最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二九一號
上 訴 人 莊禮義
洪彩瑜
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一０二年三月十九日第二審判決（一０一年度
上訴字第一八四九、一八五三、一八五四號，起訴及追加起訴案
號：台灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第三九一五、四五
一二、五０七五、五八六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人莊禮義、洪彩瑜有如其事實欄所載之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對莊禮義所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於洪彩瑜如其附表一編號１、７至１４及附表二、三部分所示之科刑判決，改判仍論處洪彩瑜販賣第一級毒品十一罪刑（均處有期徒刑）、販賣第二級毒品五罪刑（均處有期徒刑），並維持第一審關於論處莊禮義如其附表一編號２所示販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回莊禮義在第二審此部分之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。莊禮義上訴意旨略稱：證人陳仕霖在第一審證稱其係向洪彩瑜購買甲基安非他命，其於警詢及偵查中係因精神狀態不佳而為不利於莊禮義不利之陳述，原審未傳喚陳仕霖以釐清其所為有利於莊禮義之陳述是否失真，遽為莊禮義不利之認定，有調查未盡之違誤，原判決一面認民國一００年四月八日之陳仕霖與洪彩瑜間之通訊監察譯文，不足作為莊禮義無罪之有利證據，一面又以該通訊監察譯文為莊禮義不利之認定，理由矛盾，其僅販賣第二級毒品一次，金額為新台幣一千元，原判決認無刑法第五十九條酌減其刑之適用，於法有違云云。洪彩瑜上訴意旨略稱：原判決未說明其所引用之證人於警詢中之陳述何以具有證據能力，理由不備；就原判決附表一編號８至１２所示之罪部分未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，又其已對第一審判決附表二所示之罪部分（亦為原
判決附表二部分）提起第二審上訴，惟原判決就此部分竟諭知較重於第一審所諭知之刑，適用法則不當，本件定執行刑過重，有違內部界限云云。按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑洪彩瑜之自白、證人陳仕霖、王呈佑、鄭啟明、廖明輝、李家邦、楊國祥、顏國洲、杜啟豪之證述，佐以通訊監察書、通訊監察譯文等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定莊禮義確有販賣第二級毒品犯行，洪彩瑜確有販賣第一級毒品十一次之犯行、販賣第二級毒品五次之犯行，及說明陳仕霖及洪彩瑜在第一審所稱陳仕霖係向洪彩瑜購買第二級毒品甲基安非他命之陳述，因依通訊監察譯文及洪彩瑜之前後陳述內容，顯示案發當天陳仕霖係與綽號「大頭」之莊禮義通話，陳仕霖在案發前一天已與莊禮義約定為交易毒品，而非與洪彩瑜交易毒品，陳仕霖及洪彩瑜所為有利於莊禮義之前開陳述，不能為有利於莊禮義之認定；洪彩瑜在偵查中已否認有如其附表一編號８至１２所示部分之犯行，雖於審理中自白，仍不得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷及說明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。原判決引用陳仕霖與洪彩瑜於一００年四月八日之通訊監察譯文，在於說明莊禮義與陳仕霖間之通訊監察譯文之內容雖未明白清楚指出陳仕霖向上訴人購買毒品，惟衡諸甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、轉讓、引誘他人施用、意圖販賣而持有、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而以彼此已有默契之含混語意而為溝通，則莊禮義與陳仕霖間之通訊監察譯文，雖未明確具體提及與毒品交易有關，仍足為陳仕霖於偵訊之證述之補強證據，並無莊禮義所稱之理由矛盾情形。又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌莊禮義之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。而應執行刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以洪彩瑜之責任為基礎，依刑法第五十七條規定具體審酌其一切情狀，而為刑之量定及定應執行刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。莊禮義在原審並未聲請傳喚陳仕霖，原審未予傳喚，核無違誤。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因
原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文，原判決就其附表二所示之犯罪部分，係以第一審適用刑法第五十九條規定酌減其刑不當為由而予以撤銷，依上述規定自得諭知較重於第一審判決之刑。原判決雖未說明王呈佑等人於警詢中所為陳述何以具有證據能力而有不當，惟除去該部分之證據，依王呈佑等人於偵查中之證述，洪彩瑜之自白及卷內其他證據，仍應為相同犯罪事實之認定，該部分之瑕疵要與判決本旨不生影響，亦不容執為上訴第三審之適法理由。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等該部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
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