最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二二一號
上 訴 人 池益健
選任辯護人 施竣中律師
上 訴 人 謝承和
選任辯護人 杜英達律師
上 訴 人 謝承春
選任辯護人 蔡世祺律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建高等法
院金門分院中華民國一○一年八月二十九日第二審判決（一○○
年度選上訴字第七號，起訴案號：福建連江地方法院檢察署九十
九年度偵字第一一、一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人池益健、謝承和、謝承春有其事實欄所載與共犯張金秋（未上訴，已確定）違反公職人員選舉罷免法第一百條第一項規定犯行，因而撤銷第一審所為關於渠等部分科刑之判決，改判依接續犯之關係，均論處謝承春、謝承和、池益健以共同於縣議會議長之選舉，對於有投票權之人行求賄賂，而約其為投票權一定之行使罪，分別處有期徒刑四年、三年二月、三月二月，並各為相關從刑之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於上訴人等否認之供詞及其等所辯各語，何以均不足以採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
池益健上訴意旨略稱：（一）、謝承春於民國九十九年三月一日之縣議長、副議長選舉時並未依宣誓條例宣誓就職，自未取得縣議員資格與選舉議長之「有投票權之人」，縱有行求亦因無實現可能，而與公職人員選舉罷免法規定之賄選構成要件不該當，行為人所交付之財物或不正利益與賄選間，無相當之對價關係存在，原判決逕以論罪科刑，顯有適用法則之不當。（二）、曹以標九十九年二月十七日之偵訊錄影（音）內容與偵查筆錄之記載頗有差異，且曹以標歷次供述多有不一，如究係何人提出對價？伊有無參與商議？有無在場表明「錢不夠可以再加」？張金秋手寫支持謝承春之對價時伊是否知情？及伊有無建議曹以標收下錢？
等等，詎原審未予勘驗該偵訊光碟，又未再傳喚其到庭調查，允有應於證據應調查未予調查之失當。（三）、依曹以標於法務部調查局馬祖調查站（下稱馬祖調查站）及偵訊時供稱，其曾以電話告知徐文吉、陳傳明，謝承和有意買票之事，則原審漏未傳喚證人徐文吉、陳傳明到庭詰問，亦有欠妥。（四）、曹以標、張金秋、謝承和在檢察官複訊時，均陳稱調查站筆錄真實，因此有關調查筆錄自有勘驗調查必要，且渠等偵訊時，並未賦予被告當時在場對質詰問之機會，應無證據能力，乃原審未查，逕採為不利於伊之證據，洵有欠當。
謝承和上訴意旨略稱：（一）、謝承春並未於連江縣第五屆正、副議長選舉前完成宣誓程序，非屬「有投票權之人」，伊即無從行求曹以標在該屆連江縣議會正、副議長選舉中，投票支持謝承春。原判決對於上開有利於伊之法律見解，未加採納，亦未說明不採之理由，且與鈞院九十年第六次刑事庭會議決議相左，自有理由欠備及適用法則不當之違法。（二）、原判決理由說明「應認縣市議員當選後之宣誓就職，不過為其執行議員職務之形式要件而已，並不影響其實質上已取得投票選舉議會正、副議長之資格」，卻又依內政部九十九年五月六日函釋而謂未經宣誓就職而獲圈選為議長或副議長者，其圈選無效云云，其認定謝承春是否為正、副議長選舉之「有投票權之人」，其論理前後不一，同有欠妥。（三）、伊於馬祖調查站或偵訊時所為之自白，均係出於不被繼續羈押之「非法利誘」不正方法所為之供述，原審即應先於其他事證而為調查，並命檢察官指出證明方法；原審就此未予調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）、伊與謝承和、池益健、張金秋究係如何為犯意之聯絡？其內容為何？原判決事實未予認定，理由亦未說明認定渠等有犯意聯絡之依據，實有欠當。
謝承春上訴意旨略稱：（一）、本件共犯曹以標、張金秋、池益健及謝承和於偵查中之陳述，伊於原審審理時已具狀表明渠等該筆錄具有顯不可信之事由而無證據能力，惟原判決卻謂伊之辯護人並未釋明上開證言有何顯不可信之情況而認渠等偵訊筆錄有證據能力，顯與卷證資料不符，自有不當。（二）、張金秋、謝承和、池益健於馬祖調查站所為之供述，或係配合調查員不正訊問下或係在不被羈押之威脅利誘等不正方法下而為之非任意性自白，其等於檢察官偵訊及張金秋於第一、二審所為之證述均係在繼受調查站延續性效力影響下所為之非任意性自白，應無證據能力，原審應先於其他證據調查，詎原審未予勘驗光碟以釐清事實，逕採為伊論罪科刑之依據，顯有欠妥。（三）、伊就證人林樹春於九十九年三月九日之偵查中供述，已於原審爭執其證據能力，乃原審竟謂伊未爭執其證據能力云云，尤有與卷證不符之欠當。
（四）、扣案新台幣（下同）五百萬元，是否符合無令狀搜索之要件，原判決未予說明，亦有理由欠備之違法。（五）、依鈞院九十年度第六次刑事庭會議決議及實務見解，本罪投票權人之文義範圍，雖將著手之時點，提前擴張為「所有預期至投票日前取得議員身分而具有投票權之人」，惟其前提要件自仍「須以在投票日前已具備投票權人之資格身分」始該當，而無論行為人擬參選者為直轄市、縣（市）議會議長、副議長、鄉鎮市民代表會主席、副主席，若於投票日前，未依宣誓條例宣誓就職，而取得上開民意代表之身分，則自無從該當本罪。我國地方縣巿議長、副議長選舉係採「互選制度」，本件案發時謝承春僅為新當選之議員，旋即於九十九年二月二十七日遭羈押，而未於同年三月一日宣誓就職，伊既未宣誓就職而取得縣議員身分，自無選舉議長之投票權資格，即非公職人員選舉罷免法第一百條第二項及刑法第一百四十三條、第一百四十四條之「有投票權之人」，與上開前提要件即有未符，非該罪處罰之主體，原判決遽認伊應成立該罪，有違罪刑法定主義而適用法則不當。（六）、扣案五百萬元是否為本件約使投票權為一定行使之對價？張金秋之供述前後不一，且其於調查及偵訊時均曾提及該款項係曹以標要借的借款並非賄賂之款項，且其他共同被告亦否認該筆款項屬賄款，原判決理由未予說明逕認此屬行賄之賄款，嫌有理由欠備之違法。（七）、本件伊自始否認有共同賄選，通觀全卷，除張金秋之自白外，無其他證據足茲補強證明伊知悉張金秋、池益健、謝承和有謀議向曹以標行賄之事，是無任何證據可證明伊與渠等三人有犯意聯絡、行為分擔，乃原審未察，逕認伊係共同正犯，允有失妥各等語。
惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑池益健、謝承和於偵查中之部分自白及謝承春自承曾與張金秋於張洛凡搭機返台前駕車前往碼頭接送之事實，證人張金秋、曹以標、潘婉瑜、楊彩雲、林樹清、張洛凡分別於調查站、偵訊時所為不利於上訴人等之證述，佐以第一審法院九十九年二月二十三日連院裕刑義99急搜1字第0000000000號函、謝承春持用門號0000000000 行動電話之雙向通聯紀錄、池益健持用門號0000000000行動電話之雙向通聯紀錄、張金秋住家電話000000000 號之通聯紀錄、池益健住家電話000000000 號之通聯紀錄、內政部九十九年五月六日內授中民字第0000000000號函、連江縣選舉委員會九十九年四月二十六日連選一字第0000000000號函及其附件、逕行搜索報告書、搜索
筆錄、扣押物品清單，並扣案之五百萬元等證據資料，經綜合判斷，認上訴人等三人有公職人員選舉罷免法第一百條第一項之共同於縣議會議長之選舉，對於有投票權人行求賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。（二）、公職人員選舉罷免法第一百條第一項及第二項關於直轄市、縣（市）議會議長、副議長、鄉（鎮、市）民代表會主席及副主席之選舉所設投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正，以「有投票權之人」為行賄之對象或受賄之主體。在選風惡化下，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動，祗須提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選議員或代表而取得投票權時，再履行投票選舉行賄者（或特定之人）為議長、副議長或主席、副主席，始達成雙方約定之條件，而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時，依據選舉結果已知當選為議員或代表後，雖尚未經主管選舉機關完成審查、公告或未依宣誓條例宣誓等法定程序，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄選之實行，待日後完成當選議員或代表之法定程序而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者及受賄者之預期及其犯意之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，取得選舉或被選舉權在後，而影響其犯罪之成立。本件謝承春、曹以標經選舉結果均已當選連江縣第五屆縣議員，自可預期經主管選舉機關完成法定審查、公告程序，並宣誓就職後，即可分別取得該屆議長、副議長選舉之候選人及有投票權人資格，謝承春基於此種認知及預期，由張金秋、池益健、謝承和對於曹以標為行求賄賂之賄選行為，揆諸上揭說明，自已該當於公職人員選舉罷免法第一百條第一項之投票行賄罪，其後因渠等故意之犯罪行為致謝承春受法院裁定羈押，而無法如期於九十九年三月一日宣誓就職，亦無從因此而卸免其基於此種認知及預期之犯意，原判決已詳為說明。何況受行求者曹以標日後已完成當選議員之法定程序而取得投票權，犯罪構成要件亦屬成就，而成為「有投票權之人」。上訴人等於曹以標經選舉結果已當選縣議員，而對其行求賄賂，約其投票權為一定之行使（反面解釋即係約其勿投票予其他候選人），其日後果完成當選議員之法定程序而取得投票權，依上開意旨，亦已與「有投票權之人」之犯罪構成要件該當。池益健及謝承和上訴意旨㈠、謝承春上訴意旨㈤指稱謝承春尚未宣誓就職，非上開議長選舉之「有投票權人」云云，係以自己之說詞，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。另事實審法院本於調查證據結果所得之心證得自由認定事實，不受他案判決認定事實之拘束，苟已敘明憑以認定之依據及理由，且
無違背經驗法則、論理法則等違背法令情形，即難任意指摘違背法令，而執為上訴第三審之適法理由。（三）、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決於理由內已說明謝承春委請張金秋於九十九年二月農曆春節前提領五百萬元現金，供作對有投票權之議員行求財物賄選，而金億營造有限公司（負責人張金秋）會計潘婉瑜應張金秋要求提領五百萬元，並由張金秋轉交謝承春。謝承春於同年月十五日中午十二時許，攜帶上開五百萬元現金與謝承和、池益健至張金秋住處，共同商討向有投票權之議員曹以標行求賄賂，請其於議長選舉時，將選票投予謝承春，經討論後決定即分由謝承和、池益健進行行求曹以標等情，業據張金秋、潘婉瑜、謝承和、池益健分別於偵查及第一審審理時證述明確，倘謝承春對張金秋、謝承和、池益健行賄曹以標一事毫無所悉，焉有可能事前要求張金秋提領數目不少之現金並特別與謝承和、池益健、張金秋商討議長選舉之事？另曹以標拒絕池益健之行求後，池益健旋即轉知謝承春，謝承春即將上開五百萬元交還予張金秋，亦經張金秋、曹以標於偵查中結證屬實，並有電話雙向通聯紀錄可參，則謝承春若非自始參與上開謀議，豈有事先要求提領五百萬元一俟曹以標拒絕即將款項返還之理，足徵謝承春對謝承和、池益健、張金秋為其參選議長向其他議員行賄之情知之甚稔。再謝承春既就競選議長一事，請託謝承和、池益健、張金秋幫忙，謝承和為其堂弟、池益健為謝承春以前鄉民代表同事，與張金秋均係與謝承春交好之親信，因認謝承春就謝承和、池益健、張金秋向曹以標行求賄賂，約其投票權為一定行使之犯行，顯有共同犯意聯絡無疑。至渠等究於何時、何地，如何為本件行求賄選犯罪之謀議等枝節事項，因與犯罪構成要件事實之認定尚無影響，原判決縱未詳加論述說明，亦不能認有事實不明、理由不備之違誤。另原判決理由已說明上訴人等三人與張金秋於謝承春當選第五屆連江縣縣議員後，為求謝承春當選該屆議長，而由謝承和、池益健、張金秋先後出面向曹以標行賄，顯見渠等在對有投票權人行求賄賂，而約其投票權為一定行使之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他成員之行為以遂行犯罪之目的，自應對其犯罪全部所生結果共同負責，而論以共同正犯。則依原判決事實欄記載，謝承春於謝承和、池益健出面向曹以標行求賄賂時，雖未在場，然此既在渠等行求賄賂之合同犯意聯絡範圍內，對此部分仍應同負其責。原判決就此部分已詳予說明其取捨之理由（見原判決第三七頁第二三行至第四六頁末起第六行、第五七頁第一至一
九行），謝承和上訴意旨㈣、謝承春上訴意旨㈦顯係就原判決已經說明事項，徒憑己見，任意指摘，並非適法第三審上訴理由。（四）、謝承和於原審主張其於馬祖調查站或偵訊時所為之自白，均係出於不被繼續羈押之「非法利誘」不正方法所為之供述；謝承春亦陳稱張金秋、謝承和、池益健於馬祖調查站所為之供述，或係配合調查員不正訊問下或係在不被羈押之威脅利誘等不正方法下而為之非任意性自白，其等於檢察官偵訊及張金秋於第一、二審所為之證述均係在繼受調查站延續性效力影響下所為之非任意性自白云云，然原判決已敘明：⑴、張金秋於偵查中自白犯罪，並於第一審及原審審理中均坦承犯行，且其均表示所述屬實，從未陳稱係受不當壓力或不法取供而為陳述，故謝承春所稱張金秋「是否配合調查員或檢察官之要求而為陳述」云云，顯屬個人之臆測而非有理；⑵、謝承和於檢察官複訊時不只未提及此節，反而再為自白陳述；⑶、謝承和於原審審理時，並未曾對偵訊自白陳述之證據能力提出反對意見，或表明係出於何不正之方法（見原審卷第一宗第一八○至一八一頁）。況所稱：「係配合調查員不正訊問下」、「在不被羈押之威脅利誘」等情，倘若屬實，調查員所言係在敦促張金秋、謝承和、池益健據實以告，而謝承和、池益健有行求賄賂之犯行，將受刑責、羈押而感到懼怕亦屬正常，不得遽論其等無從為任意之陳述。⑷、原判決並未以證人曹以標、張金秋、池益健與謝承和於馬祖調查站調查時之供證，資為上訴人等三人犯罪之論斷依據。則上開證人於該調查站調查時所為陳述是否受調查人員誘導，或有何非任意性情形，既與上訴人等本件犯罪成否之論斷無涉，自不能執以指原判決採證違法。至曹以標、張金秋、池益健與謝承和嗣於偵查中之供證，既無證據足佐，則其等前於調查站之陳述縱有遭誘導，亦不能因之即任指渠等嗣於檢察官偵查中之供證延續前情，而有顯不可信情形。原判決因之以上開證人偵查中之陳述，無證據證明有何顯不可信情形，應具證據能力，而採為上訴人等犯罪論據之一，亦不能認有採證違法。謝承和上訴意旨㈢及謝承春上訴意旨㈡所指摘，非屬適法之上訴第三審理由。（五）、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原審就謝承春部分，依據共犯張金秋及對向共犯曹以標於偵查及原審中之證詞，佐以潘婉瑜、楊彩雲、林樹清、張洛凡分別於調查站、偵訊時所為不利於謝承春之證述，並參酌第一審法院九十九年二月二
十三日連院裕刑義99急搜1字第0000000000 號函、卷附上訴人等三人及張金秋持用行動電話及住家電話此段期間之雙向通聯紀錄、逕行搜索報告書、搜索筆錄、扣押物品清單、扣案五百萬元等相關間接（或情況）證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證張金秋、曹以標自白之真實性，因而認定謝承春成立犯罪。所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則之違誤。縱原判決所引之雙向通聯紀錄，未有通話內容，但佐以池益健、謝承和於偵查中之部分自白及張金秋、曹以標均已證實上開雙向通聯紀錄屬實，已足以認定謝承春之犯罪事實，原審亦予以審酌說明，自不能指為違法。謝承春上訴意旨㈡復爭執原判決不採上訴人等所稱張金秋、謝承和、池益健於馬祖調查站所為之供述，或係配合調查員不正訊問下或係在不被羈押之威脅利誘等不正方法下而為之非任意性自白無證據能力之抗辯，而有理由不備之違法云云，惟原判決並未引用上開調查筆錄資為認定上訴人等犯罪之依據，是謝承春上訴意旨㈦指摘原判決未調查其他補強證據，僅憑張金秋之指證，遽行認定其犯罪一節，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（六）、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已就其所援引供述證據張金秋、曹以標之證詞，說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由等情甚詳。縱認原判決就其餘供述各情，未逐句說明何以不能為有利於上訴人等論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為合法之第三審上訴理由。原判決已敘明扣案五百萬元現金並非借款，且倘係曹以標向張金秋借五百萬元，以社會交易常情，於銀行直接轉帳匯款或以支票等方式出借，斷無一次提領鉅額現金再轉手借出而增加保管運送風險之理；至張金秋、謝承和、池益健雖未提及行求確定「金額」之數字，惟渠等既供稱言談間已出現特定數字，且對價之金額究為五百萬元、七百萬元、七百五十萬元仍明確指一定金錢對價之意。而行求賄賂係行為人提出金錢對價冀圖改變投票權人之投票意向，與給付所附條件成就與否之不確定事實無關，矧本件行賄方式，除以言詞表示提供金錢對價外，更有展示五百萬元現金之手法，且依謝承和於偵查中供稱：「我有對曹以標說『你反正被設定為第四位，我反正把錢先給你，你不用管第五位是誰』，我這樣說的原因是因為曹以標說就算他支持謝承春，也只有四票，我才跟曹以標說他不用管第五位是誰，只要他願意支持謝承春，就可以直接把錢拿走」；曹以標於偵查中證稱：伊於二月十五日到池益健家看到謝承和、張金秋也在，他們就請伊支持謝承春，張金秋說如果伊支
持謝承春，現在就可以拿走五百萬元，張金秋說完後就起來到伊身後拿一個黑色包包，打開給伊看，裡面錢是一大綑一大綑的錢。當時謝承和坐在那邊說「如果可以協調的話，這些錢就是你的，以後合作空間就很大」等語，是該五百萬元非僅供展示之用，實為行賄之賄款無疑，因認上訴人等所辯五百萬元係借款或僅供展示云云，有違常理而委無足採等旨，其採證認事並非無據，核無違背法令情形。池益健上訴意旨㈡及謝承春上訴意旨㈥徒憑己見，再為事實上之爭辯，均非第三審上訴之合法理由。（七）、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決已敘明：⑴、曹以標雖曾於偵訊時稱有向友人徐文吉、陳傳明提及本件部分情節，並詢問友人意見等語，惟曹以標係以上開說詞作為其拒絕上訴人等賄選買票之理由，而曹以標本無與上訴人等投票行賄、收賄之合意，姑不論曹以標前揭拒絕收賄之理由，或屬實情；或係當面拒絕之託詞，惟不論是否屬實，均無調查之必要。原判決以事證已明，未再傳喚徐文吉、陳傳明詰問調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。池益健上訴意旨㈢再主張原未傳喚上開證人到庭詰問，允有未妥云云，同非依據卷內資料而為指摘，亦非合法之上訴第三審理由。⑵、曹以標所提出之錄音筆係可隨時控制開關與暫停刪除，是其所錄取之聲音是否有變造或摻雜個人主觀意見之情形已非無疑，且系爭錄音譯文未踐行法定調查證據程序，因認均無證據能力（見原判決第九頁第二一至二七行、第四九頁第一九至二五行）；另曹以標、張金秋、謝承和、池益健於馬祖調查站所為之供述，原審以其對其他被告而言均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，其他被告及其等辯護人均不同意作為證據，因認亦均無證據能力（見原判決第五頁第一四至二一行、第一○頁末起第八行至第二行、第一三頁第四至十行），而未採為不利於池益健、謝承春等之證據，自無予以勘驗調查之必要。池益健上訴意旨㈡、㈣及謝承春上訴意旨㈡執以指摘該等筆錄不實，顯有誤會。⑶、本件搜索人即福建連江地方法院檢察署檢察官，於九十九年二月二十一日，對犯罪嫌疑人所在之處逕行搜索，合於刑事訴訟法第一百三十一條第二項之事由，並有逕行搜索之必要。且於實施搜索後三日內即同年月二十二日依法陳報法院，第一審法院則於同年月二十三日准予備查在案，是本件逕行搜索之程序自屬合法，所取得扣案之五百萬元現金
應有證據能力等由（見原判決第六頁末起第二行至第八頁末起第二行），自無理由不備之違失。謝承春上訴意旨㈣對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形，尤非上訴第三審之適法理由。⑷、張金秋於偵查中自白犯罪，並於第一審及原審審理中均坦承犯行，且其均表示所述屬實，從未陳稱係受不當壓力或不法取供而為陳述，故上訴人等所稱「張金秋是否配合檢察官之要求而為陳述」云云，即非有理。另曹以標就本件而言，當其發現上訴人等向其行求賄賂時，即以錄音筆錄下部分對話內容，嗣並於馬祖調查站調查及檢察官偵訊時，就上訴人等向其行賄之情節證述綦詳，豈有遭檢察官誘導訊問之疑義？是上訴人等該部分抗辯，亦屬無據。又依上訴人等於原審之選任辯護人所提自行製作之偵訊譯文內容，就主要事實均與偵訊筆錄記載大致相符，辯護人摘錄片斷譯文而要求勘驗光碟，顯非適宜，亦無必要。況檢察官製作前開上訴人、證人等偵訊筆錄時，基於偵查犯罪之必要，法並無禁止誘導訊問，縱有誘導訊問，仍非屬以不正方法取得之證據。故上訴人等聲請勘驗偵訊筆錄錄影光碟，因認無調查之必要（見原判決第五○頁第一行至第五一頁第一行）。池益健上訴意旨㈡、㈣及謝承春上訴意旨㈡指稱原審未依其請求為上揭事項之調查，有調查證據未盡之違法云云，係對於原判決已明白說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（八）、當事人、代理人、辯護人或輔佐人就同一證據再行聲請調查者，法院得以裁定駁回之，或於判決理由予以說明；又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百六十三條之二、第一百九十六條分別定有明文。池益健於原審聲請傳訊曹以標到庭詰問，惟曹以標已於第一審經合法訊問，並給予被告及其辯護人詰問之機會（見一審卷第二宗第一九九至二一七頁），且其陳述明確，實已無再訊問之必要，原審因而不再為無益之調查，於法並無不合，原判決就此部分未加說明，雖有微疵，然於判決結果顯不生影響，仍不得執為上訴第三審之理由。（九）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。該規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除
其證據能力。又「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格。此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任。原判決就曹以標、張金秋、池益健及謝承和於偵查中之證言，已於理由說明無證據可釋明其等供述有顯不可信之情況，且渠等四人已於第一審出庭接受上訴人及其辯護人行使反對詰問權，應具有證據能力。謝承春一○○年十月二十五日固遞狀陳明曹以標、張金秋、池益健及謝承和於偵查中之陳述，具有顯不可信之事由，惟其僅空言主張張金秋因欲適用證人保護法、曹以標為獲取檢舉奬金、池益健及謝承和係為免於被羈押云云（見原審卷第一宗第一七二至一七六頁），而於原審審判期日，經原審審判長提示上開偵訊筆錄行調查、辯論時，謝承春均答稱「請辯護人替我回答」，其辯護人則答稱「意見詳如歷次所提之書狀」，有該筆錄可稽（見原審卷第三宗第一八七至一八九頁），顯未舉證證明張金秋、池益健及謝承和偵查中之證言有何顯不可信之情況，是原判決於理由說明無證據可釋明其等供述有顯不可信之情況（見原判決第一一頁末起第四行至第二行），所為論述於法並無不合。池益健上訴意旨㈣以曹以標、張金秋、謝承和之偵查筆錄，均未給予伊反對詰問及對質機會，自無證據能力云云，顯有誤會；謝承春上訴意旨㈠以曹以標、張金秋、池益健及謝承和於偵查中之陳述，具有顯不可信之事由而無證據能力云云，既未於原審審理時舉證證明曹以標、張金秋、池益健及謝承和偵查中之證言有顯不可信之情況，謝承春於法律審之本院，徒執己意指摘原判決此部分有判決理由不備及與卷證不符之違法，自非適法之第三審上訴理由。（十）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。原判決就證人林樹清之偵訊筆錄部分雖誤依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項予以審酌，未敘明謝承春於原審已爭執之該部分偵訊筆錄何以有證據能力，稍有微疵，惟因林樹清已於原審到庭為相同之證述（見一審卷第二宗第二一七至二二○頁，原判決第三七頁第三至一一行），是去除偵訊筆錄此部分之證據，綜合其他卷證資料，仍無礙應為同一事實之認定，並不影
響於原判決之主旨。是謝承春上訴意旨㈢亦非依據卷內資料所為之指摘，難認係合法之第三審上訴理由。（十一）、上訴人等其餘上訴意旨，無非仍執其等在原審之同一辯詞，就其等有無行求之單純事實暨其他無關宏旨之枝節問題漫為爭執，或係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已經說明事項，徒憑己見，任意指摘，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 六 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 七 日
M
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網