最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三六一號
上 訴 人 邵鑾卿
選任辯護人 蔡錦得律師
王振志律師
上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國一
○○年十一月八日第二審判決（一○○年度上訴字第二四六九號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第五九六
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人邵鑾卿及答鯨玫（另案審理中）與宏琦科技股份有限公司（下稱宏琦公司）之負責人劉德漢有債權債務關係，劉德漢原已提供如原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示之支票三紙、編號9 所示之本票一紙，及其所有之房屋、土地所有權狀、印鑑證明、抵押權設定契約書以供擔保。嗣上訴人於民國九十八年一月十六日交付新台幣（下同）八十萬元及三十萬元予劉德漢後（先前已交付一百萬元、三十萬元及七十萬元），劉德漢另簽發如附表一編號4至7所示之支票四紙予上訴人，其中附表一編號5、6所示之支票二紙為保證票，未填載發票年、月、日。上訴人將該等保證票交予答鯨玫收受，渠等因對劉德漢支付利息之事不滿，明知未經劉德漢、宏琦公司之授權或同意，竟共同基於意圖供行使之用之犯意聯絡，由上訴人於附表一編號6所示之支票背面為取款背書，再由答鯨玫指示上訴人之不知情員工白季楊購買日期章，由答鯨玫在支票日期欄蓋上日期「98.1.17」，偽造完成如附表二所示之支票後，由白季楊存入上訴人在玉山銀行開設之帳戶內提示行使等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」故被告以外之人，必須因上述所列四款情事，無法於審判中以證人身分到庭具結陳述，接受當事人、辯護人之詰問，而其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。所稱「經證明具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就其前後陳述當時之
原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況，與證據證明力（即「憑信性」）之判斷不同。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。證人賴志豪經第一審多次傳喚、拘提均未到庭，原審亦未予傳喚，即以其「與被告（即上訴人）並無任何怨隙，於本案發生之初，又無受他人污染影響，於警詢及檢察事務官前之陳述均相符合，為自由意志下所為，且為親身經歷之事所為陳述，並為本件支票是否保證票親自洽談在場之人，具有不可替代性，復與其他證人所述、被告部分自白及卷內相關書證，均相符合。具有較可信之特別情狀，且為證明犯罪事實所必要」為由，認其於警詢及檢察事務官調查時所為之陳述，有證據能力（見原判決理由壹、一）。已將賴志豪上開審判外之陳述是否具有證據能力之「可信性」要件，與證據證明能力之「憑信性」兩者混淆，復未就其上開陳述如何具備「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件論述說明，遽認該陳述有證據能力而資為判斷依據，自有可議。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，須依積極證據證明之。從而共謀共同正犯如何參與謀議及參與謀議之範圍如何，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。本件依原判決認定之事實，附表二所示之系爭支票係由答鯨玫所偽造，再由白季楊存入上訴人在玉山銀行開設之帳戶提示，上訴人並未參與實行偽造支票之犯罪構成要件行為，而上訴人在系爭支票背書，係在答鯨玫偽造系爭支票前所為，又上訴人縱然知悉並同意答鯨玫利用不知情之白季楊將系爭支票存入其銀行帳戶內提示，此部分亦僅為答鯨玫偽造系爭支票後，予以行使之問題，尚非偽造系爭支票之構成要件行為。上訴人既未參與實行上揭偽造系爭支票之犯罪構成要件行為，則其有無以自己共同犯罪之意思，與答鯨玫事前謀議為上開犯行，以及如何進行謀議，自應依積極之證據予以證明。乃原
判決事實並未明白認定上訴人事前究竟如何以自己犯罪之意思，與答鯨玫共同謀議偽造系爭支票，進而推由答鯨玫下手實行偽造支票之犯罪構成要件之行為，亦未於理由內說明所憑之證據及認定之理由，遽行判決，自嫌率斷，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由肆說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十四 日
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