損失補償
高雄高等行政法院(行政),訴字,100年度,283號
KSBA,100,訴,283,20130529,3

高雄高等行政法院判決
100年度訴字第283號
民國102年5月8日辯論終結
原 告　秦陽機械股份有限公司
代　表　人　陳雅玲
訴訟代理人　林石猛　律師
　戴敬哲　律師
被 告　高雄市政府
代　表　人　陳菊　　市長
訴訟代理人　蘇玲玲
　李麗瑩
　梁振泰
參 加 人　交通部航港局
代　表　人　黎瑞德　局長
訴訟代理人　王伊忱　律師
　陳景裕　律師
上列當事人間損失補償事件，原告不服內政部中華民國100年3月
28日台內訴字第1000047249號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、程序事項：
按中華民國100年12月28日總統華總一義字第10000293541號 令修正之商港法第7條規定：「(第1項)國際商港需用之土地 ，其為公有者，得由商港經營事業機構依法申請讓售取得， 或由航港局依法辦理撥用；．．．。(第4項)航港局經管之 公有財產，得以出租、設定地上權或作價投資之方式，提供 商港經營事業機構開發、興建、營運使用，不受土地法第25 條、國有財產法第28條及地方政府公產管理法令之限制。」 因此關於國際商港需用之公有土地，如未經商港經營事業機 構依法申請讓售取得或作價投資商港經營事業機構者，均由 交通部航港局為管理機關。本件參加人於起訴時原為交通部 高雄港務局，因於101年3月1日組織改制，將事涉公權力之 航政業務移歸交通部航港局辦理，而屬港區營運業務則由新 成立之臺灣港務股份有限公司高雄分公司承接。本件原告請 求損失補償項目，事涉上開商港法第7條第1項及第4項規定 參加人管理公有財產之事項，自應由改制後之新機關及代表 人名義聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。




貳、實體事項：
一、事實概要：
緣參加人為辦理「高雄港前鎮商港區土地開發計畫」工程( 下稱系爭工程)，報奉內政部98年3月18日台內地字第098005 4540號函核准徵收，經被告以98年11月10日高市府地三字第 0980064729號公告徵收唐榮鐵工廠股份有限公司(下稱唐榮 公司)所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○段○○○○○號等 20筆土地，並一併徵收其土地改良物(下稱系爭徵收案)，公 告期間自98年11月11日起至98年12月10日止。原告於91年因 配合政府民營化政策，承接原國營事業唐榮公司鋼鐵廠事業 ，繼續經營軌道車輛製造、維修(下稱系爭鋼鐵廠事業)，並 向該公司承租上開徵收範圍內朝陽段843、843-1、843-2、8 45地號等4筆土地(下稱系爭土地)及其上建築改良物，遂於 98年12月9日以被告漏未補償其於系爭土地上經營軌道車輛 工廠(下稱系爭鋼鐵廠)因徵收所受營業損失及因遷廠而需額 外支出遷移費用為由，於公告期間內提出異議，經被告以98 年12月18日高市府地三字第0980074196號函參加人：「主旨 ：秦陽機械股份有限公司就其公司營業損失補償、遷移費未 予估定提出異議乙案，查本市98年度高雄前鎮商港區土地開 發計畫工程徵收公告事項，並無該等補償項目，移請貴局卓 處逕復，請查照。說明：‧‧‧二、有關本案公告事項係依 據貴局98年11月5日高港財產字第0985009778號函送補償清 冊辦理，是以旨揭補償項目移請卓查逕復。」並副知原告。 原告不服，提起訴願，案經內政部以99年9月30日台內訴字 第0990037992號訴願決定(下稱第一次訴願決定)以被告未依 權責認定即逕函移需地機關卓處，於法未合為由，將原處分 撤銷，責由被告於2個月內另為適法之處分。嗣被告審認後 ，以99年12月20日高市府地三字第0990076865號函復原告否 准所請。原告仍有不服，提起訴願，遭決定駁回(下稱第二 次訴願決定)，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)營業損失補償部分：
１、為公共利益所受之特別犧牲，國家應給予合理之補償，且補 償與損失必須相當，並應透過立法對補償之程序及實體要件 加以明文，迭經司法院解釋在案。故「補償要件」與「補償 金額之查估」係屬不同之事項，前者應有法律保留之適用， 後者涉及執行法律之次要事項，行政機關僅得就如何核實查 估之技術性及細節性事項，發布行政命令以資規範。依行為 時土地徵收條例(以下均稱土地徵收條例)第33條第1項、建 築改良物徵收營業損失補償基準第2點第1款、第7點之規定



，營業損失之「補償要件」，係於徵收時有合法營業，至於 合法營業之認定依據，則係取得營業所需相關證照。其立法 意旨係建築改良物於徵收當時，有作工廠生產作業、商業經 營或其他合法營業之用者，因徵收而致營業停止或營業規模 縮小之損失，應給予補償，此有內政部93年5月24日台內地 字第0930007340號函可參。依上開內政部函釋所示，凡有為 工廠生產作業、商業經營「或」其他合法營業，即應對營業 損失予以補償，另參酌各地方政府對於發給營業損失「補助 費」所設定之要件，諸如高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治 條例第14條第1項、臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例 第13條第1項、新竹市辦理公共工程拆遷補償自治條例第12 條等規定，可知領有工廠登記證「或」營利事業登記證「或 」繳納營業稅據，即應屬依法取得營業所需相關證照，並正 式營業者，符合營業損失之「補償要件」；另就營業損失之 「補償金額之查估」，則於建築改良物徵收營業損失補償基 準第3點有原則性之規定，至於該基準第8點則授權地方政府 ，得對特殊例外之營業另行核實查估，地方政府依此所取得 之權限亦止於「補償金額之查估」之範圍，自不得據此而變 更法律所定之「補償要件」。
２、經查，原告自81年即依法設立登記，並領有改制前高雄縣政 府核發之營利事業登記證，參加人為辦理系爭計畫工程，曾 於98年2月間，邀集相關單位至原告位於系爭鋼鐵廠事業之 會議室研議，確認原告領有營利事業登記證，並認為關於「 相關證照」之認定，如必要時另請示經濟部或國營事業委員 會。惟嗣後內政部於98年3月18日核准徵收後，被告竟未就 原告因徵收而致事業營業停止之營業損失予以補償。原告即 提出異議而遭否准，並提起訴願，另函請經濟部確認原告是 否為合法經營之廠商，業由經濟部以98年12月2日經授營字 第09820375800號函肯認原告有合法營業之事實，此為經濟 部依其職權，就具體個案之法律重要事實，單方面所為之確 認處分，具有存續力、構成要件效力及確認效力，其他機關 亦應予以尊重，方符合行政一體、誠信原則以及信賴保護原 則(參最高行政法院88年度判字第392號判例)。內政部亦因 參酌上開經濟部所為之確認處分而撤銷原處分，另囑被告重 為適法處分，惟被告重為處分時，竟依高雄市舉辦公共工程 拆遷補償自治條例第21條之1之規定，略以原告未領有工廠 登記證，作為否准補償原告營業損失之理由，嗣後經原告提 起訴願，內政部亦未加詳查而逕依被告之主張，作成訴願駁 回之決定。然而，該條逕就「補償要件」加以規範，實已牴 觸法律保留原則；況該條僅適用於該自治條例第3章「工廠



生產設備補償」，該章所規範之事項並未包含營業損失，且 該自治條例第2章第14條就「營業損失補助費」之要件為「 拆遷公告6個月前領有營利事業登記證，並繳納當期營業稅 憑據，且繼續營業」，並不以領有工廠登記證為要件，益證 被告及訴願決定機關所適用之法規實有違誤。另被告主張營 利事業登記證自98年4月13日起不再作為證明文件，惟內政 部係於98年3月18日核准徵收系爭鋼鐵廠，故原告所領有之 營利事業登記證仍得作為合法營業之證明。再者，土地徵收 條例之中央主管機關即內政部亦以100年8月5日內授營中字 第1000806413號函表示營利事業統一發證制度廢止後，並不 得因此否認統一發證時期已取得之商業登記效力，且應受信 賴保護，益徵原告有合法營業之事實。
３、復就營業損失補償之請求權基礎，為土地徵收條例第33條第 l項規定。原告向唐榮公司所承接之鋼鐵廠，其土地與建物 皆列明於徵收清冊中，並經內政部核准，故原告所承租之系 爭鋼鐵廠之建築物確實有經內政部核准徵收在案。另原告自 81年即依法設立登記，並領有營利事業登記證，且有依法繳 納營業稅而有合法營業，應符合營業損失補償要件，至於有 無工廠登記證並非法定補償要件。況原告承接時，唐榮公司 本即有工廠登記證，參加人於97年8月協調價購系爭鋼鐵廠 不成後，即由被告於97年11月繳銷唐榮公司之工廠登記證， 並對原告裁罰，原告另行申請時，被告又以建物無使用執照 為由拒絕，嗣後98年3月內政部核准徵收後，原告配合徵收 ，所以進行遷移作業，也沒有再於原址申請工廠登記證之必 要。故被告與參加人竟以原告無工廠登記證為由拒絕補償營 業損失，其作法顯然亦有悖於誠信原則。
(二)營業損失補助費部分：
１、「補償」與「補助」用語雖相似，惟性質應有所差異，補償 係為填補已發生或極可能發生之實際損失，至於補助則具補 貼或獎勵等多面向之性質，可能係補貼人民因行政作為而可 能喪失之利益、對於人民主動配合行政措施之獎勵、誘導人 民為一定行為以達到行政目的等，此有內政部82年1月29日( 82)台內民字第8276266號函可供參酌。故於土地徵收事件， 營業損失之補償要件由法律統一規範，補償之計算以最近3 年營業淨利之平均數為原則，若有重大出入，並要求依具體 情狀核實查估，至於營業損失補助費之發放要件以及數額之 計算，各地方政府則各以自治條例為不同之規定。２、就營業損失補助費部分之請求權基礎，為高雄市舉辦公共工 程拆遷補償自治條例第14條之規定，其要件為「建築物作營 業使用，在拆遷公告6個月前領有營利事業登記證，並有繳



納當期營業稅憑據，且繼續營業者。」此一規定為營業損失 補助費之規範，原告自81年即依法設立公司而領有營利事業 登記證，於本件徵收前亦有繳納當期營業稅而繼續營業之事 實。因此，原告符合請領營業損失補助費之要件，然被告竟 以90年1月20日90高市府工字第00289號函為據，表示高雄市 舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條已停止適用。惟地方 自治條例之訂立與修改，屬於地方議會之權限，不容同級之 地方行政機關片面變更，且「營業損失補助費」與「營業損 失補償費」之性質不同，要件與給付標準皆不同，兩者乃不 同之事物，自無牴觸之問題，故行政院或內政部亦未對高雄 市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條予以函告無效，從 而被告遽然拒絕適用，顯有不適用法規之違誤。(三)經營設備遷移費部分：
１、依土地徵收條例第34條第1項第3款之規定，凡有動力機具、 生產原料或經營設備等物品因徵收而須遷移，即符合該條款 之「補償要件」，並不以有合法經營者為限。即土地「或」 土地改良物被徵收時，其上有動力機具、生產原料或經營設 備等物品須遷移者，即符合該條款之「補償要件」，並不以 有合法經營者為限。原告承接之系爭鋼鐵廠之土地與建物皆 經內政部核准徵收，原告亦因而必須將動力機具、生產原料 或經營設備等物品遷移他處，實際上也由原告完成遷移之相 關作業。職此，原告應符合土地徵收條例第34條第1項第3款 之要件，被告自應就附表一、附件四所示之經營設備(其中 附件四為軌道工事平面圖)給予遷移費。至於土地徵收遷移 費查估基準第7點之規定，乃授權地方政府訂立查估之依據 ，惟此僅涉及遷移費「補償金額之查估」，與「補償要件」 係屬不同事項，故地方政府依此取得之權限，亦止於「補償 金額之查估」之範圍，自不得據此而變更法律所定之「補償 要件」。另電力外線設備實際上已附合為建物之成分，故原 告依土地徵收條例第34條第1項第3款規定請求之遷移費，並 不包含電力外線設備。
２、被告依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之1， 以原告未領有工廠登記證，作為否准補償原告遷移費之理由 。惟土地徵收條例就遷移費之補償，並不以合法營業為要件 ，而地方政府僅得就補償金額之查估事項為規範，故高雄市 舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之1，將「拆遷公告6 個月前領有工廠登記證及營利事業登記證」作為「補償要件 」，無疑係增加法律所無之限制，實已牴觸法律保留原則， 被告據此否准補償原告遷移費，自屬違法。退言之，依高雄 市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之2，被告仍未准



予此部分之補償，益證原處分與訴願決定有重大違誤。３、原告從事軌道車輛及其零件之製造事業，系爭鋼鐵廠之軌道 確為原告依法鋪設而為原告之經營設備。故於內政部核准徵 收系爭鋼鐵廠後，原告即符合遷移費之補償要件，此乃基於 公法關係而生。至於原告與唐榮公司自行約定，若原告未遷 移時願意拋棄軌道所有權而任由唐榮公司處理，則僅係原告 與唐榮公司間之私法契約，並不影響原告前已依法所應享之 權利。況系爭軌道確實由原告完成拆除之相關作業，被告自 應給予遷移費。再者，參加人雖稱原告拋棄軌道所有權，所 以無遷移費補償請求權，惟若原告拋棄軌道所有權，即無拆 除軌道之義務，除依土地徵收條例第34條第1項第3款外，亦 可適用公法上之無因管理，請求被告給予遷移費，是參加人 之主張實不足採。
４、另系爭軌道工事位於廠房外之部分，屬專用側線(專供運輸 用)與機迴線，前者係作運輸用而應依「鐵路專用側線修建 及使用規則」申請，後者則連接專用側線而作為車輛迴轉之 用，故申請時亦會將機迴線之圖說提供交通部臺灣鐵路管理 局(下稱鐵路局)備查。唐榮公司原即已向鐵路局申請修建專 用側線獲准，鐵路局之核准文件之示意圖亦同時將機迴線標 示出來，且由鐵路局代訓相關之作業人員。嗣原告承接系爭 鋼鐵廠後，唐榮公司並發函予鐵路局等相關機關，表明專用 側線之權利改歸原告。至於系爭軌道工事位於廠房內之部分 ，係供原告製造或維修軌道車輛之用，未供運輸之用，故非 鐵路專用側線或機迴線，無須向鐵路局申請許可或備查。又 建築改良物分為「建築物」與「工事」，依建築法第4條之 規定，建築物係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或 牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，故系爭軌 道屬於「工事」而非建築物，因而建築法或建築技術規則並 未就鐵路或軌道有所規範。職此，被告稱依建築技術規則， 系爭軌道須有雜項使用執照等語，容有所誤。
(四)就電力外線設備補償費部分：
１、請求權基礎為高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條 之2之規定。
２、另依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第3章之工廠設 備補償，以領有工廠登記證作為要件，且範圍包含電力外線 設備補償、固定附屬設備補償、水井補償、機械拆卸及安裝 工資補助、機械搬遷補助。此與土地徵收條例第34條第1項 第3款關於遷移費之規定相較，兩者之要件與標的皆有所差 異。職是，土地徵收條例第34條第1項第3款之遷移費與高雄 市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第3章之工廠設備補償係



屬不同事項，如此解釋，高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治 條例第21條之1與第21條之2規定方不致違反法律保留與法律 優位原則，亦合乎合憲性解釋之原則。原告確無工廠登記證 ，被告自應依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條 之2規定依折扣發給電力外線補償費。
(五)參加人於98年1月編製「交通部高雄港務局徵收土地計畫書 圖」，前文表示：「參加人為辦理高雄港前鎮商港區土地開 發計畫需要，擬徵收坐落朝陽段843地號等20筆土地，合計 面積25.3822公頃，並擬一併徵收其土地改良物，茲依照土 地徵收條例第13條規定，擬具計畫書並檢同有關附件9份， 請准予照案徵收。」其中請求徵收土地改良物部分，需補償 金額為新臺幣(下同)938,149,386元，並將徵收土地改良物 清冊列為計畫書附件(五)一併提報內政部，以示應徵收之土 地改良物。次依內政部於98年3月18日台內地字第098005454 0號函之主旨及說明三，可知內政部同時將參加人所提之計 畫書(含徵收土地改良物清冊)檢送被告、交通部、參加人、 內政部地政司，請各機關辦理徵收程序，即內政部准予徵收 前開徵收土地改良物清冊所列之土地改良物。又系爭鋼鐵廠 之建築物確有列於該清冊內，業經兩造核對確認。故原告所 承租之系爭鋼鐵廠之建築物確實有經內政部核准徵收在案。 因此，內政部既已核准徵收參加人所提報之土地與土地改良 物，被告自應依內政部之核准徵收處分而據以執行，惟被告 另於98年10月編製「建築改良物補償清冊」，補償金額為79 2,677,535元，排除對原告所承租之系爭鋼鐵廠之建築物予 以補償，實有違內政部核准處分與土地徵收條例第14條規定 之嫌，其另行編製建築改良物補償清冊之行為，並不影響內 政部准予徵收系爭鋼鐵廠之建築物之事實。職此，被告以原 告所承租之系爭鋼鐵廠之建築物未列入建築改良物補償清冊 為由，否准原告所請，實有所誤。
(六)被告所提鈞院99年度訴字第389號判決及最高行政法院100年 度裁字第811號裁定，係唐榮公司就系爭鋼鐵廠之建築物及 其他被徵收土地之地上改良物，訴請參加人作成徵收並補償 之行政處分，另備位請求參加人作成發給救濟金之行政處分 。經查，鈞院99年度訴字389號確定判決認定核准徵收權限 專屬內政部，故以當事人不適格為由駁回唐榮公司之先位聲 明，另就唐榮公司備位聲明請求之非法定補償，認定非法定 補償之發放與否，屬需地機關之裁量權限，法規並未賦予唐 榮公司請求權，故對備位聲明亦予以駁回。職此，前揭所提 二裁判，並未就系爭鋼鐵廠之建築物是否屬合法建築物作成 實體判斷，且唐榮公司之所以提起該訴訟，應係誤認參加人



申請徵收之土地改良物清冊即為嗣後被告另編之建築改良物 補償清冊之緣故。而原告向唐榮公司承租之建築物，雖未有 建築使用執照，惟屬於高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條 例第2條第1款「都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物」 (即建築改良物徵收補償費查估基準第2點所稱之「建築管理 前興建完成之建物」)，參加人方將之列入徵收清冊內。而 若欲判斷系爭鋼鐵廠之建物是否為合法建物，則仍有調查系 爭鋼鐵廠之建築物是否屬「建築管理前興建完成之建物」之 必要。另被告所舉內政部88年12月22日台內地字第8886565 號函，認為是否予以補償，屬需地機關之裁量權。惟該函釋 係針對無法規依據之非法定補償事項，原告提起本件訴訟， 係以土地徵收條例或高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例 之相關條項作為請求權基礎，皆屬法規所明文規定之補償範 圍，自無上開函釋之適用，被告以該函釋否准原告所請，顯 然有所違誤等情。並聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分均 撤銷。⑵被告對於原告坐落系爭土地之鋼鐵廠事業，應作成 准予發給營業損失補償費、營業損失補助費、經營設備(即 本院卷一第195-203頁所示之附表一、附件四)遷移費、電力 外線設備補償費之行政處分。
三、被告則以︰
(一)查土地被徵收，其地上建築改良物如為非法建造者，依土地 徵收條例第5條之規定，不予一併徵收，該非法建築改良物 既未一併徵收，要無發給補償費之法定義務。本件原告承租 唐榮公司之系爭土地上之建築物為違章建築物，非屬高雄市 舉辦公共工程拆遷補償自治條例第2條所稱建築改良物，被 告不予發給補償費及遷移費，於法有據。次查原告未依法取 得營業所需工廠登記證，依建築改良物徵收營業損失補償基 準第2點第1款之規定，合法營業係指依法取得營業所需證照 者，原告未依法取得營業所需工廠登記證，即不符合合法營 業之定義，其營業損失自不予補償；至遷移費，亦需領有使 用執照、工廠登記證及營利事業登記證等證件，始給予補償 ，被告對原告之遷移費不予補償，亦無不符。
(二)本件原告聲稱於91年因配合政府民營化政策，承接系爭鋼鐵 廠事業，並向唐榮公司承租系爭土地及建物為合法營業，復 經經濟部確認在案，被告疏漏查估未予公告，依法應給予遷 移費及營業損失補償與補助云云。惟查：
１、47年參加人依行政院核定「高雄港擴建計畫」，辦理高雄港 擴建及南部工業區用地填築，被徵收土地係為擴建計畫第2 期所開發土地，依前開計畫土地分配供高雄港第二貨櫃中心 、石化品儲運中心、一般工業用地、前鎮漁港用地及公共設



施用地等使用，嗣臺灣省政府以48年9月30日府民地2516號 令頒布「高雄港擴建計畫區土地開發管理原則」，其中第6 點規定：「．．．前項土地於辦理完成後，由高雄港務局管 理之。」臺灣省政府復於49年訂頒「臺灣省高雄港擴建計畫 區土地管理辦法」，並於54年1月1日以府建一字第85212號 令准予備查「臺灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項 」。依前揭臺灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項第 2點、第3點、第9點及第15點之規定，足見該工業區內土地 承購(租)人興建廠房等建築物，均需依上述規定經向管理機 構(即參加人)申辦，至為明確。
２、又唐榮公司當時既係公營事業機構，其所有坐落系爭土地之 廠房建物，當符建築法第6條所稱之公有建築物，依同法第 3條第1項及第2項之規定，本件即應適用建築法之規定，依 法申辦建築執照及申領使用執照始得合法建築使用。唐榮公 司於51年由民營企業改制為省營事業機構，營運迄至95年8 月釋出股票民營化。因此，唐榮公司因遷廠私自圍用被徵收 土地，於上述占用期間未經申請，自行興建建築物，自屬不 合法。
３、再查，系爭土地於87年9月7日第一次主要計畫尚未公布實施 前，雖屬都市計畫外土地，惟依法仍需依內政部62年12月24 日訂頒之「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第2條 及第14條之規定申請建造許可，已難以系爭土地當時尚未納 入高雄市都市計畫範圍，主張建築物無需依建築法規申請建 造許可。況且，唐榮公司經奉臺灣省政府63年12月27日府主 二字第94709號函示，於63年底簽約承購上述占用土地後， 在未取得土地產權前，因建築廠房申請建築執照需要，唐榮 公司曾於64年1月30日以新唐財發字第0816號函請參加人提 供土地使用同意書，參加人亦於64年2月6日高港產二字第28 84號函檢附土地使用權同意書，益見唐榮公司亦明知當依前 揭「臺灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項」第9點 、第15點及建築法等規定，應申領建築及使用執照始得合法 建築使用廠房。爰此，唐榮公司所有未經申領建築、使用執 照之建築物，確屬建築法第25條規定未經許可不得建造之建 築改良物，亦即非屬合法建築改良物，自無土地徵收條例第 33條之適用，亦無法依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條 例規定辦理補償。
(三)次按高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條，業經被 告以90年1月20日90高市府工公字第00289號函示「．．．有 關建築物作營業使用時，其營業損失補助費之發給標準，在 本府未修正前不予援用，請依旨述內政部訂頒之補償基準辦



理。」是以被徵收建築改良物之營業損失補償(助)費發給， 應依據建築改良物徵收營業損失補償基準第2點及第7點規定 ，以依法取得營業所需相關證照且建物係供合法營業者為限 。又經濟部98年4月2日經商字第09802406680號公告，直轄 市政府及縣市政府核發之營利事業登記證自98年4月13日起 不再作為證明之文件，故營利事業登記已非領取營業損失補 償(助)費之應備證明文件，原告援為其得適用高雄市舉辦公 共工程拆遷補償自治條例規定之依據，容有誤解。(四)再按土地徵收條例第34條規定遷移費發給以土地或土地改良 物被徵收為要件，然系爭土地上之違章建築改良物非屬徵收 標的，自無土地徵收條例第34條規定之適用。(五)末按救濟金在法律上之性質與補償金之性質不同，補償金依 土地徵收條例第5條規定，係土地徵收時對合法建築改良物 一併徵收而發給之補償(含營業損失及遷移費之補償)，係屬 法定義務。至救濟金則非法定補償，須視需地機關之財力衡 酌其行政目的等而裁量決定是否發放救濟金，內政部88年12 月22日台(88)內地字第8886565號函即在闡釋斯旨。是依法 令規定不得建造之建築改良物於徵收拆遷時是否發放救濟金 (含營業損失補助或電力外線救濟)，係屬需地機關之行政裁 量權限，需地機關並無必定發放救濟金之法定義務，亦無請 求需地機關發放救濟金之請求權，法理甚明，此自鈞院99年 度訴字第389號判決及最高行政法院100年度裁字第811號裁 定意旨可資參照。是原告起訴請求給予營業損失補助或電力 外線救濟，於法顯有未合等語，資為抗辯。並聲明求為判決 駁回原告之訴。
四、參加人主張：
(一)依土地徵收條例第5條第1項第3款及第3項之規定，依法令規 定不得建造之建築改良物，即非徵收補償之對象。次依土地 徵收條例第33條及第34條規定，營業損失及遷移費之補償， 係以土地改良物即建築改良物之「徵收」為前提，必須建築 改良物之「徵收」，致原以該建築改良物供合法營業之用者 ，因徵收致營業損失；或致該建築改良物內之動力、機具、 生產原料或經營設備等必須遷移，始有併予補償之必要。換 言之，倘建築改良物依法令無須一併「徵收」(例如：依法 令規定不得建造者)，即無因一併「徵收」建築改良物而致 營業等受損可言，自無請求營業損失或遷移費補償之餘地， 法理至明。查參加人於47年依行政院核定「高雄港擴建計畫 」，辦理高雄港擴建及南部工業區用地填築，系爭徵收案土 地為擴建計畫第2期所開發土地，依2期計畫土地使用分配如 下：高雄港第2貨櫃中心、石化品儲運中心、一般工業用地



、前鎮漁港用地及公共設施用地等，嗣臺灣省政府以48年9 月30日府民地2516號令頒布「臺灣高雄港擴建計畫區土地開 發管理原則」，其中第6點規定：「．．．前項土地於辦理 完成後，由高雄港務局管理之。」臺灣省政府復於49年訂頒 「臺灣省高雄港擴建計畫區土地管理辦法」，及54年1月1日 以府建一字第85212號令准予備查「臺灣省南部工業區土地 承購(租)人應遵守事項」。依前揭「臺灣省南部工業區土地 承購(租)人應遵守事項」第2點、第3點、第9點及第15點之 規定，系爭土地於54年以前即屬臺灣省政府都市計畫劃定之 專用工業區範圍，在都市計畫法臺灣省施行細則尚未公布實 施前，即委由參加人代為管理，並規定此專用工業區內任何 建築物之構造，均應符合建築法規；且專用工業區內興建任 何建築物，必須事先將圖說送經本區管理機構同意後，再向 主管機關申請核發建築執照。又依建築法第3條第1項、第2 項及第6條規定，唐榮公司當時既係公營事業機構，其所有 坐落系爭土地之廠房建物，當符建築法所稱之公有建築物， 即應適用建築法之規定，依法申辦建築執照及申領使用執照 始得合法建築使用。況且，唐榮公司經奉臺灣省政府63年12 月27日府主二字第94709號函示，於63年底簽約承購上述占 用土地後，在未取得土地產權前，因建築廠房申請建築執照 需要，曾於64年1月函請參加人提供土地使用同意書，參加 人亦於64年2月發給土地使用權同意書，益見唐榮公司亦明 知當依前揭「臺灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項 」第9點及第15點及建築法等規定，申領建築及使用執照始 得合法建築使用廠房。審酌唐榮公司於51年由民營企業改制 為省營事業機構，營運迄至95年8月釋出股票民營化，因此 唐榮公司因遷廠私自圍用系爭土地，於上述占用期間未經申 請自行興建系爭建築物，自不合法。又按內政部62年12月24 日訂頒之「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第2條 及第14條之規定，系爭土地於87年9月7日第一次主要計畫尚 未公布實施前，雖屬都市計畫外土地，惟依法仍需依上述建 築管理辦法申請建造許可，已難以系爭土地當時尚未納入高 雄市都市計畫範圍，主張系爭建築物無需依建築法規申請建 造許可。爰此，唐榮公司所有未經申領建築、使用執照之系 爭建築物，確屬建築法第25條規定未經許可不得建造之建築 改良物，且亦經被告所屬地政處查估認定確屬違章建築，則 參加人依土地徵收條例第5條規定，於函請被告辦理徵收公 告時未將系爭建築改良物一併納入徵收補償範圍，於法有據 。基此，系爭建築改良物確屬依法令規定不得建造之建築改 良物，非屬系爭徵收案一併「徵收」範圍。則既無建築改良



物之「徵收」，即無因建築改良物「徵收」而受有營業損失 或遷移損失情事，依法自不能逕行請求營業損失或遷移費之 補償。是原告不顧系爭建築改良物係依法令不得建造之建築 改良物，依法不得併予「徵收」之事實，逕行請求營業損失 及遷移費用之補償，核與土地徵收條例第5條、第33條及第 34條之規定不符，顯非合法，更為灼然。何況，原告未經取 得工廠登記證即從事物品製造、加工、違法事實明確，顯非 合法營業，依前開土地徵收條例第33條及第34條之規定，更 無請求營業損失及遷移費補償之餘地，實甚灼然。(二)再按救濟金在法律上之性質與補償金之性質不同，補償金依 土地徵收條例第5條規定，係土地徵收時對合法建築改良物 一併徵收而發給之補償(含營業損失及遷移費之補償)，係屬 法定義務。至救濟金並非法定補償，須視需地機關之財力衡 酌其行政目的等而裁量決定是否發放救濟金。內政部88年12 月22日台(88)內地字第8886565號函示即在闡釋斯旨。是依 法令規定不得建造之建築改良物於徵收拆遷時是否發放救濟 金(含營業損失補助或電力外線救濟)，係屬需地機關之行政 裁量權限，需地機關並無必定發放救濟金之法定義務，人民 亦無請求需地機關發放救濟金之請求權，法理甚明，並經鈞 院99年度訴字第389號判決判定明確，並經最高行政法院100 年度裁字第811號裁定駁回唐榮公司上訴而告確定。是原告 起訴請求被告(非需地機關)給予營業損失補助或電力外線救 濟，於法無據。況且，系爭徵收案係需地機關參加人為舉辦 公共工程需要而辦理，並非被告舉辦公共工程，本無「高雄 市舉辦公共工程拆遷補償自治條例」適用之餘地。且參加人 係中央三級機關，而被告制定之「高雄市舉辦公共工程拆遷 補償自治條例」係地方自治條例，亦無拘束被告之效力，是 原告以「高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例」為據，請 求營業損失補助或電力外線救濟，於法亦有未合。五、經查：
(一)本件如事實概要欄所載之事實，分經兩造陳明在卷，並有各 該函文、公告及訴願決定書附卷可稽，自堪認定。又原告起 訴之聲明原為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告 對於原告坐落系爭土地之鋼鐵廠事業，應作成准予補償土地 改良物、營業損失、經營設備遷移費、電力外線設備，以及 准予發給營業損失補助費之行政處分。」惟因何謂土地改良 物不夠明確，原告乃將聲明補正為：「一、訴願決定及原處 分均撤銷。二、被告對於原告坐落系爭土地之鋼鐵廠事業， 應作成准予發給營業損失補償費、營業損失補助費、經營設 備(即本院卷一195-203頁所示附表一、附件四之設備及軌道



，下稱系爭設備及軌道)遷移費、電力外線設備補償費之行 政處分。」並撤回有關請求被告作成准予補償土地改良物部 分之聲明(見本院卷一第192、223、224頁)，合先敘明。(二)而原告提起本件訴訟，無非以：⑴內政部為核准徵收之權限 機關，故本件徵收標的應以參加人報請內政部核准徵收之清 冊為準，原告承租之系爭鋼鐵廠建物詳如附表所示編號46、 54、55、56、57、58、59、60、62號部分，其均在參加人報 內政部之清冊中，被告自應據以辦理補償，但被告之公告卻 將上開建物予以排除，進而否定原告因本件徵收應有之補償 權利，違反土地徵收條例第14條規定。⑵原告雖無工廠登記 證，惟自81年起即依法辦理公司設立登記，並繳納營業稅， 且是配合經濟部國營事業民營化政策而承接唐榮公司系爭鋼 鐵廠事業，經營軌道車輛製造維修，屬合法營業，此經經濟 部98年12月2日經授營字第09820375800號函確認在案，該函 具有構成要件效力及確認效力，原告之信賴應受保護，被告 應予尊重；茲系爭鋼鐵廠因本件徵收而停止生產，並遷移新 廠，被告自應依土地徵收條例第33條第1項規定補償原告因 本件徵收所致之營業損失補償費，及依高雄市舉辦公共工程 拆遷補償自治條例第14條第1項規定補償原告營業損失補助 費，並依土地徵收條例第34條第1項第3款規定補償原告遷移