臺灣雲林地方法院民事判決 102 年度虎簡字第40號
原 告 蘇芳宗
訴訟代理人 江銘栗律師
被 告 楊游美鈴
楊木森
楊木烑
楊木呈
楊免
黃昌國
黃寶鈴
李素玲
黃宏彥
黃宏毅
黃佳雯
張黃金
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國102 年
5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣虎尾鎮○○段○○○地號土地，雲林縣虎尾地政事務所於民國六十五年以雲虎尾字第○○○五○六號收件，於民國六十五年二月七日登記，設定擔保債權額新臺幣貳拾萬元，存續期間自民國六十五年二月七日至民國六十六年二月七日，權利範圍全部之抵押權，辦理繼承登記後，再將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限；上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事 訴訟法第255 條第1 項第5 款、第436 條第2 項定有明文。 查坐落雲林縣虎尾鎮○○段000 地號土地（下稱系爭土地） 之抵押權人黃榮雄（黃徐孰次子）於民國74年11月25日死亡 （本院卷77頁），因其無配偶、子女，父親黃田於昭和19年 12 月5日死亡（本院卷75頁），故由母親【黃徐孰】繼承被 繼承人黃榮雄上開抵押權之權利義務關係。嗣黃徐孰於90年 2 月12日死亡（本院卷56頁），黃徐孰三子黃榮筆於昭和11 年2 月7 日死亡且絕嗣（本院卷57頁）、長女黃氏藟於大正 13年2 月17日死亡且絕嗣（本院卷57頁）、三女黃鑾、五女 黃英子已出養（本院卷74頁），由⒈長子【黃榮華】於66年
8 月15日死亡（本院卷76頁），由子女黃昌國、黃寶鈴代位 繼承（本院卷90頁至91頁）；⒉四子【黃榮淼】繼承後，於 96年2 月28日死亡（本院卷85頁），由配偶李素玲及子女黃 宏彥、黃宏毅、黃佳雯再轉繼承（本院卷38頁、86至88頁） ；⒊次女【（楊）黃雲】於85年2 月5 日死亡（本院卷78頁 ），由子女楊游美鈴、楊木森、楊木烑、楊木呈、楊免代位 繼承（本院卷80頁至84頁）；⒋四女張黃金繼承（本院卷79 頁）被繼承人黃榮雄上開抵押權之權利義務關係等情，有上 開被繼承人、繼承人之戶籍謄本、土地登記謄本、繼承系統 表（本院卷4 頁、101 頁）在卷可佐。本件原告起訴時原列 楊木森、楊木烑、楊木呈、楊免、黃宏彥為被告，嗣於訴訟 繫屬時，追加楊游美鈴、黃昌國、黃寶鈴、李素玲、黃宏毅 、黃佳雯、張黃金為被告，合於上開規定，程序上應予准許 。
㈡被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：原告向訴外人黃榮雄借款，並以系爭土地為黃榮 雄設定存續期間自65年2 月7 日至66年2 月7 日、清償日期 為66年2 月7 日、權利範圍全部、擔保債權額為新台幣（下 同）20萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），經雲林縣虎尾地 政事務所於65年以雲虎尾字第000506號收件，於65年2 月7 日登記。原告業已清償系爭抵押權所擔保債權，且縱認借款 債權存在，該借款債權請求權自66年2 月7 日起算，因經過 15年之時效期間不行使而消滅，且抵押權人於時效完成後5 年間，亦未實行系爭抵押權，系爭抵押權於86年2 月7 日亦 因5 年之除斥期間屆滿而消滅，則抵押權登記之繼續存在， 自係對原告之所有權造成妨害，原告本於所有權之作用，得 請求塗銷系爭抵押權。因黃榮雄於74年11月25日死亡，被告 為黃榮雄之繼承人，依法繼承系爭抵押權，並負有塗銷系爭 抵押權之義務，惟被告就系爭抵押權迄未辦理繼承登記，塗 銷抵押權性質上為處分行為，非經被告辦理繼承登記，不得 塗銷，爰依所有權及繼承之法律關係，請求被告於辦理繼承 登記後，再辦理塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文所示 。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳 述。
三、得心證之理由：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之，民法第125 條、第128 條、第880 條、第767 條第 1 項中段分別定有明文。次按繼承人自繼承開始時，除本法 另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權 利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條 第1 項亦有明文。經查，原告主張其所有系爭土地上有系爭 抵押權之負擔，抵押權人黃榮雄於74年11月25日死亡，被告 為黃榮雄之法定繼承人，繼承系爭抵押權之權利義務關係， 而系爭抵押權所擔保債權之清償日期為66年2 月7 日，依民 法第125 條規定該債權請求權消滅時效為15年，該債權請求 權至81年2 月7 日已罹於時效而消滅，又抵押權人於消滅時 效完成後5 年間未實行其抵押權，依民法第880 條規定，系 爭抵押權於86年2 月7 日亦因5 年除斥期間屆滿而消滅等情 ，業據其提出土地登記謄本、被繼承人黃榮雄及其繼承人之 戶籍謄本、繼承系統表等件為證，並有臺灣南投地方法院10 1 年12月17日投院平家字第0000000000號函、臺灣彰化地方 法院102 年4 月1 日彰院恭家科康字第0000000000號函在卷 可佐（本院卷第136 頁至137 頁），被告經合法通知，未於 言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或反對陳述， 是原告上開主張，堪信為真。則被繼承人黃榮雄於74年11月 25日死亡，被告繼承系爭抵押權後，系爭抵押權於86年2 月 7 日因除斥期間經過而消滅，則系爭抵押權登記之繼續存在 ，自對原告系爭土地之所有權行使構成妨害，被告自負有塗 銷系爭抵押權登記之義務，原告依所有權人之地位，自得請 求被告塗銷系爭抵押權。
㈡次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759 條定有明文。查被告負有塗銷系爭抵押 權之義務，已如前述，又塗銷抵押權性質上為處分行為，被 告非經辦理繼承登記，不得塗銷，原告於本件訴訟中，併請 求被告辦理繼承登記，符合訴訟經濟原則，是原告於本件訴 訟一併請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，再辦理塗銷 抵押權登記，應屬有據。
四、綜上所述，原告依繼承及民法第767 條第1 項中段規定，請 求判決如主文所示，為有理由，應予准許。
五、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決 有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債 務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。 本判決主文第1 項既係命被告將系爭土地之抵押權辦理繼承
登記後再予以塗銷，揆諸前揭說明，於判決確定時無待執行 即視為其已為意思表示，是本院自毋須依職權為假執行之宣 告，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
虎尾簡易庭
法 官 高士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
書記官 洪秀虹