最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四七九號
上 訴 人 蕭裕正
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上 訴 人 施道寬
王國權
共 同
選任辯護人 江雍正律師
王進勝律師
吳建勛律師
上 訴 人 陳玟妏
選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國一０一年四月二十七日第二審更審判決（一００年
度重選上更㈢字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十六年度選偵字第七五、七六號，九十七年度選偵字第七一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟妏（下稱蕭裕正等四人）於本件行為時，蕭裕正、施道寬分別係高雄市政府環境保護局（下稱環保局）局長、視察；王國權、陳玟妏則分任所屬三民東區清潔隊長、分隊長，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。蕭裕正等四人有原判決事實所載共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪，蕭裕正處有期徒刑二年；施道寬、王國權各處有期徒刑一年十月；陳玟妏處有期徒刑一年九月。暨分別為褫奪公權之諭知，陳玟妏所處有期徒刑部分並諭知緩刑三年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。蕭裕正等四人之上訴意旨分別如下：
一、蕭裕正上訴意旨略以：㈠、原判決以施道寬民國九十七年一 月七日法務部調查局高雄市調查處（下稱調查局）詢問及檢
察官偵查中之陳述，做為認定蕭裕正有指示施道寬，凡參加 李昆澤競選總部成立大會，即可事後申報加班費之不利證據 ，然施道寬於調查局之陳述，顯係受調查員施以不正方法所 取得，且該陳述亦與王國權之陳述相互矛盾，信憑性顯然不 足，原判決未就施道寬前後不一之供述，予以釐清並加以說 明，顯有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡、原判決於理 由欄未說明不採信施道寬、王國權於九十七年一月十日之陳 述及蕭裕正於同年一月十一日陳述之理由，顯有不當。又依 劉俊一、陳玟妏、方舉鵬之證詞以及卷內之環保局職工加班 費支領規定及環保局分層負責明細表可知，蕭裕正雖為局長 ，但不綜理清潔隊員加班費核銷之事務，原判決對此有利之 證據不予採信，顯有判決不備理由及理由矛盾之違誤。㈢、 原判決認定蕭裕正與林王愛珠（擔任環保局三民東區清潔隊 南掃路班班長），以及周黃秀寶、黃玉嬌、林王碧芬、李林 美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張金鳳、 李黃麗香、吳德順（均為清潔隊員，下稱周黃秀寶等十一人 ）就詐領加班費未遂罪，具有犯意聯絡，然於理由欄內卻未 詳加說明其認定之理由，自有判決理由不備之違法。㈣、原 判決未說明何以在環保局各單位及業務同仁服務電話一覽表 中，明確顯示三民東區清潔隊公務用電話與環保局局長室之 電話只有四線之前提下，遽以認定環保局機關龐大、局內內 線、外線電話甚多之理由，顯有不當。況施道寬於第一審九 十七年五月三十日刑事陳述意見狀中，亦陳明四線電話於九 十六年十一月二十二日至同年十二月二日，未有三民東區清 潔隊與局長室間之通聯紀錄，此均可顯示施道寬、王國權二 人於九十七年一月七日所為陳述為真實，且該二人之陳述又 與蕭裕正是否有指示或知情習習相關，原判決未有補強證據 佐證施道寬、王國權之陳述為真，復未就施道寬、王國權所 提出有利於蕭裕正之物證，加以調查並說明不可採之理由， 顯有調查職責未盡及理由不備之違法云云。
二、施道寬、王國權二人上訴意旨略以：㈠、原判決主文欄並未 載明施道寬、王國權為依據法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員，僅記載施道寬、王國權與 蕭裕正及陳玟妏共同利用職務機會，詐取財物未遂罪，以致 其究為依據法令從事公務之人員，抑或受公務機關委託承辨 公務之人，或另具其他身分，無法自判決主文欄辨明，自有 判決適用法則不當之違誤。㈡、關於證人林王愛珠、周黃秀 寶、李林美珠、林王碧芬、吳張金鳳、黃玉嬌及陳張素英等 七人於調查局之陳述，原判決理由欄壹、四之㈢稱：上開證 人於調詢時受外力、人情等干擾程度較低…，故其調詢時之
陳述，均有證據能力；然理由欄壹、四之㈣卻又謂渠等七人 之調詢陳述，自應以原審九十七年七月四日勘驗筆錄為準， 似又說明其調查局之陳述與第一審勘驗後有所不符者，無證 據能力，理由說明顯有矛盾。㈢、施道寬、王國權在被羈押 禁見之情況下，於九十七年一月十日即一反前供，均陳明渠 等在九十七年一月七日筆錄係不實陳述，嗣於第一審審理時 亦詳述當時不實陳述之始末。施道寬說明其稱依蕭裕正之指 示係為拚交保、自保而所為的陳述；王國權則說明係擔心其 母親身體健康，因恐遭羈押始作出不實陳述等語。是以，施 道寬、王國權於九十七年一月七日所為陳述，是否與真實相 符，並非全然無疑。再者，檢察官依法對九十六年十一月二 十二日至同年十二月二日持續對環保局三民東區清潔隊公務 用電話及王國權專用公務電話、局長室電話監聽，均未查有 相關之通聯紀錄，原判決徒以環保局係龐大之行政機關，局 內內線或外線電話甚多，監聽難保掛一漏萬等語，推測施道 寬確曾循級向蕭裕正請示，尚屬速斷，同有判決理由不備之 違誤等語。
三、陳玟妏上訴意旨略稱：㈠、周黃秀寶事前並未指示參加、填 載加班請示單，事後亦未指示打卡、審核，縱周黃秀寶曾邀 集部分隊員一同參加該競選總部成立大會，並曾現場點名， 或向林王愛珠告知參加競選總部成立大會之隊員名單，亦屬 單純訊息告知，尚難認與林王愛珠或各該隊員成立詐欺之共 同正犯關係。且周黃秀寶、黃玉嬌二人遭起訴利用職務詐取 財物一罪，亦經台灣高雄地方法院九十八年度訴字第一二六 八號判決無罪在案，對此有利之卷證，原判決未予審酌，亦 未說明其不予採納之理由，顯有判決不載理由之違法。㈡、 本件並無確切證據得以證明王國權與陳玟妏有指示或同意所 屬清潔隊員虛報加班費之情事，即無法證明其二人與虛報加 班費之清潔隊員之間有共同為自己不法所有之意圖，尚不能 認其二人主觀上有詐領加班費之犯意。此外，復查無其他積 極證據足資證明上訴人等有何詐取財物犯行，既未著手貪污 治罪條例第五條第一項第二款之行為，自無同條第二項未遂 行為之問題，原判決顯有判決理由不備之違法。㈢、陳玟妏 於接獲加班爭議訊息後，即詳為審查有無實際加班工作，就 工作較輕鬆部分予以刪除，並命葉淑莉刪除打卡紀錄。況由 林王愛珠與陳玟妏於九十六年十二月六日之監聽譯文可知， 陳玟妏對有無實際加班並不知情，事前亦無犯意聯絡，否則 林王愛珠應無事後向陳玟妏報備之理，陳玟妏亦無須於聽聞 上情後提出疑問，原判決論以利用職務上詐欺取財之共同正 犯，亦有判決適用法則不當之違法。㈣、檢察官依法於九十
六年十一月二十二日至同年十二月二日，持續對環保局三民 東區清潔隊公務用電話及王國權專用公務電話、局長室電話 監聽，均未有相關通話內容，亦無其等私人或公務電話之通 聯紀錄。原判決憑空推測王國權確曾循級向施道寬請示，認 其二人與蕭裕正有詐領加班費之犯意聯絡，尚屬速斷，同有 判決理由不備之疏誤云云。
惟查：
㈠、原審就施道寬、王國權主張其等於九十七年一月七日於調 查局遭受到不正利誘或詐欺之方法而為陳述，所為自白並 非出於任意性等辯解，認為不足採信，業於理由內論駁甚 詳。上訴意旨就此有關判定證據能力之事實問題重為爭執 ，自非適法之第三審上訴理由。另原判決就證人林王愛珠 、周黃秀寶、李林美珠、林王碧芬、吳張金鳳、黃玉嬌及 陳張素英等七人於調查局所為與審理時不符之陳述，認顯 有較可信之特別情況，且為證明蕭裕正等四人犯罪事實之 存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵， 與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認上開證人林王 愛珠等七人於調查局詢問時之陳述，符合刑事訴訟法第一 百五十九條之二之情形，而均有證據能力之論述；與原判 決理由壹、四之㈣謂該等七人於調查局詢問所陳述，應以 第一審九十七年七月四日製作之勘驗筆錄為準，理由說明 並無矛盾。上訴意旨執此指摘原判決有理由矛盾之違法， 亦非合法之上訴理由。
㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷 ，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內所有證 據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定蕭裕正等四 人有上揭犯行之得心證理由。對於蕭裕正等四人否認犯罪 ，蕭裕正所辯：核發加班費與伊職權無關，是由專門委員 決行，伊未指示施道寬、王國權申報本件加班費云云。施 道寬辯以：關於本案加班費一事，蕭裕正沒有指示渠，渠 亦未指示王國權，王國權並未問渠動員參加成立大會可否 申報加班費，之前在九十七年一月七日所說按照局長蕭裕 正的同意，是為要拚交保、自保云云。王國權辯稱：從未 以電話或是親自向蕭裕正、施道寬請示本案加班費一事， 也沒有指示參加造勢大會可以虛報加班費，伊向隊員說參 加李昆澤造勢大會可報四個小時之加班，是指清潔隊員於 造勢大會後可以有四個小時之加班機會，但仍應實際加班 ；上開九十七年一月七日筆錄係不實陳述，伊當時擔心母 親健康，急著想要出來，才做出不正確之陳述云云。陳玟
妏所辯：是依環保局分層負責明細表，就本案申報加班費 一事做實質審核的工作，對於清潔隊員是做撕廣告、綁掃 把比較輕鬆的工作，就會刪除不能報加班費，沒有指示說 參加造勢大會可以虛報加班費云云，認如何與事實不符而 俱不可採等情，加以指駁。並逐一說明：⑴依施道寬、王 國權、陳玟妏三人於調查局詢問；施道寬、王國權二人於 檢察官偵查中以證人身分具結證述之內容，王國權在動員 參加李昆澤競選總部成立造勢大會前，確有在三民東區清 潔隊隊部，對所屬分隊長、班長、查報員、業務隊員等人 ，為參加李昆澤競選總部成立大會之三民東區清潔隊員可 申報加班費四小時之宣示。再施道寬既為蕭裕正之局長辦 公室視察，為局長蕭裕正之行政執行秘書，施道寬受蕭裕 正之指示，動員參加李昆澤競選總部成立大會，施道寬乃 要求當時擔任三民東區清潔隊長之王國權動員隊員參加， 則王國權於隊員反應參加該李昆澤成立大會，可否報加班 費時？王國權循級向施道寬請示，施道寬再向上級即蕭裕 正請示，施道寬於取得蕭裕正同意可報加班費後，再告知 王國權，王國權乃轉告知三民東區隊部分隊長陳玟妏及班 長林王愛珠等人，要讓被動員參加李昆澤競選總部成立造 勢大會的所有分隊長、班長、查報員、業務員及一般基層 隊員，於事後可以申請四個小時加班費等過程，符合行政 上循級請示之程序。⑵雖然本案僅有施道寬證稱蕭裕正有 上開指示，然查，同意參與李昆澤競選總部成立大會之隊 員虛報加班費，本即不法行為，除非相關人員，不可能大 肆張揚，且蕭裕正係環保局首長，基層隊員及分隊長、隊 長等人，亦不方便越級請示。而探求案情真相，本應綜合 所有卷證資料，依經驗法則、論理法則而為合理之判斷， 不宜將證據切割觀察，以致未能窺其全貌而失去真實。蕭 裕正等四人間，既有上下屬關係，施道寬甚且為蕭裕正之 行政執行秘書，可謂為其心腹，茍非真有其事，上開證人 自無捏造事實加以誣陷上司之理。況且，違法申報加班費 ，因屬不法，供出上級，並不能解免本身刑責，更無「無 端牽累、甚且誣陷上級」之動機及必要。又觀之渠等上開 證述內容，並未無中生有，故意誇大其實（例如王國權不 知施道寬有無請示蕭裕正，其即陳稱：伊真的不知道施道 寬有無向蕭裕正請示，並係由蕭裕正做出決定等語）。且 佐以南掃路班所屬之黃玉嬌、周黃秀寶、林王碧芬、李林 美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長等七人，於九十六年十 二月五日下午一時至五時，陳張素英、吳張金鳳、李黃麗 香、吳德順等四人，於同年十二月四日上午十時至十一時
，均未加班，確仍申請臨時加班或延長工時之事實。復參 以三民東區清潔隊員於上開競選造勢活動後，因本件案發 後，陳玟妏即指示刪除相關之加班紀錄，而若上開隊員確 有加班，何需刪除相關紀錄等各項情節，相互補強利用， 更使施道寬、王國權上開供詞獲得確信。⑶本案於同年十 二月二十五日、同年月二十六日，檢察官陸續指揮調查局 人員搜索王國權之辦公室及施道寬、蕭裕正之住處，有搜 索扣押筆錄可憑，此時風聲業已外洩。而陳玟妏確於九十 七年一月初指示承辦人葉淑莉刪除部分隊員之加班時數總 和紀錄等情，已為其所自承，核與證人葉淑莉、黃士聰、 林王愛珠證述之情節相符，並有該劃掉加班時數之員工勤 務管制卡影本在卷可稽。益證陳玟妏對違法申報加班費一 事知情，且為避免涉及刑責，而為上開刪除、更正之舉， 至為明灼。⑷證人周黃秀寶等十一人於第一審審理時翻異 前詞，改稱：渠等確有於前開時日實際加班，王國權隊長 係提供一個加班機會云云，均屬事後卸責、迴護之飾詞， 不足憑採。⑸辯護人另以王國權陳稱，當時其係以公務電 話向施道寬請示，檢察官雖於九十六年十一月二十二日至 同年十二月二十一日持續對環保局三民東區清潔隊公務用 電話及隊長王國權專用公務電話、局長室電話監聽，並未 監聽到有上開通話內容云云，而質疑王國權證言之真實性 。然查，環保局係龐大之行政機關，局內內線或外線電話 甚多，監聽難保掛一漏萬，且王國權是否確使用「公務電 話」與施道寬聯絡，或因時間經過而記憶錯誤，尚不能因 此枝微末節，影響王國權全盤供述之真意。且對照施道寬 有向蕭裕正請示之上開供述，更足證王國權確有循級向施 道寬請示，施道寬再向蕭裕正請示，事證已明。⑹依證人 即當時環保局會計主任方舉鵬於原審上訴審所證述，以及 卷附環保局職工加班費支領規定、環保局分層負責明細表 所載，清潔隊員工在四十五小時內之加班，不必經局長即 蕭裕正批示，固屬事實，然此係指依法報領加班費之情形 而言，本件係違法之報領加班費，王國權、施道寬不敢擅 自做主，而循序請示上級，並不違反常情。況此項加班費 之核銷，依上開證人方舉鵬之證詞，仍須經局長之層級， 蕭裕正尚難執此而為有利之辯解等論斷理由。經核原判決 之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由 不備、矛盾之違誤。
㈢、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決以蕭裕正、施道寬 分別擔任環保局局長、視察，王國權、陳玟妏則分別為同
局三民東區清潔隊長、分隊長，均為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。蕭裕正利 用自己擔任局長職務可指揮監督所屬員工之機會，指示施 道寬，施道寬轉知王國權，王國權復再告知陳玟妏等人， 對參加上開李昆澤競選總部成立大會之員工，可報領加班 費，周黃秀寶等十一名清潔隊員因而並未實際到班，卻施 用詐術，於勤務管制卡上偽造上下班紀錄，並據以申領加 班費未遂，自屬利用職務上之機會詐取財物未遂。是核蕭 裕正等四人所為，均係犯貪污治罪條例第五條第二項、第 一項第二款之利用職務機會詐取財物未遂罪。又周黃秀寶 等十一名清潔隊員雖未具公務員身分，然與具公務員身分 之蕭裕正等四人間，對於本案利用職務上之機會詐取財物 未遂之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，按諸刑法第 二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，即均應論以該罪 之共同正犯，尚無違法。
㈣、判決主文係認定事實，適用法律之結論，主文之記載僅須 與所適用之法條相契合，而不致與其他罪名相混淆即為已 足，因之主文用語，縱較簡略，尚不生違法之問題。原判 決事實已認定施道寬、王國權二人均為依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，理由亦 說明其等利用職務上之機會詐取財物未遂，所為均係犯貪 污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務機會 詐取財物未遂罪；並於據上論結欄援引上揭條文，及同條 例第二條等條文。則其主文內縱未記載「公務員」或其他 相當字樣，僅主文用語較簡略，尚不生適用法則不當之問 題。施道寬、王國權上訴意旨就此指摘，要非上訴第三審 之合法理由。
㈤、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關 係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之 調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之 有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原 判決就蕭裕正等四人有上揭共同犯利用職務機會詐取財物 未遂情事，業已依卷證認定明確。原審未再為蕭裕正上訴 意旨所指其他事項，為無益之調查，不得謂有調查職責未 盡之違法情形。上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上 訴理由。
㈥、上訴意旨援用並無拘束力之第一審法院其他判決，任指原 判決就有利於陳玟妏之卷證，未予審酌，亦未加以說明， 有判決理由不備之違法云云，亦非依據卷內訴訟資料執為 指摘之合法第三審上訴理由。
㈦、本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為 職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。施 道寬於上訴本院後，始提出其九十七年一月七日調查局詢 問之錄音譯文為證，主張該日筆錄係因調查員以不正方法 取得，並非出於任意性，原判決認定事實有誤云云，殊非 適法之第三審上訴理由。
㈧、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取 捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說 詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。 蕭裕正等四人上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日
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