最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三一七號
上 訴 人 薛武易
選任辯護人 李克強律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年一月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第一
六四五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署《改制前台灣板
橋地方法院檢察署》九十九年度偵字第一七二八三號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人薛武易上訴 意旨略稱：（一）證人王建智於審理中已證稱：被查扣之製 毒器具皆為其所有，上訴人於偵查中之供述內容，亦係依其 指示而言等語。顯徵王建智於警詢及偵查中之陳述，尚有瑕 疵，自不得作為不利上訴人認定之基礎。（二）上訴人經賴 文生介紹而認識王建智，雙方僅有一面之緣，未曾通話聯絡 ，上訴人亦未到過製毒現場，有證人賴文生、通話譯文及新 北市（改制前台北縣）政府警察局鑑定報告足以佐證；再王 建智於檢察官偵查中，曾拜託上訴人承擔罪責，以求交保， 故於第一審審理時始履行承諾，坦承係其獨立製毒，與上訴 人無涉，況王建智與上訴人非親非故，並無動機獨自承擔罪 責，故其於第一審之證詞顯為可信。原審不予採信，遽認上 訴人共同製造第四級毒品，其採證認事有違經驗法則、證據 法則。（三）原審所引用被告以外之人於審判外之陳述，辯 護人並未就上訴人有利之事證提出調查辯解，致上訴人無法 獲得實質辯護，未能表示意見為充分之辯論，且此與犯罪事 實有重大關聯，原審應依職權主動調查；再王建智未於原審 審判期日到庭證述，原審採用王建智於警詢及偵查中不利上 訴人之證詞為論罪依據，有調查未盡之違法。（四）卷附通 聯譯文均未能直接或間接證明上訴人有以感冒藥提煉製造毒 品之行為，上訴人復有未曾到過製毒現場之不在場證明，原 判決之認定與事實不符，有判決理由矛盾之違法云云。二、惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理
之作用，認定上訴人有與王建智（王建智與上訴人共同製造 第四級毒品罪部分，經原審判處有期徒刑一年七月確定）共 同製造第四級毒品甲基麻黃、假麻黃之犯行。因而撤銷 第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同製造第四級毒品 罪刑（處有期徒刑三年四月）。已詳細說明其採證認事之理 由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。又查：（一）證人 之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證 據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。 亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者 為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形， 作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無 礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全 部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異， 事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗 法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據， 自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符， 即指判決有證據上理由矛盾之違法。原審經合法調查後，係 以上訴人於原審調查時供認有向藥商蔡文昌、李昭德購買「 豐田抑喘錠」及於偵查時坦承扣案之製毒器具為其所有等情 不諱，參酌證人即共同被告王建智於警詢、偵查時供承有於 原判決事實欄三所示時、地製造第四級毒品，上訴人亦有在 同處製造毒品等情，證人賴文生、李昭德之證詞，卷附內政 部警政署刑事警察局鑑定書、通訊監察譯文，及扣案如原判 決附表二編號一至至十二、十四、十五之燒杯、漏斗或攪拌 棒、十三、十五之「液體」、十六至二四、二六、二八至三 三、三八至四八所示之器材或「成品」等證據，並參酌案內 其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定 上訴人確有本件犯行。復論敘王建智於警詢、偵查時之供述 ，應符實情，至其於第一審審理時翻異前詞，係屬迴護上訴 人之詞，不足採信，及上訴人辯稱：伊向藥商李昭德、蔡文 昌購買之「豐田抑喘錠」藥丸，並未放在王建智之住處，上 開在王建智住處查扣之器材均不是伊所置放，且查獲之甲基 麻黃、假麻黃之液體，未曾看過，亦未在王建智之住處 製造甲基麻黃、假麻黃云云，並不足取，在理由內依憑 調查所得證據，詳加指駁，亦非僅以通聯譯文內容為不利上 訴人之唯一證據。並無上訴意旨㈠、㈡、㈣所指認定事實與 證據不符、證據上理由矛盾及認定有違經驗法則、論理法則 之情形。（二）審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證， 為刑事訴訟法第四十七條所明定。「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。依卷內資 料，本件所引上訴人以外之人於審判外之陳述，檢察官、上 訴人及其辯護人於原審審判期日對王建智與賴文生於審判外 陳述之證據能力，皆未聲明異議（見原審卷第一七二至一七 九頁）。則依前揭規定，視為當事人及辯護人均同意作為證 據，原判決於審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，而 採為論罪之依據，並無違誤。又上訴人選任之辯護人於原審 準備程序及審判期日均到庭執行職務，於調查證據及辯論時 均依據卷內證據資料，就事實及法律方面為有利於上訴人之 實質辯護，有卷附之審判筆錄及辯護書可稽，並非僅係形式 上為上訴人辯護，自已保障上訴人之訴訟上防禦權。上訴意 旨㈢漫詞指摘其辯護人未為實質辯護，違反上訴人之訴訟權 及平等權云云，亦非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背 法令情形，難認為合法之第三審上訴理由。（三）審判期日 應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有 調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據 與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所 確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲 證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯 訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必 要性。本件證人即共同被告王建智於第一審審理期日已到庭 具結證述，並由上訴人之辯護人對之詰問，上訴人當庭亦表 示意見（見第一審卷㈢第八十一頁背面至第八十三頁）。嗣 原審於準備程序及審理時均訊問上訴人及其辯護人，有無其 他證據請求調查，上訴人及其辯護人均答以「沒有」（見原 審卷第一四三頁正、反面、第一七七頁反面）。原判決因認 依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，未再傳喚證 人王建智，為無益之調查，仍與法律規定應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨㈢自不 得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴 意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再 為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使 ，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘 ，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人之上訴違 背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十七 日
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