最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二五二五號
上 訴 人 陳詰傅
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○二年三月二十六日第二審判決（一○一年度侵上訴字第
一九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字
第二二九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人甲女（代號0000-00000，真實姓名年籍資料均詳卷附對照表）所提出之電話交談錄音，係被害人於民國九十九年十二月九日，前往警局製作筆錄時，由警員陪同被害人撥打電話予上訴人並予錄音，依通訊保障及監察法第五條第五項之規定，該電話交談錄音內容為無證據能力。原判決說明該錄音內容得作為證據，於法有違。㈡、原判決援引鑑定證人即李仁揮醫師之證詞，及中山醫學大學附設醫院一○二年二月一日中山醫大附醫法務字第一○二○○○一○三六號函所記載之內容，為認定上訴人有為本件強制性交犯行之依據。然關於上訴人究有無對被害人強制性交一節，證人李仁揮之證詞及中山醫學大學附設醫院上開函文之記載，均係聽聞自被害人所轉述之內容，應無證據能力，乃原判決竟認上開證詞及函文均有證據能力，於法有違。㈢、對照被害人於警詢、第一審審理中之證詞，其就關涉本案重要情節之相關事實，所為之陳述前後矛盾不一，乃原判決竟認被害人之證詞並無前後矛盾不符之處。又原審未斟酌被害人之證詞有無矛盾之處；被害人之行為舉止是否合乎一般常情；證人李庾姿、張芯儀有利於上訴人之證詞；被害人於案發後傳送簡訊予上訴人之內容；上訴人與被害人間事後以電話聯絡之情形；被害人之證詞除與常情有違外，並與其代理人所述之內容不符；依證人李庾姿、張芯儀之證詞，足見上訴人因遭被害人誣指，事後有二度自殺未遂之舉止等，有利於上訴人之相關證據資料，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈣、本件案發現場之鐵門操作容易，且案發現場左右均有鄰居，乃被害人於本件案發時，除未趁機逃離現場外，復未出聲向左鄰右
舍呼救。又倘被害人於案發時已先遭上訴人強行親吻嘴巴，上訴人嗣另有接聽電話與他人交談之動作，乃被害人竟無為保護自己免受侵害，而趁機逃離現場或出聲呼救之舉止，足見被害人指稱上訴人係違反其意願，對其強制性交得逞等情，並非事實。原審未詳細斟酌上開各情，僅依憑被害人有瑕疵之證詞，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於對被害人為強制性交之犯意，於如原判決事實欄所示時、地，以違反被害人意願之方式，強吻被害人之臉部、嘴唇及胸部等處後，復將其手指插入被害人之陰道內抽動，而對被害人強制性交得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人犯強制性交罪（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認強制性交及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人於原判決事實欄所載時、地，確有親吻被害人之臉頰等情，業據上訴人供承明確。又上訴人復另強吻被害人胸部等處，並以手指插入被害人陰道等事實，亦據被害人證述甚詳，核與被害人於案發當日所穿之胸罩，經送鑑定結果其內有上訴人之DNA 相符，有內政部警政署刑事警察局一○○年二月十五日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書等附卷可證。另上訴人與被害人在電話交談中，上訴人亦供承其有以手指插入被害人之陰道內，有渠等二人電話交談錄音內容可稽。參酌心身美診所及中山醫學大學附設醫院，函覆被害人至該等醫療機構就診之情形，及鑑定證人即李仁揮醫師關於診治被害人之相關證詞，堪認被害人於遭上訴人強制性交後，經診斷為「創傷後壓力症候群」患者，堪認被害人指訴各情確屬事實，上訴人否認曾強吻被害人之胸部，其亦未以手指強行插入被害人之陰道內，均不足採信。㈡、依被害人於檢察官偵查及第一審審理中之證詞以觀，被害人就上訴人如何對其為強制性交之重要情節，所證述之內容前後一致，並無矛盾不符之處。上訴人於原審之選任辯護人雖為上訴人辯稱：被害人就其進入上訴人住處時，上訴人是否獨自在家？上訴人之家人於何時離去？係二至三分鐘即離去，抑係十五分鐘後離去？上訴人如何親吻被害人？上訴人有無以生殖器在被害人陰道外摩擦等情，所為之陳述前後矛盾不一，被害人之證詞並非事實云云。然人之記憶會因時間之經過而模糊，被害人就相關細節之陳述雖稍有差異，惟其情節尚與常情不悖，且被害人就上訴人如何違反其意願，而對其強制性交得逞之主要事實，所陳述之情節前後一致，並與相關調查所得之事證相符，尚不得以被害人就相關細節之陳述稍有差異，即認被害人之證詞全無可採。因認上訴人確有前揭強制性交犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於
原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決已說明依通訊保障及監察法第二十九條第三款「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」之規定，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，並無證據排除原則之適用。被害人與上訴人間如上訴意旨㈠所載之電話錄音，係被害人為蒐集保存上訴人對其強制性交之證據，由被害人即通訊之一方於雙方電話交談中所錄製，被害人顯非出於不法之目的而為上開錄音，該錄音內容自得作為證據。上訴人於原審之選任辯護人主張：依通訊保障及監察法第五條第五項之規定，該錄音內容為無證據能力，並無可取等情甚詳（見原判決理由欄壹、二、㈠、１、２）。上訴意旨指稱，如上訴意旨㈠所載之電話錄音，係由警員陪同被害人撥打電話並為錄音，原判決認其具有證據能力，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決援引上訴意旨㈡所載，即鑑定證人李仁揮醫師之證詞，及中山醫學大學附設醫院之函文，係據以認定被害人於遭上訴人強制性交後，經精神科醫師診斷為「創傷後壓力症候群」患者（見原判決理由欄貳、二、㈣），並非以李仁揮等精神科醫師轉述被害人如何陳述之內容，作為認定上訴人有對被害人強制性交之依據。上訴意旨㈡未依卷內訴訟資料，任意指摘關於上訴人究有無對被害人強制性交一節，鑑定證人李仁揮之證詞及中山醫學大學附設醫院之函文，均係聽聞自被害人所轉述之內容，應無證據能力，乃原判決竟認上開證詞及函文均有證據能力，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已說明人之記憶會因時間之經過而模糊，被害人就相關細節之陳述雖稍有差異，惟其情節尚與常情不悖。且被害人就上訴人如何違反其意願，而對其強制性交得逞之主要事實，所陳述之情節前後一致，並與相關調查所得之事證相符，尚不得以被害人就相關細節之陳述稍有差異，即認被害人之證詞全無可採等情甚詳（見原判決理由欄貳、二、㈦、２），已就被害人相關陳述各情，說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由。上訴意旨指稱，依被害人於警詢、第一審審理中證述各情以觀，其就關涉本案重要情節之相關事實，所為之陳述前後矛盾不一，乃原判決竟認被害人前後供述並無矛盾之處，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決已說明上訴人於原審之選任辯護人為上訴人辯解各情，即證人李庾姿、張芯儀之證詞，及上訴人與被害人間於案發後，相互傳送簡訊、撥打電話之情形，
暨被害人於案發時未呼叫及趁機逃離現場等相關各情，何以均不能為有利於上訴人論斷之理由等情甚詳（見原判決理由欄貳、二、㈥、㈦）。縱認原判決就上訴人相關辯解各情，未逐句說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 洪 兆 隆
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 四 日
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