臺灣高雄地方法院民事判決 101年度雄簡字第2537號
原 告 蔡錦榮
被 告 林黛玲
林翁秋玉
上 一 人
訴訟代理人 王叡齡律師
陳建誌律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年5 月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就如附表所示之不動產，於民國一○○年八月二十三日以高雄市政府地政局鹽埕地政事務所鹽專字第○一一四二○號收件號設定、擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣貳佰萬元部分不存在。被告林翁秋玉應將如主文第一項所示之抵押權登記於超過新臺幣貳佰萬元部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。 事實及理由
一、本件被告林黛玲未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告主張：
㈠訴外人謝惠珠因被告林黛玲積欠其新臺幣（下同）20萬元及 自民國88年10月25日起至清償日止按年息5%計算之利息（下 稱系爭債權）未清償，而於100 年間向本院聲請支付命令， 經本院於100 年7 月20日核發100 年度司促字第30753 號支 付命令（下稱系爭支付命令），命被告林黛玲應給付謝惠珠 上開金額，並於100 年8 月22日確定在案，嗣謝惠珠於101 年8 月14日將系爭債權轉讓與原告。詎被告林黛玲於100 年 8 月23日將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定 抵押權予被告林翁秋玉（下稱系爭抵押權），擔保債權總金 額為500 萬元（下稱系爭抵押債權）。惟被告林黛玲係為逃 避債務以脫免強制執行才將系爭不動產設定抵押權與其母即 被告林翁秋玉，應認被告林黛玲對被告林翁秋玉設定系爭抵 押權係通謀虛偽意思表示，退步言之，倘被告間設定系爭抵 押權行為非屬通謀虛偽意思表示，惟被告間實無系爭抵押債 權存在，系爭抵押權即無所附麗而不存在，故依民法第87條 第1 項、242 條、第767 條及民事訴訟法第247 條規定代位 提起本件訴訟。
㈡又縱認被告間就所為之系爭抵押權設定行為有效存在，亦屬 無償之詐害債權行為，原告自得訴請撤銷。故依民法第244 條第1 項及第4 項規定提起本訴等語。
㈢並聲明：
1.先位聲明：確認被告間就系爭不動產於100 年8 月23日以高 雄市政府地政局鹽埕地政事務所鹽專字第011420號收件號設 定、擔保債權總金額500 萬元之普通抵押權所擔保之債權不 存在。被告林翁秋玉應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。 2.備位聲明：被告間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為 ，應予撤銷。被告林翁秋玉應將系爭抵押權設定登記予以塗 銷。
二、被告林翁秋玉則以：被告林翁秋玉將出售高雄市中華路一筆 土地所得之價金存入臺灣銀行鼓山分行000000000000號帳戶 內（下稱系爭帳戶），並分別於100 年6 月20日、同年7 月 11日、同年8 月2 日自系爭帳戶提領共計150 萬元現金貸予 被告林黛玲，嗣於100 年7 月14日、同年8 月2 日、同年8 月23日、同年11月11日自系爭帳戶轉帳或匯款貸與被告林黛 玲690 萬元，是被告林翁秋玉共計借貸840 萬元與被告林黛 玲，而為擔保上揭借款，被告間乃設定系爭抵押權，是系爭 抵押權所擔保之系爭抵押債權既屬存在，是系爭抵押權之設 定即非通謀虛偽意思表示，且屬有償行為，亦無系爭抵押債 權不存在致系爭抵押權失所附麗之情，是原告主張均非可採 等語，資為抗辯。並聲明；原告之訴駁回。
三、被告林黛玲均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何 聲明或陳述。
四、本院得心證之理由
㈠先位聲明部分
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種 不妥狀態能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上 字第1237號著有判例。本件原告主張其為被告林黛玲之債權 人，被告間設定系爭抵押權係屬通謀虛偽意思表示，縱認系 爭抵押權設定非屬通謀虛偽意思表示，然被告間並無系爭抵 押權所擔保之債權存在，是系爭抵押權亦失所附麗而不存在 等情，足認原告私法上之地位確因系爭抵押權存否而有受侵 害之危險。又倘原告果能取得本件勝訴判決，自得持向主管 機關辦理系爭抵押權塗銷登記，藉以適度保全其對被告林黛 玲之債權。揆諸前開說明，自應認定原告起訴請求確認系爭
抵押權不存在一節，具有受確認之法律上利益，合先敘明。 ⒉查原告主張被告林黛玲因積欠謝惠珠系爭債權未清償，謝惠 珠遂於100 年間向本院聲請支付命令，經本院於100 年7 月 20日核發系爭支付命令，命被告林黛玲應給付謝惠珠上開金 額，並於100 年8 月22日確定在案，嗣謝惠珠於101 年8 月 14日將系爭債權轉讓與原告。而被告林黛玲於100 年8 月23 日將其所有之系爭不動產，設定系爭抵押權予被告林翁秋玉 ，以擔保系爭抵押債權，存續期間為自100 年8 月22日起至 101 年8 月21日止，且為第二順位抵押權之事實，為被告林 翁秋玉所不爭執，而被告林黛玲經合法通知，既不於言詞辯 論期日到場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事 訴訟法第280 條第3 項視同自認，且有本院100 年度司促字 第30753 號支付命令及確定證明書、高雄市鹽埕地政事務所 系爭不動產第二類登記謄本在卷可稽，堪信為真實（見本院 卷第6 頁至第10頁）。
⒊按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生， 則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存 在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，最高法院83年 度台上字第2041號判決意旨可資參照。被告林翁秋玉於100 年6 月3 日定存400 萬元（下稱A 定存）、於100 年7 月1 日定存300 萬元（下稱B 定存）、200 萬元（下稱C 定存） 及60萬元（下稱D 定存），又於100 年6 月20日、同年7 月 11日提領50萬元現金，並於100 年7 月14日將C 定存、D 定 存解約，將其中70萬元匯予歐明定及180 萬元存入定存（下 稱E 定存），嗣於100 年8 月20日將E 定存解約，將其中之 20萬元轉帳予郭簡麗玉，並提領50萬元現金，再將80萬元存 入定存，並於100 年8 月23日將B 定存解約，其中200 萬元 匯款與林黛玲，剩餘100 萬元再存入定存，另於100 年11月 11日將A 定存解約，將400 萬元匯款與被告林黛玲等情，有 系爭帳戶存款部明細及臺灣銀行鼓山分行102 年4 月22 日 鼓山營密字第00000000000 號函檢附之匯款資料（見本院卷 第119 頁至第124 頁、第195 頁至第195-3 頁），本院審酌 系爭抵押權設定時間即100 年8 月22日，應堪認100 年8 月 23日所匯款至林黛玲帳戶之200 萬元（下稱系爭匯款）屬系 爭抵押權所擔保之債權無訛，雖原告主張系爭匯款係於系爭 抵押權設定後匯入，與系爭抵押權無涉，且系爭匯款應係為 創設資金流向以掩人耳目所為之，是被告林黛玲於收受系爭 匯款後可能又將該筆匯款歸還被告林翁秋玉等情，惟審酌系 爭匯款係於系爭抵押權設定後翌日所為，尚難謂與現行社會 一般設定抵押權之常情相悖，且細繹100 年8 月23日之系爭
帳戶存款，尚逾500 萬元，倘被告欲創設資金流向大可由被 告林翁秋玉匯款500 萬至被告林黛玲之帳戶，而無庸僅匯款 200 萬元而啟人疑竇，是原告前揭主張自難憑採。 ⒋又被告抗辯除系爭匯款者外，其餘自100 年6 月20日起迄至 100 年11月11日間，自系爭帳戶所提領之現金及匯款資料均 屬借貸與被告林黛玲之債權，而屬系爭抵押權所擔保之債權 等語，固據證人即被告林翁秋玉之妹妹郭翁麗玉證述及系爭 帳戶存款明細為證，惟參以系爭帳戶存款明細，除了系爭匯 款及100 年11月11日確係匯款至被告林黛玲之帳戶者外，其 餘係匯款至他人帳戶或以現金提領，業如前述，則前揭款項 是否確實係由被告林翁秋玉貸與被告林黛玲者，尚非無疑， 又證人郭翁麗玉雖到庭證稱：被告林翁秋玉將中華路之土地 出售後所得之價金因不知如何處理而向伊請教，伊告知可以 放定存，而被告林翁秋玉並將系爭帳戶之存摺交由伊保管， 以避免被告林黛玲發現系爭帳戶存摺而要向被告林翁秋玉借 錢時，被告林翁秋玉不好拒絕，是被告林黛玲每次向被告林 翁秋玉借款時，被告林翁秋玉就會通知伊將存摺拿到銀行， 是伊知曉被告林翁秋玉自系爭帳戶領款、匯款貸與被告林黛 玲之情形，而被告林翁秋玉確係自100 年6 月22日起至同年 11月11日止，陸續以自系爭帳戶提領現金及匯款方式借款與 被告林黛玲無訛。另被告林黛玲向被告林翁秋玉借錢時，被 告林翁秋玉已向被告林黛玲表示要設定500 萬元之系爭抵押 權等語明確，惟依證人郭翁麗玉所述，被告林翁秋玉既於借 款與被告林黛玲時向被告林黛玲表示要設定系爭抵押權，則 被告林黛玲於100 年6 月20日向被告林翁秋玉借款50萬元現 金時，理應即向地政機關辦理系爭抵押權之設定，然卻遲至 2 個月後始向地政機關辦理，顯與證人所述相悖，是證人之 證詞是否有迴護偏頗被告之意尚非無疑，又縱認前揭現金提 領及匯款確屬被告林黛玲向被告林翁秋玉借款之金額，然參 以被告林翁秋玉系爭存款之帳戶於100 年6 月20日即有高達 400 萬元之定存存款，甚至於同年7 月1 日即有逾500 萬元 之存款餘額，倘被告林翁秋玉確實欲將500 萬元貸與被告林 黛玲並於系爭不動產上設定系爭抵押權，則於該時即可將50 0 萬元全額貸與被告林黛玲並辦理設定系爭抵押權，然被告 卻分次借款，尚非合理，雖證人郭翁麗玉到庭證稱：被告林 翁秋玉係為避免被告林黛玲一次將500 萬元之借款投入股市 ，而以分次借款方式貸與被告林黛玲等語，惟若其所述為真 ，亦可於借貸之初即設定最高限額抵押權，是被告林翁秋玉 自100 年6 月20日至100 年8 月2 日間之匯款及現金提領款 項是否屬系爭抵押權所擔保之債權亦非無疑。又被告林翁秋
玉雖於100 年11月11日將400 萬元匯款至被告林黛玲之帳戶 ，俱如前述，惟此與系爭抵押權設定期間已有3 月之遙，另 酌以系爭抵押權為一般抵押權，則其是否為系爭抵押權所擔 保債權則難謂無疑，雖被告林翁秋玉抗辯其係因不諳法律規 定，而將應設定為最高限額抵押權設為一般抵押權等語，惟 被告林翁秋玉自承系爭抵押權係委由訴外人即孫偉仁代書設 定，倘被告間設定系爭抵押權之真意係設定最高限額抵押權 ，則於被告向代書說明原委後，代書理應依其專業協助被告 設定最高限額抵押權，而非一般抵押權，是被告抗辯設定錯 誤乙情自難憑採。據此以論，系爭抵押權所擔保者除系爭匯 款者外，其餘自系爭存款帳戶所為之現金提領及匯款均非屬 系爭抵押債權乙情，應堪認定。
⒌另原告雖主張被告間就系爭不動產所設定抵押權行為，係屬 通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，惟本院既認被告間設定 系爭抵押權係為擔保系爭匯款200 萬元之債權，自難認被告 設定系爭抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示，是原告前揭 主張自難憑採。
⒍按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條前段分別定有 明文。又一般抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確 定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立， 以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此 乃基於抵押權從屬性當然之理。經查，系爭抵押權擔保之債 權於超過200 萬元部分並不存在且原告為被告林黛玲債權人 等情，已如上述。從而，系爭抵押權擔保之債權於超過200 萬元部分既不存在，系爭不動產所有權人即被告林黛玲就系 爭抵押權超過200 萬元部分，本得請求除去，惟被告林黛玲 怠而為之，原告本於債權人之地位，代位被告林黛玲請求被 告林翁秋玉塗銷上開抵押權登記，洵屬有據，自無不合。 ㈡備位聲明部分
末按訴之主觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事 人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即 要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序 之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先 位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判，最高法院 97年度台上字第111 號判決意旨參照。經查，原告先位聲明 請求雖部分勝訴，惟仍有部分無理由，是本院另需就原告先 位敗訴部分審究原告備位主張是否有理由，合先敘明。次查 ，被告間係為擔保系爭匯款200 萬元始設定系爭抵押權，業
如前述，是被告林翁秋玉設定系爭抵押權之行為應屬有償， 是原告備位主張被告間之行為係屬無償行為而依照民法第 244 條第1 項請求撤銷被告設定系爭抵押權之行為，自屬無 據。
五、綜上所述，原告先位聲明中先位主張被告設定系爭抵押權行 為係屬通謀虛偽意思表示，而依民法第87條、第242 條前段 及第767 條規定請求確認系爭抵押權不存在及被告林翁秋玉 應塗銷系爭抵押權為無理由，應予駁回，又原告先位聲明中 備位依民事訴訟法第247 條、民法第242 條前段、第767 條 第1 項中段之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超 過200 萬元部分不存在，並代位請求系爭抵押權登記超過20 0 萬元部分予以塗銷，為有理由，應予准許，逾越上開部分 ，為無理由，應予駁回。另原告備位聲明依民法第244 條第 1 項請求撤銷被告設定抵押權之行為，亦屬無由，應予駁回 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
高雄簡易庭 法 官 姚怡菁
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 賴佳慧
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│附表： 101年度雄簡字第2537號│
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│編號│ 項目 │ 坐 落 │面積（平方公尺） │應有部分 │
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│ 1 │ 土地 │高雄市○○區○○段00地號 │721 │504/10000 │
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│ 2 │ 建物 │高雄市○○區○○段0000○號│層數：12層 │全部 │
│ │ │（門牌號碼：高雄市七賢三路│總面積：121.21 │ │
│ │ │231 號12樓之4， 含共有部分│層次：12層 │ │
│ │ │：同段1053號建號，面積：13│層次面積：121.21 │ │
│ │ │34.76 平方公尺，應有部分：│附屬建物： │ │
│ │ │261/10000 ） │陽台：8.96 │ │
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│ 3 │建物 │高雄市○○區○○段0000○號│層數：12層 │全部 │
│ │ │（門牌號碼：高雄市七賢三路│總面積：107.88 │ │
│ │ │231 號12樓之3 ，含共有部分│層次：12層 │ │
│ │ │：同段1053號建號，面積：13│層次面積：107.88 │ │
│ │ │34.76 平方公尺，應有部分：│附屬建物： │ │
│ │ │243/10000 ） │陽台：9.25 │ │
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