最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四三四號
上 訴 人 李忠英
選任辯護人 蘇義洲律師
黃郁婷律師
陳柏諭律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○二年二月二十五日第二審判決（一○一年度侵上訴字第
九五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字
第四一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實及理由欄壹所載犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人強制性交罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。
本件上訴人之上訴意旨略以：（一）證人徐00、方00並未親眼見聞Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）遭強制性交，其等所為證述，係屬傳聞證據，不具證據能力，自不得作為不利於上訴人判決之依據。又證人Ａ女於偵查中並未明白結文之真實意思，即為具結，並不生具結之效力，其當時所為之證述無證據能力，不得以之作為判決上訴人有罪之依據。（二）上訴人學歷、社會地位均不高，為未見過世面之人，自警詢至檢察官偵查中固有承認與Ａ女發生性行為，但未承認係出自「強制」，何以於偵查中出現大轉折之「承認強制性交罪」，不無疑義，該所謂承認云云，顯違反上訴人之真意，並非真正之自白，而非可採。至上訴人於第一審繼續為認罪之答辯，係採取和解後認罪求緩刑之策略，故未對不具任意性之偵查中自白有所爭執。乃原審未勘驗上訴人偵查中之錄音，且未傳訊證人林00、林00詳予調查釐清，即認上訴人有本件犯行，要屬違法。（三）上訴人犯罪後已與Ａ女達成和解，賠償Ａ女新台幣（下同）十二萬元，原審未依刑法第五十七條之規定，為上訴人量刑有利之斟酌，亦有未合各云云。
惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決依憑證人Ａ女於警詢、偵查中之供證，暨證人徐00、方00於原審之證述；復佐以上訴人於偵查中、第一審承認犯罪之陳述，及卷附之性侵害犯罪事件通報表、台南巿立醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據；並參酌Ａ女驗傷時，由醫師所採取之外陰部、陰道深部棉棒，經送內政部警政署刑事警察局，就其與上訴人之唾液檢體比對結果，認Ａ女外陰部棉棒精子細胞層、陰道深部棉棒精子細胞層檢出之男性ＤＮＡ─ＳＴＲ型別，與上訴人ＤＮＡ型別相符，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽等情，資以認定上訴人確有上開對Ａ女強制性交犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並闡述：（一）上訴人於偵查中陳述內容具備任意性，具有證據能力。至上訴人、辯護人所抗辯上訴人於檢察官偵查中坦承犯罪，不具真實之任意性，並不足採。又上訴人、辯護人聲請勘驗該部分錄音光碟部分，核無必要（見原判決事實及理由欄貳之一㈡）。（二）證人Ａ女於檢察官偵查中之筆錄，已依法定程序具結，復查無其他顯不可信之情事，應具有證據能力。又Ａ女警詢筆錄之任意性及正確性並無疑義，具備傳聞例外之適當性，應有證據能力（見原判決第四頁第十二行至第七頁第二行）。（三）上訴人聲請傳喚上訴人之媳婦林美芳、上訴人之母林含笑，以證明Ａ女當時狀況，然因該部分業據證人Ａ女、徐千淑、方瑞英陳述明確，且案發前及案發時，林美芳並不在場，案發後回住處亦不知所以，其關連性甚低，不具調查必要性；另林含笑高齡九十餘歲，且均於住處一樓，復為上訴人之母，護子心切，履行證人據實陳述之義務，顯期待不可能，故無調查之必要（見原判決事實及理由欄貳之二㈥）。（四）刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，隱忍屈從而同意性交，加害人並無使用違背被害人意願之方法而性交，始足當之，此與同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交之構成要件不同。本件上訴人之行為係構成刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，而非刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪（見原判決事實及理由欄貳之二㈣３）。且對於上訴人辯稱：伊有徵得Ａ女同意，未使用強暴、脅迫手段而性交。當天下午伊問Ａ女要不要到臥室陪伊，如果要，就到伊配偶遺像前燒香，當時Ａ女沈默不語，就直接到伊配偶遺像前鞠躬，然後與伊一同進入臥室，伊即從抽屜取出項鍊二條，連同一千二百元放在桌上，再問Ａ女若願意性交，Ａ女還是沈默不語，伊以為Ａ女願意，才開始脫去Ａ女之
褲子，發生性關係，中途Ａ女並無掙扎或反抗等動作，事後Ａ女問伊桌上物品是否真要給渠，伊答是，後來Ａ女穿好褲子至隔壁浴室沖洗，伊接到電話外出，回家後金項鍊與現金已不見，事後Ａ女亦承認有拿走該物，可見Ａ女係出於自願云云；及辯護人為上訴人辯護稱，上訴人當時並無妨害性自主之犯意，Ａ女狀似情緒出現激烈反應，應係事後不甘，若遭性侵害，不可能接到電話馬上離開，上訴人並無強迫或妨害性自主之方法而性交，退步而言，縱上訴人有罪，亦應係構成刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪云云，認不可採，或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。復查證人就親身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力。證人徐千淑、方瑞英證述親自聽聞Ａ女告知其遭上訴人性侵之事，其等就親自聽聞事實所為之供述，應具證據能力。又刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用職權，即不得遽指為違法。本件原審量刑已審酌上訴人犯後一度坦承犯罪，於原審否認犯行，其事後與Ａ女達成民事損害賠償之和解，共給付Ａ女十二萬元，及上訴人犯罪之手法雖非嚴厲，然因Ａ女為居家服務之外國女子，舉目無親，人單勢薄，為社會上、經濟上明顯之弱勢，渠權益應受保護，暨上訴人甫喪偶，家中尚有九十餘歲之母，與患有中度智障么子待照養，又上訴人係國小畢業之教育程度，現務農，並僱人擺路邊攤賣麵維生等情，其量刑未逾越法定刑，客觀上亦無濫用裁量權情事，難謂有違法情事。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 李 錦 樑
法官 徐 文 亮
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十六 日
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