智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第18號
上 訴 人
即 被 告 張紹詮
上 訴 人
即 被 告 溫曉萍
上 1 人
選任辯護人 林志忠律師
上2 上訴人
共 同
選任辯護人 蔣文正律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣苗栗地方法院101 年度
智易字第5 號，中華民國101 年12月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第1184號、第3881號）
及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦（101 年度偵字第27
75號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張紹詮共同犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依附記所示之條件支付損害賠償予高斯文教企業股份有限公司。扣案如附表二編號1 至9 所示之物均沒收。溫曉萍共同犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依附記所示之條件支付損害賠償予高斯文教企業股份有限公司。扣案如附表二編號1 至9 所示之物均沒收。 事 實
一、溫曉萍係址設苗栗縣苗栗市○○路○ 號「林喆數學苗栗分校 （立案名稱：普羅格來文理短期補習班，以下稱苗栗分校） 」、苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○之○○號「林喆數學苑 裡分校（立案名稱：私立皇鼎文理短期補習班，以下稱苑裡 分校）」、臺中縣大甲鎮（現改制為臺中市大○區，下從新 制) ○○路○○號「林數學大甲分校（立案名稱：私立普羅 格來文理短期補習班，以下稱大甲分校）」之實際負責人， 並同時為大甲分校之登記負責人，且實際上負責各分校之現 場管理，其職務內容擴及任用各分校員工、發放員工薪資、 申報稅務、招生、廣告、內部設置、教材內容印製、簽訂租 賃契約等經營之業務；張紹詮則為苑裡分校之名義負責人（ 該分校依法登記之名義人仍為楊峻傑，惟登記名義人楊峻傑
於100 年3 月25日，與張紹詮簽訂頂讓合約書，而將該分校 轉讓與張紹詮經營）而未實際參與苑裡分校經營業務，且於 96年11月至98年12月間任大甲分校主任，另於99年1 月至 100 年2 月間亦為苗栗分校之主任，另於101 年2 月起擔任 大甲安親主任，其擔任主任時所負責之職務內容為現場主管 ，工作內容負責上課教導數學、擔任司機接送學生、發送傳 單廣告等業務；林昭宏（另由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察 官為不起訴處分）為苗栗分校之名義負責人；謝憲華（另由 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）則為苗栗分 校之登記班主任；而如附表一所示之「高斯」商標（註冊號 00000000、00000000，商標圖樣及指定使用之商品或服務如 附表一所示，下稱系爭商標）係高斯文教企業股份有限公司 （下稱高斯公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記， 商標專用期間自98年7 月1 日起至108 年6 月30日止、自99 年12月16日起至109 年12月15日止，在該商標專用權期間， 非經商標權人之同意或授權，不得於同一之商品或服務，使 用相同之註冊商標。詎張紹詮、溫曉萍竟基於擅自於同一商 品或服務，使用相同於高斯公司所註冊如附表一所示商標之 接續犯意，未經高斯公司之同意，溫曉萍先委請不知情之廠 商製作載有「台北高斯數學」之廣告帆布旗幟（附表二編號 4 ），並於100 年5 月時懸掛於苑裡分校及苗栗分校使用； 於98年12月底至99年1 月間某日起，未經高斯公司之同意， 由溫曉萍委請不知情之伊士曼廣告油漆工程行製作含有「台 北高斯數學」之招牌，並將之懸掛於苗栗分校，而直至99年 3 月中旬某日始將前開載有「台北高斯數學」之招牌拆除更 換為「台北林喆數學」；溫曉萍嗣於100 年2 月至100 年9 月間，委請不知情之易傳企業社（即玖易影印社）印製含有 「高斯」之教材、課本（附表二編號1 ）；另於100 年5 月 至100 年9 月間，委請不知情之摩西出版社印製含有「高斯 」之筆記本、宣傳單、聯絡簿等物品（附表二編號2 、8 ） ；並於不詳時間，自行或委由不知情之廠商印製載有「高斯 」之報名表、課程介紹、名片、繳費袋、牛皮信封袋（附表 二編號3 、5 、6 、7 、9 ）等物，由張紹詮及溫曉萍分別 指示苗栗分校及苑裡分校、大甲分校補習班內不知情工作人 員以懸掛旗幟，並發放教材、筆記簿及宣傳單等物予不特定 學生，而使用相同於上揭「高斯」數學之註冊商標，致相關 消費者混淆誤認被告提供同一於高斯公司之數學知識傳授服 務，嗣於10 0年9 月7 日，為警分別持原審核發之100 年聲 搜字第621 號搜索票，前往搜索上開苗栗分校及苑裡分校、 持臺灣臺中地方法院核發之100 年聲搜字第2784號搜索票搜
索上開大甲分校而當場查獲並扣得如附表二所示載有「高斯 」之課本教材、筆記本、文宣品、聯絡簿、報名表、課程介 紹、名片、繳費袋、牛皮信封袋等物。
二、案經高斯公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊 第二中隊報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高 斯公司委由孫世群律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊 第一大隊第二中隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 後移送併辦。
理 由
一、有關證據之證據能力部分：
㈠查檢察官對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱 相關供述證據）之證據能力，均表示無意見，被告於原審亦 不爭執（本院卷第89至91、158 至160 頁之準備程序筆錄、 審判筆錄），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應 視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟 酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無 證明力明顯過低之情形，並經原審及原審於審判期日依法進 行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故 均得採為證據。
㈡本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被 告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於 原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開 物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。二、訊據被告就前揭違反商標法事實於原審及本院審理時均坦承 不諱（原審卷第108 頁背面至109 頁、第118 頁、本院卷第 82 頁 、第164 頁），核與：
㈠告訴代表人林昭仁於警詢、偵查、原審（警一卷第23至26頁 、警二卷第39至42頁、警三卷第30至33頁、偵三卷第14至17 頁、偵一卷第13至16頁、偵二卷第8 至9 、68至70、126 至 128 頁、原審卷第115 之1 至118 頁）、告訴代理人孫世群 於偵查、原審（偵二卷第68至70、126 至128 頁、原審卷第 75至78頁）之指訴相符。
㈡並與苑裡分校扣押物品目錄表（內政部警政署保安警察第二 總隊第一大隊第二中隊保二（一）（二）警創字第10100001 25號卷，下稱警一卷第6 頁）、鑑定證明書暨侵權市值表（ 警一卷第21頁）、經濟部智慧財產局註冊第00000000號、第 0000000 號商標註冊證（警一卷第39、40頁）、告訴人於10 0 年8 月3 日取得之「高斯」文宣（警一卷第68頁）、告訴
人高斯公司營利事業登記證（警一卷第80頁）、搜索現場照 片（警一卷第102 至105 頁）、大甲分校扣押物品目錄表（ 內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊保二（一 ）（二）警創字第1010000126號卷，下稱警二卷第6 頁）、 鑑定證明書暨侵權市值表（警二卷第36頁）、搜索現場照片 （警二卷第119 至121 頁）、苗栗分校扣押物品目錄表（內 政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊保二（一） （二）警創字第1010000127號卷，下稱警三卷第6 頁）、鑑 定證明書暨侵權市值表（警三卷第27頁）、搜索現場照片（ 警三卷第111 至114 頁）、被告溫曉萍偵查庭庭呈經濟部智 慧財產局檢索資料（臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字 第2775號刑案偵查卷宗（下稱偵一卷第52至53頁）、經濟部 智慧財產局101 年8 月30日「高斯數學」商標疑義函（偵一 卷第130 至131 頁）、經濟部智慧財產局商標核駁第027176 4 號審定書（偵一卷第132 至133 頁）、高斯數學加盟契約 書、業務合作契約書、頂讓合約書（臺灣苗栗地方法院檢察 署101 年度偵字第1184號刑案偵查卷宗，下稱偵二卷第25至 54 頁 ）、被告溫曉萍所提補習班資料（偵二卷第100 至 118 頁）、扣押物目錄表及照片（偵二卷第157 至168 頁） 、鄭振聲所提名片影本（臺灣苗栗地方法院檢察署101 年度 偵字第2121號刑案偵查卷宗，下稱偵三卷第26頁）、昇陽法 律事務所函（原審卷第104 至104 頁反面）、被告庭呈資料 （收據、銷售出貨單等）（原審卷第121 至172 頁）、經濟 部智慧財產局商標資料（原審卷第174 至181 頁）等資料相 符。
㈢並有扣案仿冒／盜版文書（仿冒高斯商標課本）、仿冒／盜 版文書（仿冒高斯商標文宣）、仿冒／盜版文書（仿冒高斯 商標資料夾）、電腦設備（電腦主機）、仿冒／盜版文書（ 仿冒高斯商標課本）、仿冒／盜版文書（仿冒高斯商標筆記 本）、仿冒／盜版文書（仿冒高斯商標文宣）（如附表二所 示）等證物可稽。
㈣並與證人黃世昌於警詢（警一卷第18至20頁）、證人林昭宏 於警詢、偵查（警二卷第27至30頁、警三卷第11至15頁、偵 一卷第15至16頁、偵二卷第8 至9 、170 至172 頁）、證人 黃盈甄於警詢（警二卷第32至35頁）、證人謝憲華於警詢、 偵查（警二卷第32至35頁、警三卷第18至22頁、偵二卷第8 至9 、68至70、126 至128 頁）、證人鄭振聲於警詢、偵查 （偵三卷第9 至13頁、偵二卷第126 至128 頁）、證人蔡沐 霖於偵查（偵一卷第15頁反面）、證人謝承修於偵查（偵二 卷第17 1頁反面至172 頁）之證詞，均相符合。
㈤是被告張紹詮、溫曉萍上開自白，顯與事實相符，自堪信為 真實；故本件事證明確，被告犯行，均洵堪認定，應分別予 以依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較適用：
按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕 主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法 律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容 ，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文 內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰 之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之 明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非 屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應 依一般法律適用原則，適用裁判時法。（最高法院100 年度 臺上字第1616號判決意旨參照），經查，被告行為後商標法 雖於100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行，惟修 正前商標法第81條與修正後商標法第95條對照而言，就行為 態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減，且修正 前後之刑度亦無輕重之分。故就本件具體個案之法律適用而 言，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法 律適用原則，適用裁判時法。是核被告等所為，均係犯商標 法第95條第1 款之未經商標權人同意，於同一服務使用相同 之註冊商標罪。
㈡所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，而為包括之一罪。是被告2 人均自授權期滿後之10 0 年7 月1 日起，至100 年9 月7 日為警查獲為止，所為多 次侵害系爭商標之行為，均顯係於主觀上基於單一之犯意， 以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有 密切關係，依一般社會通念，難以強行分開，係於密接之期 間內，以相同之方式持續進行。在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為之接續犯而論以一罪。 移送併辦部份，與本院審理之上開犯罪事實有事實上一罪之 法律關係，自應由本院一併審認，併此敘明。
㈢又被告2 人間，就本案上開侵害商標之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯；至被告2 人利用不知情之摩西出 版社、易傳企業社等印製廠商，以遂其等侵害商標犯行，為
間接正犯。
㈣按集合犯（包括接續犯）在法律上擬制為一罪，學理上稱之 為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連 續犯、牽連犯或想像競合犯之問題，但若其反覆實行之行為 同時觸犯其他罪名者，仍非不得依刑法第55條前段想像競合 犯之規定從一重處斷（參照最高法院98年度臺上字第182 號 、100 年度臺上字第8 號刑事判決意旨可參）。是被告製造 附表二之旗幟、招牌、課本教材、筆記本、文宣品、聯絡簿 、報名表、課程介紹、名片、繳費袋、牛皮信封袋之行為， 侵害告訴人多數商標權之行為已評價為包括一罪之接續犯， 即無再論以想像競合犯之餘地，附此敘明。
㈤原審就被告2 人論罪科刑，固非無見，惟查⑴就被告2 人犯 罪時間，於事實欄認定犯行持續至100 年9 月7 日為止，惟 於理由欄又論及被告等2 人犯行持續至101 年9 月7 日止， （原審判決第7 頁），顯有事實與理由不一致之違誤；⑵原 審就被告2 人於本院審理已與告訴人達成和解（見本院卷第 168 頁）告訴人及公訴人均同意於被告履行和解條件之情形 下，給予被告緩刑（見本院卷第165 頁及第166 頁），原審 不及審酌亦有未洽；⑶原審認為被告溫曉萍就大甲安親部分 亦有侵害系爭商標之行為（原判決第2 頁），原審認此部分 係犯侵害商標權罪，認事用法有誤（詳見下述）。原判決既 有上述可議之處，被告上訴意旨指摘原判決應予撤銷，即屬 有據，自應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌商標有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相 當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，始使該商標 具有代表一定品質效果，被告2 人為貪圖利益而使用與商標 權人註冊商標相同之標示於同一商品、服務之行為，不僅侵 害他人之商標權，並造成商標權人蒙受銷售損失，且可能使 商標權人之合法商品及服務之信譽與品質受質疑，亦使消費 購買該等商品或服務之消費者對商品、服務之價值判斷形成 混淆，其等犯行致生多層損害，亦間接危害我國保護智慧財 產權之制度與政策，並考量本件侵害商標之商品及服務之數 量，同時兼衡被告2 人犯後均已坦認犯行，犯後態度良好， 且於本院審理時業已與告訴人達成和解（見本院卷第168 頁 ），已獲被害人即商標權人之原諒，及其等犯罪手段、目的 、智識程度、生活狀況、均無犯罪紀錄之素行、被告張紹詮 為受雇於被告溫曉萍，且其參與之犯罪情節較輕一切情狀， 分別量處如主文第1 項、第2 項所示之刑並均為諭知易科罰 金之折算標準，以資懲儆。
㈦查被告2 人均前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，均有臺灣高
等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查（見本院卷第13至14 頁），斟酌被告2 人犯罪之動機、目的及手段，其應係一時 失慮致犯本案，且於本院審理期間業與告訴人達成和解，其 和解條件如附記所示，此據被告及告訴人於本院審理中陳明 無誤，復有和解書（見本院卷第168 頁）及本院審理程序筆 錄在卷可憑。本院依據上情，因認被告2 人經此科刑教訓， 當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告，均以暫不執行 為適當，爰均併宣告緩刑2 年，以啟自新。又為督促被告遵 守和解條件，併依刑法第74條第2 項第3 款規定，均命被告 依附記所示之條件，支付告訴人附件所示之損害賠償。倘被 告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第 75 條 之1 第1 項第4 款規定，均得撤銷其緩刑之宣告，併 此敘明。
㈧按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯人與否，沒收之，此於商標法第98條定有明文。查 附表二編號1 至9 所示之物品，均係被告張紹詮、溫曉萍犯 商標法第95條第1 款之侵害商標權之物品、文書，不問屬於 犯人與否，均應依商標法第98條規定及共同正犯責任共通原 則，分別於被告張紹詮、溫曉萍所犯之罪項下宣告沒收之。 至附表二編號10至14所示之物，均未載有「高斯」商標字樣 ，且無證據證明有侵害商標權或為被告犯侵害商標權所用之 物，爰不予宣告沒收；另附表二編號15至16所示之物，雖均 載有「高斯」商標字樣，惟查均係案外人楊峻傑、白淑美與 高斯公司合法簽定加盟契約書時，由商標權人高斯公司所提 供或合法取得商標使用權時印製之物品，且本案查無其他證 據足資證明確為被告張紹詮、溫曉萍非法使用，爰均非屬侵 害商標權之物品或文書，且亦非被告等犯罪所用之物，均無 從宣告沒收，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴之併辦意旨另以被告溫曉萍於民國99年11月19日起，在 臺中市○○區○○路○○之○○號，另以林昭宏（另由臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）為登記負責人， 設立「林喆數學大甲安親（立案名稱：人德課後托育中心， 即大甲安親），其擔任實際負責人，竟基於侵害高斯公司商 標權之犯意，自100 年7 月1 日起，亦未經高斯公司之同意 或授權，委請不知情之臺中易傳印刷廠印製含有「高斯」之 課本，並委由不知情之摩西印刷店印製含有「高斯」之文宣 品，在大甲安親，發放課本及文宣宣傳品予不特定學生，而 使用近似於上揭「高斯」數學之註冊商標，致相關消費者混
淆誤認溫曉萍提供同一或類似於高斯公司之數學知識傳授服 務、講義商品，而經營補習班之業務，因認被告涉犯侵害商 標罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測 或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上 字第4986號判例可資參照）。
㈢公訴人認被告溫曉萍涉犯上揭侵害商標罪罪，主要係以告訴 人之指訴及被告之自白等為證，惟查被告溫曉萍於警詢時即 否認大甲安親有何侵害告訴人之系爭商標犯行（見警二卷第 22頁），且告訴人亦並未提出大甲安親有侵害系爭商標之證 據，遍觀全卷亦無任何大甲安親有侵害系爭商標之扣案物附 卷可稽，尚難認被告溫曉萍就大甲安親部分有何侵害系爭商 標，是公訴人所提之證據尚不足以確切證明被告溫曉萍確有 公訴人所起訴之侵害系爭商標犯行，本院亦查無其他任何證 據足資證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，此部分犯行 應屬不能證明。惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分具有 集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款、第98條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項、第2 項第3款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 歐陽漢菁
法 官 林靜雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日 書記官 陳彥君
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附記：被告2 人及謝憲華、林昭宏願於102 年5 月13日前給付告 訴人新台幣（下同）100 萬元，餘款100 萬元，分別於10 2 年6 月30日前及102 年7 月30日前，各給付50萬元予告 訴人，至全部清償為止，並同時交付支票二紙，面額各50 萬元予告訴人收執。
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