能有外傷性氣胸的存在等情，復有國立台灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書可稽。是上訴人之傷害行為導致林金旭胸部挫傷及創傷性氣胸，加速其死亡，其間有因果關係，應無疑問。上訴人之辯護人辯護意旨稱：挫傷鮮有造成創傷性氣胸之病例，且林金旭外傷部位應係腹部，林金旭氣胸可能是陳舊性肺結核所致，林金旭死亡與上訴人行為間，欠缺因果關係等語，顯有誤會而不足採信。㈥、國立台灣大學醫學院上開鑑定（諮詢）案件回覆書雖記載「根據九十九年八月二十四日財團法人彰化○○○醫院急診病歷中顯示受傷部位在胸前（並無標示確切位置）與右手肘、右手背，而傷痕圖形描述為擦傷（A/W，Abrasion ），所以其在九十九年十月一日所開立之出院摘要診斷中則有胸壁挫傷（chest contusion ）之記載，但病歷並無上述所載之傷痕照片可供參考；再則根據台灣彰化地方法院檢察署檢驗報告書記載及卷宗所附之法醫複驗及解剖時照片，除右胸引流手術痕跡外，均無記載或肉眼可見之外傷證據；根據法務部法醫研究
所鑑定報告書中，外傷證據部分有記載『前胸廓不明顯陳舊褪色淡黃色瘀傷』，惟所附相驗、解剖照片並無胸部之近照，其他照片也無明顯肉眼可見之外傷證據，及所附側錄之解剖過程光碟亦無對胸部進行近距離之拍攝，所以無法確認是否有外傷之存在；解剖、鑑定報告書中亦無記載是否有對疑似創傷部位進行病理組織切片觀察是否有皮下出血或陳舊性傷痕的證據。再者案發生當日至相驗與解剖當日已相隔有一個月之久，急診病歷、相驗紀錄、解剖與鑑定報告書雖然都有記載胸部的外傷，但所附之照片與影像均無法以肉眼觀察到明顯的外傷證據。綜合以上資料，實無法確切評估胸部有無挫傷及其程度。在無證據評估有外傷之存在情形下，亦無法評估被害人所受傷害與其死亡是否有相當因果關係之存在。又自發性氣胸可以來自固有的疾病，而氣胸最常發生的原因來自肺氣腫、氣喘與肺結核。但案發至死亡之時間間隔接近一個月之久，所以無法證明其關聯性。」等語。係以所附之照片與影像均無法以肉眼觀察到林金旭明顯的外傷證據，因此無法確切評估林金旭胸部有無挫傷及其程度，故亦無法評估因果關係。惟查林金旭於九十九年八月二十四日○○醫院急診病歷均明確記載診斷林金旭受有「胸部挫傷、創傷性氣胸」等傷害，九十九年八月二十六日診斷書亦記載「胸部挫傷合併右側氣胸，接受胸腔密閉式引流術」。而林金旭係於九十九年十月四日解剖，經生物個體生理修補復原機轉，僅於前胸殘留肉眼下極為淡色已吸收瘀青痕跡，相關痕跡攝影時因與周圍正常皮膚顏色對比差異極少無法由攝影照片中區辨，已如前述，惟解剖結果確為「右胸鈍傷、胸腔引流」。益認林金旭所受胸部傷害與其死亡間具有相當因果關係甚為明確，上開國立台灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書之意見尚難採為有利於上訴人之認定。㈦、上訴人與林金旭原不相識，係因行車細故始發生本案鬥毆，案發前並無深仇大恨，又上訴人僅以徒手及腳踹方式為之，難認上訴人於加害時，主觀上有殺人之犯意，或得以預見林金旭將因此死亡，是被告係基於普通傷害之犯意實行傷害行為，致造成林金旭死亡，而非基於殺人犯意實行殺人行為造成林金旭死亡。另林金旭因罹重病，身體虛弱，如遭他人出手傷害，將加速健康惡化，上訴人於主觀上雖無殺人犯意，但客觀情形下，其能預見毆打體弱之林金旭胸部，將會導致林金旭死亡之結果，竟仍基於傷害之犯意，故意以右手握拳毆打林金旭胸部及以右腳踹林金旭胸部，致被害人胸部挫傷，引發創傷性氣胸而致死亡，上訴人之行為與林金旭死亡結果間具相當因果關係，是上訴人自構成傷害致死犯行，上訴人原審辯護人辯護稱：上訴人之行為，僅能成立過失傷害或過失致死罪云云，並不足採。因認上訴人確有前揭傷害致人於死犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已
逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。林志凱、林思婷二人所為證述，原審已敘明其取捨之理由（見原判決第六頁第十一行至第十九行），復另參酌卷附之○○醫院急診之護理紀錄、警員李○○依到場所見製作之職務報告、鑑定報告等資料，而為事實之認定，非僅以證人林志凱、林思婷之證詞為依憑。上訴意旨所指，顯有誤會。㈡、法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定時，為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，固得命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，惟是否命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，法院本有自由酌裁之權，非謂於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人鑑定之情況，非經實際實施鑑定或審查之人到庭以言詞報告或說明，該經合法調查之書面鑑定報告，仍不得作為判決之基礎。法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書及國立台灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書，係檢察官及第一審法院分別就林金旭死因及後續疑點囑託為解剖鑑定及補充說明，原審已就該等證據依法調查（見原審卷第一五一頁背面、第一五二頁），而鑑定書或回覆書亦係根據林金旭在○○醫院之病歷及實際解剖之觀察而為專業鑑定說明，上訴人於歷審並未聲請傳訊為鑑定之人或○○醫院之各醫、護人員為證人，且原審於審判期日，訊問「尚有無證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人，均答稱「無」（見原審卷第一五二頁背面），並未聲請原審就何事項再為如何之調查。原審因認事證明確，未再命鑑定人及其他為病歷紀錄或醫護林金旭之醫、護人員到庭以言詞陳述或說明，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。原審以該業經合法調查之證據，作為判決之基礎，並敘明憑以判斷之理由，自難任意指摘為違法。至於○○醫院於九十九年九月二十九日曾由陳○○、蕭○○醫師開立死亡證明書，惟本案既經解剖林金旭屍體為死因之鑑定，並參酌其病歷由法醫為綜合判斷，自較僅生前照顧林金旭之醫師所為判斷為全面及廣泛。而加重結果犯著重於相當因果關係，屬法律上之判斷，該死亡證明書所載「其他對於死亡有影響之疾病或身體狀況與引起死亡之疾病或傷害無『直接』關係者」等語，既為原審所不採，該死亡證明書即非得為上訴人有利之認定。且第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新
事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於上訴本院時始以原審未傳訊鑑定人、○○醫院之各醫、護人員或「王先生」及提出民事案件證人之證詞為主張，或林金旭胸部之傷痕應再調查云云。係在第三審始請求調查該證據，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第十七條所謂行為人不能預見其結果之發生者，係指結果之發生出於客觀上之偶然，為行為人所不能預見者而言。質言之，刑法第二百七十七條第二項前段傷害致人於死罪，係因犯傷害罪致發生死亡結果而為加重其刑之規定，依同法第十七條之規定，固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但傷害行為足以引起死亡之結果，在通常觀念上，不得謂無預見之可能，則行為人對於被害人之因傷致死，即不能不負責任。本件林金旭遭上訴人傷及胸部而引起創傷性氣胸入院醫療，雖其原即患有癌症等多種疾病，然刑法上傷害致人於死之罪，祇須傷害行為，與死亡之發生具有因果聯絡之關係，即屬成立，並非以被害人因傷直接致死為限。而對於有病之人，因被毆擊成傷，縱有其他自然力或疾病之介入，以助成其死亡之結果，仍具有因果聯絡之關係，不能解除傷害人致死之罪責，有本院十九年上字第一四三八、一五九二、一九五六號，二十二年上字第六七四、二七八號等判例可資參照。換言之，刑法第二百七十七條第二項前段傷害致人於死罪之所謂客觀上能預見，係指對於加重結果，即死亡事實之發生，依一般人之知識經驗，可得預見而言。至於被害人是否有先天性舊疾，與行為人對於死亡之結果，在客觀上能否預見，分屬兩事。原判決已就上訴人之傷害行為及林金旭死亡結果間具有相當因果關係逐一論述甚詳，而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 洪 兆 隆
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 一 日
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