臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
101年度新簡字第410號
原 告
即反訴被告 林連進
訴訟代理人 林吉祥
被 告 穆楊金葉
被 告
即反訴原告 穆順甯
穆順禧
穆順正
前列四人共同
訴訟代理人 許世烜律師
莊志剛律師
上列當事人間請求確認通行權事件，經本院於民國102年6月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告穆順甯、穆順禧、穆順正所有坐落臺南市○○區○○段000號土地，如附圖所示紅色即編號C部分面積4.26平方公尺之土地有通行權存在，並命被告應容忍原告使用通行。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用7,810元由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新臺幣伍拾參萬肆仟元為原告供擔保，得免為假執行。反訴被告應將坐落台南市○○區○○段000地號土地上如附圖所示斜線區域面積7.79平方公尺之地上物拆除，並將基地返還予反訴原告。
反訴被告應給付反訴原告108,563元，及102年4月26日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用新臺幣14,191元由反訴被告負擔。反訴判決得假執行；但反訴被告以新臺幣玖拾柒萬陸仟捌佰元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得 依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，此有最高法院 52年台上字1922號判例可資參照。經查，原告主張對被告所 有台南市○○區○○段000號地號土地（以下簡稱稱為系爭 土地）有通行權存在，此為被告所否認，故使原告對於系爭 土地是否有通行權存在，處於私法法律地位不確定之狀態，
揆諸上揭最高法院判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有 受權利保護之必要，程序上應准許之。又按訴狀送達後，原 告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原 告本於通行權之法律關係向被告穆楊金葉請求之，嗣於訴訟 進行中，原告於言詞辯論期日追加穆順甯、穆順禧、穆順正 為被告，核原告請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，應予 准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者 ，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係，或反訴 標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係 ，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方 法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事 人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之 法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因， 其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。次按，因訴之 變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427 條第一項及第二項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程 序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審 理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已 有適用簡易程序之合意。民事訴訟法第435條定有明文。經 查，原告請求確認被告之通行權不存在，而被告於民國101 年11月2日提起反訴，主張被告即反訴原告就本訴之訴訟標 的上之地上物拆除，是堪認反訴之標的與本訴之標的相牽連 ，又本件被告提起反訴，其訴訟標的金額1,085,405元，合 計已逾500,000元，應適用通常程序，惟本件於被告提起反 訴後依簡易訴訟程序審理，原、被告皆同意並為言詞辯論， 揆諸前開說明，本件反訴原告提起反訴，應予准許。乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告起訴主張略以：
（一）緣原告所有之坐落臺南市○○區○○段000號土地(下稱24 3號土地)與被告穆順甯、穆順禧、穆順正所有坐落臺南市 ○○區○○段000號土地(下稱242號土地)相鄰，被告之 242號土地係道路用地(尚未被徵收)，原告之243號土地位 於內側，另三面相鄰地(即同段246號、328號、241號土地
)等均已建有建物無法通行，原告本靠242號土地(原為國 有地且曾繳納使用補償金，標售後由被告優先購買)為唯 一之通道，詎被告穆楊金葉購得後即無端不讓原告通行， 按該242號土地，地目用途是道路用地，而且早期被台南 縣政府因開闢道路而鋪上水泥路面，外觀上與大馬路道路 相連接，社會一大眾隨時都可以使用通行，數十年皆如此 使用，已成立公共地役權，是以，為發揮袋地經濟之效用 ，故有提起本件確認通行權之必要。
（二）原告請求確認之部分，以一輛汽車足以通過之寬度約三公 尺為通道，長度則以能連接公路為準，而被告等稱「其通 行只須一人步行所需寬度即已能搬卸貨物及家具，達到24 3地號土地的通常使用……云云」顯然無理，並與75年台 上字第947號判例意旨相違。
（三）對被告等抗辯之主張：
1.被告等抗辯「若讓原告可以在242號土地上駕駛汽通行， 將來勢必引發公共安全及行人往來安全之危險……」，惟 其顯是無理阻擾之藉口，蓋只要於騎樓通行口裝置交通警 告標誌，並於汽車即將通行時派人指揮交通，即不生任何 交通意外事故，此外，於台灣各縣市，亦皆有類似情狀並 設置交通警告指示號誌之情形，且，被告等亦自承同段24 6地號及237地號土地兩年半來是左鄰右合停車的地方，因 而由此可證，被告為無理由。
2.被告等稱242號土地之使用區分為都市計畫商業區，但新 化公所文件即清楚表示：使用地目依地政事務所公告為準 ，故，依地政事務所之文件內載明被告之地之使用地目為 「道」，也就是商業區的道路用地。
3.若被告認原告之243號土地得通行後，價值可提高很多， 則原告願以被告開出之價格即一平方公尺25.67萬的60%賣 予被告。
4.被告抗辯原告之243號土地並無使用跡象也無使用計劃， 惟該土地自購買以來皆係原告與原告之妻在從事農業機械 買賣與修理，後來原告之妻過世，因傷心與缺人手而停掉 ，轉而出租，當時243號土地尚屬國有財產局，原告亦有 繳交使用之費用，但，無土地所有權之被告穆楊金葉竟天 天跑到門口坐下擋住所有承租人之客人，承租人因無法做 生意而不租了，被告穆楊金葉之行為實使袋地經濟無法發 揮。
（四）綜上所述，為充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用 之社會整體利益，維護公共政策目的效能，並維護本訴原 告之法律權益，爰起訴請求之。
（五）並聲明：確認原告就被告所有坐落臺南市○○區○○段00 0號土地，如附圖所示紅色即編號A部分之土地有通行權存 在，並命被告應容忍原告使用通行。訴訟費用由被告負擔 。原告願提供擔保，請求准予假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）緣被告所有之台南市○○區○○段000地號土地，土地使 用分區為新化都市計畫擬定案之商業區，故242地號土地 並非原告所稱之道路用地，更不可能成立原告所辯稱之公 共地役權，合先敘明。
（二）查原告所有之台南市○○區○○段000地號土地因屬袋地 ，原告已先用較低價格向前手購得243地號土地，其向被 告購買242地號土地或確認通行後，243地號土地之價值即 會提高很多，惟原告隻字不提，也不願達成調解，竟先指 責被告百般刁難、強索暴利，於情、於理均說不過去。又 依最高法院83年度台上字第584號裁判之要旨，原告所提 之A通行方案及鈞院所提之C通行方案，均非於通行必要範 圍內對周圍地即242地號土地損害最少之處所及方法。 1.原告所提之A通行方案，係從被告所有242地號土地中間穿 過，將242地號土地分成3段，既無必要，也不利被告對 242地號土地之利用，對被告之損害過大，故不可採。 2.其次，原告所有坐落243地號土地上之建物，並無使用跡 象，原告也未提出將來使用計畫，即要使用3米寬之道路 ，而被告所有之242地號土地僅15.11平方公尺，使用3米 寬道路的A通行方案，使用面積達4.84平方公尺，使用面 積比例0.3203(4.84÷15.11=0.3203)，使用面積比例已近 242地號土地1/3；另，同樣使用3米寬道路的C通行方案， 使用面積達4.26平方公尺，使用面積比例0.2819(4.26÷1 5.11=0.2919)，使用面積比例也近242地號土地的3成，上 開兩方案使用242地號土地的面積與比例，均遠高於被告 所提B通行方案所要使用的面積1.44平方公尺，及使用面 積比例未達l成的0.095 (1.44÷l5.11＝0.095)，是以， 原告通行由被告所提出之B通行方案才是本件通行必要範 圍內，擇周圍地損害最少之處所及方法。
3.又依243地號土地上建物之現況，則原告若要通行也應以 被告所提出之B方案進出，才不會於進出時與門柱衝突， 原告亦不需要為了配合3米寬道路之使用，而被迫拆門， 除顯見原告無使用3米寬道路需要及計畫外，原告所提出 之A通行方案及C通行方案，因均可能要使原告拆門，足以 證明A、C通行方案均非本件通行必要範圍內，擇周圍地損 害最少之處所及方法。
（三）再按最高法院92年度台上字第1399號裁判之要旨，則依原 告所提出A部分之通行方案，所請求確認者為寬達3公尺， 足以令一輛汽車進出之通道，經查，原告所有之243 地號 土地乃以被告所有之242地號土地，與台南市新化區中山 路相隔，距離亦只有3米，其通行只須一人步行所需寬度 即已能搬卸貨物及家具，達到243地號土地的通常使用， 並不需要用到足以讓一輛汽車進出之寬度，何況，同段 246地號土地及237地號土地與242地號土地相連的部分， 目前均作為騎樓使用，若讓原告可在242地號土地上駕 駛汽車通行，將來勢必引發公共安全及行人往來安全之危 顯，加上，原告係要把通行道路用來供停車之用，但242 地號土地所臨中山路為面寬20之大路，並無停車困難之問 題，故原告從242土地行l米寬之道路，已能達到243地號 土地之通常使用，是以，A通行方案及C通行方案所主張的 3米寬道路，實已損害被告之利益。
（四）綜上所述，B通行方案為擇周圍地損害最少之處所及方法 ，並已足使243地號土地為通常使用，故B方案應可採行之 。
（五）並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。貳、反訴部分
一、反訴原告（即本訴被告）起訴主張：
（一）緣反訴原告穆順禧、穆順正，及穆順宵為台南市○○區○ ○段000地號土地之所有權人，經查，反訴被告未得反訴 原告及前手穆楊金葉之同意，即於242地號土地上架設地 上物，且財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處於88 年8月26日已發函要求反訴被告停止無權占用242地號土地 之行為，則因反訴被告無合法占用242地號土地之權源， 即無應受保護之權利可言，反訴原告爰依民法第767條第l 項之規定，請求反訴被告將坐落於242地號土地上之地上 物拆除，並將基地返還予反訴原告。
（二）因反訴被告未得反訴原告之同意使用242地號土地，無合 法占用242地號土地之權源，故反訴原告依民法第179條向 反訴被告請求相當於租金之不當得利，即有理由。（三）又穆楊金葉將242地號土地移轉予反訴原告三人前，得向 反訴被告請求不當得利之債權，今亦移轉予反訴原告穆順 甯、穆順禧、穆順正三人，故以本狀繕本為意思表示通知 反訴被告，則反訴原告依土地法第97條第l項所得向反訴 被告請求之不當得利，計算如下：
1.242地號土地之申報地價為10,720元/平方公尺。 2.反訴被告所占用之土地：7.79平方公尺。
3.依占用面積換算之土地金額:83,509元(10,720×7.79＝83 ,509)。
4.反訴被告占用242地號土地每年之不當得利8,351元(83, 509x10%=8,351)。
5.反訴原告所得請求之不當得利(89年5月至102年5月)： 108,563元(8,351×13＝108,563)。（四）綜上所述，反訴原告請求反訴原告拆除242地號土地之地 上物，將基地返還予反訴原告，並請求相當於租金之不當 得利108,563元，於法有據。
（五）並聲明：請求判決如主文所示。
二、反訴被告（即本訴原告）抗辯則以：
（一）緣反訴原告所指摘應拆除座落於台南市○○區○○段000 號土地上之地上物，該房屋於反訴被告向訴外人紀聰明購 買時即已存在，而反訴被告僅再將屋頂加高以方便車輛進 出，而加高時反訴原告和其母親穆楊金葉皆尚未購買此地 ，基於惡意不受保護原則及買賣後手應繼受前手權利和義 務原則，該房屋屋頂加高是公然客觀存在事實，也是社會 大眾可以共見共聞而一望及知已存在之建物，反訴原告主 張拆除242地號之地上物，顯然是惡意而不受保護，此反 訴原告之訴極無理由。
（二）反訴原告主張依土地法第97條第1項規定，請求給付相當 於租金之不當得利，惟依該法條第1項規定是對「城市地 方房屋租金」而言，本件台南市新化區新水段土地係鄉村 而非城市，且本件係對土地袋地通行權之使用對價有爭議 ，而非房屋使用有爭議。是以，反訴原告主張依土地法第 97條第1項規定，請求袋地通行權之使用對價顯然於法不 合，明顯違法。
（三）反訴原告對土地法第97條規定顯有誤解，蓋該法第97條第 一項規定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物 申報總價年息百分之十為限」，係指「申報總價年息百分 之十為限」，而反訴原告主張「(3)依占用面積換算之土 地金額:83,509元，(4)反訴被告占用242號土地每年之不 當得利:8,351元(83,509x 10%=8,351)」，此乃嚴重誤解 。
（四）退萬步言，若鈞院採反訴原告之主張，則反訴被告主張類 推適用土地法第97條第1項規定，依土地申報總價年息百 分之一計算，而總價年息參考中央銀行拆放款利率及公營 銀行定期存款利率，約年利率百分之一左右。計算結果應 為83,509 元×l%×l%＝8元3角5分，即為一年類似於租金 之不當得利。又依民法第126條規定，反訴被告主張超過
五年期間之部分租金，拒絕給付。故，反訴被告願意給付 類似於租金之不當得利，合計41.7元（8.35×5年＝41.7 ），給予反訴原告補償。
（五）並聲明：反訴原告之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負 擔。反訴被告願供擔保，請求宣告免假執行。
叁、法院之心證：
一、本訴部分：
（一）又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行 周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通 行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項 、第2項定有明文。此項周圍地不以直接相鄰者為限，如 不通公路之土地與公路之間，有2宗以上不同所有人之土 地，為達通行公路之目的，亦得通行該周圍地。至所謂通 行必要範圍內周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通 常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、 與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及 其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。且不僅就不同之 周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後， 對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。（二）又查：本件原告主張其所有坐落臺南市○○區○○段000 號土地(下稱243號土地)與被告穆順甯、穆順禧、穆順正 所有坐落臺南市○○區○○段000號土地(下稱242號土地) 相鄰，被告之242號土地係道路用地(尚未被徵收)，原告 之243號土地位於內側，另三面相鄰地(即同段246號、328 號、241號土地)等均已建有建物無法通行，原告本靠242 號土地為唯一之通道，詎被告穆楊金葉購得後即無端不讓 原告通行，按該242號土地，地目用途是道路用地之事實 ，業據其提出照片2張，及經本院於101年10月24日履勘現 場屬實，並製有勘驗筆錄1紙在卷可參。顯見目前僅有原 告所有房屋及土地為袋地，並為被告穆順甯、穆順禧、穆 順正所不爭執，亦堪信為真實。
（三）再按民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依 誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形， 亦有其適用（最高法院82年度台上字第1078號判決意旨參 照）。原告主張渠等所有土地與被告穆順甯、穆順禧、穆 順正所有土地，而附圖C所示編號再以寬度3公尺之道路計 ，通行總面積為4.26平方公尺等情，有臺南市新化地政事
務所土地複丈成果圖及土地登記第二類謄本存卷可佐；另 原告所提附圖A案，不利被告穆順甯、穆順禧、穆順正對 土地之利用，亦有卷附勘驗筆錄、土地登記第二類謄本及 臺南市新化地政事務所土地複丈成果圖等件可稽。相較之 下，顯然前者即C案所造成之損害較小，況附圖A案需行經 被告穆順甯、穆順禧、穆順正系爭土地中間部分，有上開 複丈成果圖及勘驗筆錄等件在卷可佐，不利被告穆順甯、 穆順禧、穆順正土地之使用，是採取原告所主張之附圖A 案，不具必要性，亦不是對周圍土地損害最少之處所及方 法，亦無可採，另被告穆楊金葉非台南市○○區○○段 000地號土地之所有權人，原告請求確認原告就被告穆楊 金葉所有坐落臺南市○○區○○段000 號土地，如附圖所 示紅色即編號C部分之土地有通行權存在，並命被告應容 忍原告使用通行，亦無可採。
（四）綜上所述，附圖C案之通行方式，乃係對系爭被告穆順甯 、穆順禧、穆順正土地周圍地損害最小之處所及方法，且 為符合原告土地作為用途之通行需求，需開設寬3公尺之 道路以為通行，綜上所述，原告依民法第787條第1項鄰地 通行權之法律關係，請求確認對於被告穆順甯、穆順禧、 穆順正所有坐落同段242地號如附圖所示C部分面積4.26 平方公尺之土地有通行權存在，而提起本件訴訟，在如主 文第1項所示範圍，洵屬正當，應予准許；逾此範圍部分 ，為無理由，應駁回之。
二、反訴部分：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。是以無權占有為 原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其 土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得 占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字 第1120號裁判意旨參照）。
（二）經查，反訴原告穆順禧、穆順正，及穆順宵為台南市○○ 區○○段000地號土地之所有權人，反訴被告未得反訴原 告及前手穆楊金葉之同意，即於242地號土地上架設地上 物，且財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處於88年 8月26日已發函要求反訴被告停止無權占用242地號土地之 行為，被告則以非無權占用抗辯，依前段規定及說明，被
告應就上開房屋有權占用原告土地之事實，負證明之責， 倘不能證明，即應認反訴原告之請求有理由。則因反訴被 告無合法占用242地號土地之權源，規定，請求反訴被告 將坐落於242地號土地上之地上物拆除，並將基地返還予 反訴原告。
（二）因反訴被告未得反訴原告之同意使用242地號土地，無合 法占用242地號土地之權源，故反訴原告依民法第179條向 反訴被告請求相當於租金之不當得利，即有理由。（三）再次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申 報總價年息百分之10為限；第97條、第99條及第101條之 規定，於租用基地，建築房屋，均準用之，土地法第97條 第1項、第105條分別定有明文。又土地法第97條所謂土地 及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依 該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；土地所有權 人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法施行法第25 條、土地法第148條亦分別定有明文。查系爭土地位於臺 南市新化區，該筆土地上有為商圈，可作商業使用等情， 有本院101年10月24日勘驗筆錄在卷可參，為兩造所不爭 執，本院綜參上情，認原告請求被告給付相當於租金之利 益，每年以申報地價年息百分之10計算，核屬適當，應予 准許。又穆楊金葉將242地號土地移轉予反訴原告三人前 ，得向反訴被告請求不當得利之債權，今亦移轉予反訴原 告穆順甯、穆順禧、穆順正三人，故以本狀繕本為意思表 示通知反訴被告，則反訴原告依土地法第97條第l項所得 向反訴被告請求之不當得利，計算如下：查系爭土地申報 地價為每平方公尺10,720元，有土地謄本可稽，被告占用 土地申報地價總額應為83,509元【計算式：10,720元/每 平方公尺×7.79平方公尺＝83,509元】，反訴被告占用 242地號土地每年之不當得利8,351元(83,509x10%=8, 351)。反訴原告所得請求之不當得利13年(89年5月至102 年5 月)：108,563元(8,351×13＝108,563)。故原告受有 相當於租金之損害為108,563元。
（四）從而，反訴原告依民法第767條、不當得利之法律關係， 請求反訴被告應將占有反訴原告所有242地號土地之建築 物，占有面積如附圖所示共7.79平方公尺部分拆除，並將 該部分土地返還予反訴原告。並請求反訴被告應給付反訴 原告新臺幣108,563元及自102年4月26日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，均屬正當，應予准許。（五）假執行之宣告：本件係就民事訴訟法第427條第1項規定簡 易訴訟事件所為反訴被告敗訴之判決，爰依同法第389條
第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。
肆、本件訴訟費用為本訴裁判費7,810元（第一審裁判費6,61000 元、土地複丈費用1,200元），反訴訴訟費用為14,191元（ 第一審裁判費11,791元、土地複丈費用2,400元），分別判 決如主文第2項、第4項所示。
伍、本訴及反訴兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本訴及反訴之判決結果，自 無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、結論：本件原告之訴為一部有理由，反訴原告之訴為有理由 ，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 葉東平