臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一五七二號
原 告 丁○○○
丙○○
被 告 甲○○
右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主 文
被告甲○○就附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示面積共計壹佰肆拾平方公尺之建物即門牌號碼高雄市前金區○○○路一一九巷十七號，占用原告及其他共有人所有高雄市○○區○○段四七及四七之一地號土地應付之地上權年租金，應自民國八十九年六月十七日起，調整為新台幣壹拾陸萬玖仟陸佰柒拾陸元。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
１、被告應協同原告等向高雄市政府地政處新興地政事務所塗銷該所八十 六年鹽㈢字第０一二二六０號地上權之登記。被告並應將坐落高雄市 前金區○○段第四七地號、建、面積二００五平方公尺土地及同段第 四七之一地號、建、面積二０四平方公尺土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、 Ｃ、Ｄ位置面積一四０平方公尺土地上，Ａ部分面積一０四平方公尺 之建物即門牌號碼高雄市前金區○○○路一一九巷十七號日式木造平 房乙棟及Ｄ部分，面積二平方公尺之木造圍牆、鐵門，全部拆除及其 他物品除去騰空，並將Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置之基地交還原告及其他共 有人林極慈、蘇陳阿珠、蘇王綢緞、黃勝男、邱華聰、邱華山、洪火 源、李水、蔡清平及陳恭平等人。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告等願供第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為保，請准宣告得為 假執行。
（二）備位聲明：
１、被告等就占有使用坐落高雄市○○區○○段第四七地號、建、面積二 ００五平方公尺土地及同段第四七之一地號、建、面積二０四平方公 尺土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所在位置，面積一四０平方公尺 之土地，自民國八十八年六月一日起，租金應調整為就占有面積依各 年土地申報地價額年息百分之十計算之金額，於每年六月一日主動給 付於土地所有人之代表人丁○○○或其他代表人。 ２、訴訟費用由被告負擔添
二、陳述：
（一）先位部分：
１、緣坐落高雄市○○區○○段第四七地號、建、面積二００五平方公尺
土地及同段第四七之一地號、建、面積二０四平方公尺土地為原告劉 陳秀霞及劉昭宏各以二二七七０分之七九五九之應有部分，合計二二 七七０分之一五九一八即０．六九九與其他共有人林極慈女士、邱華 聰君、邱華山君等計十二人所共有，系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、 Ｃ、Ｄ位置，面積一四０平方公尺之土地，由訴外人王松森擅於六十 三年五月二十九日依鈞院六十三年度訴字第二五六號民事判決申請登 記地上權，並於同年十月三十一日完成登記，地租則由其與陳夢雄私 下約定為每年新台幣（下同）九千四百八十元正，惟王松森於八十六 年間，將系爭地上權贈與被告甲○○，並於同年八月十一日完成登記 ，為被告所自認。被告自取得地上權後，仍始終居住於台北，任令上 開房地閒置，以待價而沽。
２、被告雖於八十六年八月十一日因受贈地上權而完成地上權登記，惟其 直接前手王松森係六十三年十月三十一日與訴外人陳夢雄於系爭前金 段四七號及四七之一號土地上不同位置同時以「設定」為原因而取得 地上權。然訴外人王松森原非系爭土地之承租人，亦無與原告等人及 其他土地共有人訂定設定地上權之契約，且無以當事人之身分獲得勝 訴確定判決之方式取得地上權，竟向地政機關以「設定」為原因，而 登記為地上權人，其地上權之登記，自屬無正當之法律權源而有無效 之原因。
３、被告雖舉證人陳莊英美為證，辯稱系爭地上權之設定，係訴外人陳夢 雄依鈞院六十三年度訴字第二五六號民事判決取得地上權後，將部分 建物及地上權出讓予王松森者，縱認所言為真，且認陳夢雄與王松森 之讓與行為為有效，然此與前揭土地登記簿謄本所載登記原因為「設 定」並非「讓與」者有異，足見渠等並未以「讓與」為登記原因，是 以陳夢雄與王松森間地上權讓與行為之有無或有效與否，自與本案無 涉，而不得資為王松森有效取得系爭地上權之依據，況依高雄市政府 建設局九十年五月三日高市建二字第００一一０四０號函所附秀山園 大旅社之營利事業登記相關資料所示，秀山園大旅社自五十六年三月 一日核准設立以降以迄八十六年十一月六日歇業登記止，其組織始終 為獨資，並非合夥，更無王鑌為合夥人之記載，足見證人陳莊英美在 鈞院所證王松森有以女王鑌名義入夥云云為不實。又秀山園旅社資本 額僅為三萬元，且營業不佳，又屢經申請歇業，陳夢雄何有於六十三 年間以二百四十萬元之巨資吃下王松森二分之一之股份之理，益見陳 莊英美所證為不實，且見陳夢雄與王松森並無以轉讓地上權抵充合夥 退夥債務之事實。添
４、次查，王松森前為高雄律師公會之律師，於鈞院六十三年度訴字第二 五六號陳夢雄請求地上權設定登記事件，受陳夢雄委任為訴訟代理人 ，有上開民事判決及其案卷資料附卷可查，依律師法第三十四條之規 定，王松森並不得受讓當事人間系爭之權利即陳夢雄與系爭土地所有 權人間所設定之地上權，違反者，除依同法第三十九條之規定應付懲
戒外，該項受讓行為，因違反禁止之規定，依民法第七十一條之規定 亦屬無效，從而王松森取得系爭地上權又另具有無效之原因。 ５、再查，被告取得系爭地上權，係因被告為王松森之乾女兒而直接由王 松森受贈與者，此經被告自認明確，是卷附王松森與乙○○之買賣契 約及乙○○與被告之贈與契約顯為通謀之虛偽意思表示，依民法第八 十七條第一項之規定，該等契約均為無效。從而，乙○○從未取得系 爭地上權，被告亦無因信賴登記而取得地上權之情，已甚明確。 ６、復查，被告甲○○迄未舉證證明其與原告等人及其他土地共有人間訂 有土地租賃契約及設定地上權之關係，其占有系爭土地，自屬無權占 有，況依其於鈞院所陳，其所受贈者亦僅為地上權耳，不及地上建物 ，而依卷附其於八十六年七月二十九日與乙○○君所訂立之贈與契約 所載，其受讓者，亦同係地上權而己，並未受讓系爭六合二路一一九 巷一七號之建物，該契約為無效，已如前述，此外，被告迄未提出系 爭建物為其所有之證明，是被告至多僅係系爭房屋之管理人耳，實亦 無由與原告等成立地上權關係，蓋此與稱地上權者，謂以在他人土地 上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權之旨有違， 民法第八百三十二條參照。申言之，被告甲○○既非上開建物之所有 權人，又與原告等人無土地租賃之契約及地上權設定關係。從而，其 地上權之設定即因失所附麗，且有背於公序良俗而無效。 ７、按土地法第四十三條所謂登記有絕對之效力，係為保護因信賴登記而 取得權利之第三人而設，然此項規定，並非於保護交易安全必要限度 以外，剝奪真正權利人之權利，是如非因信賴登記取得權利之第三人 ，自無適用之餘地。又上開法條之立法目的，在於保護善意第三人， 避免因信賴登記而受損害，是如第三人係贈與契約之相對人，自非善 意之第三人，自無土地法第四十三條規定之適用。經查，被告自承「 我是王松森的乾女兒，所以他才將地上權贈與給我。」等語。由上揭 陳述可知，被告係因身為王松森之乾女兒而直接由王松森受贈系爭地 上權者，則被告取得系爭地上權自非因信賴登記而取得，更非善意之 第三人，揆之首揭解釋及判決意旨所示，本件自無土地法第四十三條 規定之適用。
８、次按，無效之法律行為，係自始、當然、確定、終局而絕對的無效； 而任何人不得將大於自己之權利轉讓於他人，迨為法理之所當然。王 松森取得系爭地上權，既有多重無效之原因，則被告自王松森受贈而 取得系爭地上權亦難認為有效，況被告取得系爭地上權又另有無效之 原因。準此，被告所為系爭地上權之登記自屬無效，依法應予塗銷， 其占有系爭土地亦屬無權占有，原告等自得依民法第七百六十七條中 段之規定及土地登記規則一百三十一條第一項之規定，訴請塗銷地上 權之登記，並得依民法第七百六十七條中段、前段及同法第八百二十 一條之規定，請求被告拆屋還地。
９、退而言之，法律上所稱之期限；其分類大別有定期及不定期二種，稱
定期者，為期限確定之謂；稱不定期者，為期限不確定之謂。而所謂 永久存續者，係屬期限確定之一種，與不定期者，截然有別。而未定 期限之法律關係，當事人得隨時終止之，乃民法之基本原則，此觀民 法四百零三條、同法第四百五十條、同法第四百七十八條、同法第四 百八十八條、同法第五百十一條、同法第五百十四條之九、同法第五 百四十九條第一項、第五百六十一條第一項等之規定自明。是縱認系 爭地上權及租賃關係有效存在，惟系爭地上權之存續期限既為不定期 ，法律又無禁止或限制之特別規定，依上揭法律原則，原告等自亦得 隨時終止系爭 租賃關係及地上權關係。況查，系爭建物係日人平島 元晴於日據時代所建造，是系爭建物之屋齡已在六、七十年以上，非 唯已逾行政院所頒「各類房屋耐用年數標準表」所定之三十年，甚且 已成危險建物，其使用目的已經達成，原告等終止地上權關係，亦與 情理無悖。而原告等既已以起訴狀繕本之送達代終止地上權及租賃關 係之通知，被告卻仍登記為地上權人，自屬於原告等之所有權有所妨 害，其占有系爭土地亦屬無權占有，依法自應偕同原告等塗銷地上權 登記，並拆屋還地。被告辯稱不定期限即為永久存續之意，又稱民法 地上權編無土地所有權人得終止地上權之規定，原告終止地上權於法 無據云云，所言謬矣。又民法第八百四十一條固規定：地上權不因工 作物或竹木滅失而消滅。然此係泛指地上權經拋棄、撤銷、終止或期 限屆滿前之法律關係而言，並非指地上權一經設定即屬永久存續之意 。否則，民法物權編何須將地上權區分為定期及不定期，而同法八百 四十條第一項亦已明文規定定有期限之地上權，縱其工作物為建築物 ，地上權仍因存續期間屆滿而消滅。衡情，不定期限之地上權，其效 力應無強於定有期限者之理，是被告舉民法第八百四十一條之規定為 據，辯稱系爭地上權之存續期間訂為不定期，即屬永久存續之意，於 法顯有誤會，又稱地上權除因地上權人之拋棄或因積欠地租達二年以 上，經土地所有人撤銷而消滅外，並不得因終止而消滅云云，亦屬忽 略上揭法律原則之言而不足採。
１０、綜上所述，陳夢雄並未讓與系爭地上權及租賃權於王松森，縱有讓與 ，其受讓行為亦因違背禁止規定而無效；縱認讓與為有效，亦與王松 森登記地上權之原因無涉，王松森以設定為原因而取得系爭地上權並 無法律上正當之權源，具有無效之原因。而被告因贈與而直接受讓系 爭地上權顯非善意第三人，自不受信賴登記之保護，且應繼受王松森 取得地上權之權利瑕疵無效。又被告與原告等並無任何租賃關係及地 上權設定關係，甚且非系爭建物之所有權人，其地上權登記又另有無 效之原因，其占有系爭土地亦屬無權占有，依法自應偕同原告等人塗 銷地上權登記並拆屋還地。
（二）備位部分：
再按法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所 得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給
付或變更其他原有效果之判決。前項規定於非因法律行為發生之法律關係 準用之，民事訴訟法三百九十七條第一項、第二項定有明文，修正後民法 第二百二十七條之二亦有相同之規定。經查，訴外人王松森於六十三年取 得系爭地上權（原告否認之）時，地租已經擅定為每年九千四百八十元正 ，時隔二十六年，其間經過六十九年之石油危機及七十六年至八十二年之 房地產狂飆，房地價格均已上漲十數倍，而被告占有使用之土地一四０平 方公尺，依被告所言，卻祇提存每年二萬零三百二十八元，其提存仍因原 告等無受領遲延之情而不合法，自不生清償之效力，平均每年每平方公尺 為一百四十五點二元，每月每平方公尺為十二點一元，其一年之租金，不 及當地一個月之租金行情，明顯偏低；即以原告劉昭宏每年就系爭土地所 繳納之地價稅即有一九六０一六．三六元，如以被告占有使用之面積一四 ０平方公尺計，土地所有權人每年為被告繳付之地價稅即有三九一五八元 。似此原告等土地所有人長期以來，非唯未受有地利，甚且受有損害，如 依被告片面提存之租金額為準，顯失公平。於今情事既有變更，為達土地 所有人及地上權人之公平起見，自有請求為增加給付判決之必要。是若鈞 院認本件地上權關係及租賃關係為有效存在且原告等終止地上權關係及租 賃關係為不合法，賜准依土地法第一百零五條、同法第九十七條之規定， 判決如備位聲明，以維公平，而保權益。
三、證據：提出土地建築改良物買賣所有權移轉契約書及他項權利移轉契約書、高雄 市稅捐稽徵處八十八年地價稅課明細表、地籍圖謄本、房屋耐用年限標準表、地 圖各一份、土地登記謄本二份、照片五十一幀為證，並聲請調閱本院六十三年度 訴字第二五六號民事卷宗及向稅捐稽徵機關、台灣電力公司函查系爭建物之稅籍 年數及何時申請設立電錶等情。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴暨其假執行之聲請。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如被告受不利之判決時，願供擔保，請准免為假執行。二、陳述：
（一）先位部分：
１、否認原告主張本件地上權之存續期間為「不定期限」，王松森在取得 地上權時與土地所有人間，顯均有不願受期限拘束之合意等語，然查 訟爭地上權之設定，係訴外人陳夢雄經由鈞院六十三年度訴字第二五 六號民事判決而取得，嗣陳夢雄將其中高雄市前金區○○○路一一九 巷十七號（門牌整編前為高雄市前金區長興三巷十七號）建物地上權 出讓予王松森二人，再同時向地政事務所辦理地上權設定登記，故王 松森既非原地上權人，何來有如原告起訴時所主張王松森於取得地上 權時，與土地所有權人間，顯均有不願受期限拘束之合意。又本件地 上權之存續期間，依鈞院六十三年度民事判決抑或土地登記簿謄本登 載皆為「不定期限」是該地上權設定之存續期間，既已明定為不定期
限，依法自應解之為永久存續之意思，未定期限，亦同。本件原告起 訴主張訟爭地上權設定未定期限，當事人得隨時終止之，非僅核與証 據資料不符，且有誤會。
２、按稱地上權者，謂以他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的 而使用其土地，為民法第八百三十二條所明定，依此法律規定而言， 可知地上權，只須以在他人土地上有建築物或工作物或竹木為目的而 使用其土地即可，再觀之民法第八百四十一條，地上權不因工作物或 竹木滅失而消滅規定，足見地上權亦不因地上物老舊破損及不堪使用 而可消滅。系爭六合二路一一九巷十七號建物，被告曾予修繕，為臨 近地上權人最堅固及美觀之建物，蓋地上權之標的物為土地，而非建 築物、工作物或竹木，又依民法地上權篇規定，除非地上權人有第八 百三十四條，地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利，地 上權之拋棄規定及第八百三十六條，地上權人積欠地租達二年之總額 者，土地所有人得撤銷其地上權規定外，並無規定土地所有權人得終 止地上權之規定，本件原告以被告甲○○所有坐落高雄市前金區○○ ○路一一九巷十七號日式木造平房一棟，自建築迄今已屆五十五年， 實已老舊、破損而不堪使用，其使用目的已經達成等由，終止訟爭地 上權，依法顯非有據。
（二）備位部分：
同意原告調整租金之請求，但不應提高至申報地價百分之十，按土地法第 一○五條準用同法第九十七條規定，建築基地之租金，按申報價額年息百 分之十為限，此乃指基地租金之最高限額，並非皆必須照申報地價百分之 十計算，查訟爭基地位於巷內而其地上建物為日式木造平房，僅作居住使 用，本件原告主張按申報地價年息百分之十為租金之調整，殊嫌過高，被 告抗辯主張應以不超過申報地價百分之四為允當。添三、證據：提出本院六十三年度訴字第二五六號民事判決及認證書各一份為證，並聲 請訊問證人陳莊英美。
丙、本院依職權向高雄市政府新興地政事務所函查系爭建物地上權設定之始末情形， 並勘驗、測量系爭建物及訊問證人乙○○。
理 由
甲、先位之訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項本文、第七款定有明文。 查原告起訴時請求系爭地上權自判決宣示之日終止及如附圖建物位於高雄市○○ 區○○段第四七號土地上之建號四五○八號、面積七九‧三三平方公尺即門牌號 碼高雄市前金區○○○路一一九巷十七號之建物拆除並返還土地，嗣後變更為被 告應協同原告辦理塗銷系爭地上權及追加如附圖建物位於高雄市○○區○○段第 四七之一地號土地上面積一百四十平方公尺之前開建物拆除並返還土地，尚無礙 被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條，其訴之變更及追加，自屬合法，先予 敘明。
二、原告主張坐落高雄市○○區○○段第四七地號、建、面積二００五平方公尺土地 及同段第四七之一地號、建、面積二０四平方公尺土地為原告丁○○○、劉昭宏 各以二二七七０分之七九五九之應有部分，合計二二七七０分之一五九一八與其 他共有人林極慈女士、邱華聰君、邱華山君等計十二人所共有，系爭土地內如附 圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，面積一四０平方公尺之土地，由訴外人王松森擅於 六十三年五月二十九日依本院六十三年度訴字第二五六號民事判決申請登記地上 權，並於同年十月三十一日完成登記，地租則由其與陳夢雄私下約定為每年九千 四百八十元，惟王松森於八十六年間，將系爭地上權贈與被告甲○○，並於同年 八月十一日完成登記，惟其直接前手王松森原非系爭土地之承租人，亦無與原告 及其他土地共有人訂定設定地上權之契約，且無以當事人之身分獲得勝訴確定判 決之方式取得地上權，竟向地政機關以「設定」為原因，而登記為地上權人，其 地上權之登記，自屬無正當之法律權源而有無效之原因；另王松森於本院六十三 年度訴字第二五六號請求地上權設定登記事件，受當事人陳夢雄委任為訴訟代理 人，依律師法第三十四條之規定，王松森並不得受讓當事人間系爭之權利即陳夢 雄與系爭土地所有權人間所設定之地上權，違反者，依民法第七十一條之規定亦 屬無效，從而王松森取得系爭地上權又另具有無效之原因；又被告自承取得系爭 地上權，係由王松森受贈與而取得，惟依卷附他項權利移轉契約書可知，被告係 經由訴外人乙○○之贈與而取得系爭地上權，是王松森與乙○○之買賣契約及乙 ○○與被告之贈與契約顯為通謀之虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規 定，該等契約均為無效，從而，乙○○從未取得系爭地上權，被告亦無因信賴登 記而取得地上權之情；再者，被告迄未提出系爭建物為其所有之證明，是被告至 多僅係系爭房屋之管理人耳，實亦無由與原告等成立地上權關係，而與原告等人 復無土地租賃之契約及地上權設定關係，故其地上權之設定即因失所附麗，且有 背於公序良俗而無效；此外，土地法第四十三條之立法目的，在於保護善意第三 人，避免因信賴登記而受損害，是如第三人係贈與契約之相對人，自非善意之第 三人，自無土地法第四十三條規定之適用；故系爭地上權登記既有無效之原因， 則被告占有系爭土地即屬無權占有，爰提起先位聲明訴請被告應偕同原告塗銷地 上權登記並拆屋還地。
三、被告則以：本件地上權之存續期間，依本院六十三年度民事判決及土地登記謄本 登載皆為「不定期限」，是該地上權設定之存續期間，依法自應解之為永久存續 之意思；又地上權只須以在他人土地上有建築物或工作物或竹木為目的而使用其 土地即可，蓋地上權之標的物為土地，而非建築物，且地上權不因工作物或竹木 滅失而消滅，故地上權亦不因地上物老舊破損及不堪使用而可消滅，而系爭建物 亦非老舊破損不堪使用，另地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利， 地上權人積欠地租達二年之總額者，土地所有人得撤銷其地上權規定外，民法並 無規定土地所有權人得終止地上權之規定，原告以系爭建物老舊、破損而不堪使 用為由，終止訟爭地上權，依法顯非有據等語，資為抗辯。四、原告主張坐落高雄市○○區○○段第四七地號、建、面積二００五平方公尺土地 及同段第四七之一地號、建、面積二０四平方公尺土地為原告丁○○○、劉昭宏 各以二二七七０分之七九五九之應有部分，合計二二七七０分之一五九一八與其
他共有人所共有，前開第四七地號土地內，面積一四０平方公尺之土地，由被告 於八十六年間登記為地上權人之事實，業據其提出土地登記謄本及他項權利移轉 契約書各二份為證，被告就此復不爭執，自堪信為真實。原告另主張系爭地上權 有諸多無效之原因，故被告應協同辦理塗銷地上權登記並拆屋還地等情，被告則 以前揭情詞置辯。經查：
（一）按地上權人得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此 限，民法第八百三十八條定有明文。本件地上權係源起六十三年間本院六 十三年度訴字二五六號民事判決，而是時該地上權係因建物（門牌號碼： 高雄市前金區長興三巷一七號，其後門牌整編為高雄市前金區○○○路一 一巷一七號）而存在，有前開判決及買賣所有權移轉契約書各一份在卷可 稽（本院卷第七五、三六頁），惟前開判決之地上權人為訴外人陳夢雄， 而陳夢雄於六十四年一月三十一日「讓與」予訴外人王松森，且於六十五 年八月十二日登記（本院卷第一○八頁），而王松森雖於前開判決列名為 訴訟代理人，且律師法第三十四條亦規定，律師不得受讓當事人間係爭之 權利，惟上開規定乃為保障當事人之權益，確保律師執行業務之中立，違 反者，依同法第三十九條規定，為應付懲戒之事由，尚非謂律師受讓當事 人權利之法律行為係無效，從而原告執此事由而謂系爭地上權之設定有無 效之事由，尚無足採。又縱令訴外人王松森受讓系爭地上權未與土地所有 權人約定租金事宜，惟此至多為土地所有權人得請求據以調整租金，尚非 謂該讓與地上權之法律行為有無效之原因。再者，訴外人王松森上開地上 權係因訴外人陳夢雄讓與而取得（見本院卷第一○八頁），原告雖據舊有 土地登記謄本主張王松森係因「設定」而取得系爭地上權（本院卷第一一 ○頁），惟上開土地登記謄本之記載，係由更早期之土地登記謄本轉錄而 來（即本院卷第一○八頁之謄本），而依據後者之土地登記謄本之記載， 王松森之地上權乃由陳夢雄讓與而取得，且其登記原因為「地上權移轉」 ，故可知前者土地登記謄本（即本院卷第一一○頁）之登記原因為「設定 」，應係地政機關之便宜措施，且前開王松森與陳夢雄間之讓與地上權行 為，亦核與證人陳莊英美即陳夢雄之配偶之證述：「陳夢雄是我先生‧‧ ‧王松森律師和我先生一起做旅社，名稱秀山園。因為合夥後要退夥，所 以就把系爭即門牌號碼高雄市○○○路一一九巷十七號房地之地上權全都 過給王松森律師，剛開始約民國五十六年、五十七年間王松森律師用他女 兒王鑌的名義跟我先生合夥做秀山園旅社，然後於民國六十三年間退夥， 就把前開房地之地上權轉讓給王松森律師。」等語相符（見本院卷第一九 五頁），且經本院向高雄市政府建設局調取秀山園大旅社登記相關資料， 查明訴外人陳夢雄確於五十六年三月一日設立登記前開旅社，資本額為三 萬元（詳本院卷第二三○頁），原告雖主張上述旅社設立時登記為獨資， 且資本額僅三萬元，又該旅社營業不佳，又屢經申請歇業，訴外人陳夢雄 何有於六十三年間以二百四十萬元之巨資吃下王松森二分之一之股份之理 云云，惟前開旅社登記資料雖註明為獨資，尚難斷定該旅社設立時無合夥 之事實，蓋登記之資料與實際出資相異，乃社會通常之情事，且五十六年
間之三萬元，其價值亦與現時同額之金錢不可同日而語，而王松森之地上 權登記既經公示，且其間讓與行為復經訴外人陳夢雄之配偶陳莊英美證述 相符，故尚難僅憑原告單方面之推論，即認定王松森之地上權登記有無效 之原因存在，且系爭地上權之登記，於土地登記謄本亦無不得轉讓之特約 ，故難據此認定王松森取得系爭地上權有無效之原因。 （二）訴外人王松森嗣於八十年二月間將系爭房屋連同地上權移轉予訴外人陳聿 明，此有本院函請高雄市政府地政處鹽埕地政事務所提供該次移轉之相關 資料附卷可稽（詳本院卷第三二六至三三八頁）；而依訴外人乙○○結證 稱：「八十年左右因為我和我舅舅王松森有金錢往來，王松森將系爭房屋 以四百萬價格賣給我，四百萬我跟王松森約定分三次交付，我也有將四百 萬按期支付給王松森，事後王松森也將房屋過戶在我名下，我買了系爭房 屋大概二、三個月後，我因為手頭緊，我跟王松森說想拿回買賣的價金四 百萬，王松森就把房屋收回去，而我支付給王松森四百萬價金，王松森事 後陸續有還給我，系爭房屋在我把四百萬拿回來之後，還是登記在我名下 ，並未辦理過戶與王松森，在王松森過世時他有留下遺囑，交代這棟房屋 要過戶給甲○○，於是我就遵照我舅舅王松森的意思將系爭房屋再贈與轉 讓給甲○○，土地的地上權也一併轉讓過去。」等語（見本院卷第三九二 頁）；是可知系爭房屋及地上權，先由訴外人王松森移轉予訴外人乙○○ ，嗣後復因乙○○需現金週轉而取回價金，惟系爭房屋及地上權仍登記在 訴外人乙○○之名下，其後因王松森過世，將系爭房屋及地上權遺贈予被 告，此與本院調閱該次贈與之移轉相關資料（本院卷第三三九至三五○頁 ）互核相符，堪信為真實。從而原告主張被告僅受贈系爭地上權，而不及 系爭建物與被告非系爭建物之所有人云云，尚不足採（詳本院卷第三四八 、三五一、三七一頁）。
（三）再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第 八十七條第一項前段定有明文。而所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與 相對人雙方故意為不符真意之表示而言，最高法院五十年度台上字第四二 一號判例可資參照。本件系爭房屋及地上權係由訴外人王松森贈與予被告 ，惟因該屋及地上權係登記在訴外人乙○○名下，從而由訴外人移轉登記 予被告，已見前述，是可知訴外人王松森與被告之真意均在贈與、受贈系 爭房屋及地上權，揆諸前揭法條及最高法院判例意旨，自無通謀虛偽意思 表示之適用。
（四）復按地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利，但另有習慣者， 不在此限，民法第八百三十四第一項定有明文。本件地上權登記之存續期 間，自本院六十三年度訴字第二五六號民事判決起即登記為「不定期」地 上權迄今（見本院卷第七五、一一○、一八頁），惟該「不定期」之意義 ，兩造雖有爭執，核之前開法條，本件自屬未定存續期限之地上權。而地 上權未定存續期限者，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定 存續期限之法律，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上 權人應得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，則應受
民法第八百三十五條規定之限制，至土地所有人之終止權，則應受地上權 使用目的之限制。詳言之，在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權 人之保護，不宜較基地承租人為簿理由，縱難解為應受土地法第一○三條 之適用，然亦應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。蓋以有建築物 為目的而設定地上權者，非有相當之期限不能達某目的，此際當事人雖未 明定地上權之期限，但依地上權設定之目的，探求當事人之真意，自應作 上述解釋（最高法院三十年度渝上字三一一號判例意旨參照）是土地所有 人於該期限屆滿前，自不得終止地上權。而本件地上權之標的即門牌號碼 高雄市前金區○○○路一一九巷一七號建物，為舊式之日式建築，水泥瓦 屋頂，牆外覆蓋黑色木板，入口處至建物約有八坪左右之庭園，種植有玫 瑰花及韓國草，圍牆則由白色之木板所搭建，室內為兩房兩廳，地板為塑 膠製之白色地板，牆壁均為白色水泥漆覆蓋，室內、室外均整理相當清潔 簡樸，此經本院於八十九年九月四日至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄（ 本院卷第九八頁）及原告提出之照片一本（詳本院卷之證物袋）附卷可證 。可知系爭建物顯非不堪使用，是本件以有系爭建物為目的而設定之地上 權，該地上權之使用目的尚未達成，揆諸前揭說明，原告即土地所有權人 據此終止系爭地上權，尚屬無據。
（五）另系爭建物即門牌號碼高雄市前金區○○○路一一九巷十七號之房屋，尚 有部分庭院、空地、圍牆及鐵門占用至高雄市○○區○○段第四七之一地 號之土地－即附圖Ｃ（二十四平方公尺）、Ｄ（二平方公尺）部分，業經 本院會同地政人員查明無訛，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可按（本 院卷第二三四至二三七頁），堪信為真實。惟依前述，以系爭建物為目的 之地上權所存在之土地，其設定範圍有一百四十平方公尺（詳本院卷第三 ○七頁之土地登記謄本），且該範圍自六十三年間訴外人王松森取得系爭 地上權至被告於八十六年間受贈取得該地上權，其設定範圍均屬相同（見 本院卷第七五頁之本院六十三年度訴字第二五六號民事判決）。而前開第 四七之一地號土地係於七十九年一月間自同段四七地號分割而出之地號（ 詳本院卷第三一○頁之土地登記謄本），且第四七之一號（面積二百零四 平方公尺）與四七號（二千零五平方公尺）二筆土地面積之總和二千二百 零九平方公尺，亦與同段第四七地號未分割前之面積相同（詳本院卷第三 五五頁之舊土地登記謄本）；另同段第四七地號之舊土地登記謄本上地上 建築改良物之建號亦有系爭第四五○八建號之建物位於其上（本院卷第三 五五、三七一頁）；是由上述各項資料可知，以系爭建物為目的之地上權 於設定伊始之範圍為一百四十平方公尺，所在之土地為高雄市前金區○○ 段第四七地號，其後因該土地逕為分割，致系爭地上權之面積有部分置於 同段第四七之一地號土地－即附圖Ｃ、Ｄ部分，惟因系爭地上權之使用目 的尚未達成，從而該地上權尚存在於被告與土地所有權人間，是附圖Ｃ、 Ｄ部分面積共計二十六平方公尺之庭院、空地、圍牆及鐵門，占用至高雄 市○○區○○段第四七之一地號土地，其地上權仍未消滅，自有合法占用 權源，從而原告訴請被告應協同塗銷該部分之地上權及拆除該部分之建物
並將占用土地返還予原告及其他共有人，亦屬無據。 （六）綜上所述，訴外人陳夢雄合法取得系爭地上權，訴外人王松森復由訴外人 陳夢雄讓與而取得系爭地上權，而系爭建物復為王松森所有（本院卷第三 三八頁），是被告取得系爭建物及地上權，係自有權處分之訴外人乙○○ 受讓取得，而附圖所示Ｃ、Ｄ部分之建物所位於之高雄市○○區○○段第 四七之一地號土地，復於系爭地上權設定後始自同段第四七號土地分割而 出，另系爭地上權之使用目的尚未達成，被告占用系爭土地自屬有權占用 ，從而原告訴請被告協同辦理塗銷系爭地上權登記及將坐落高雄市前金區 ○○段第四七、四七之一地號內之建物－門牌號碼高雄市前金區○○○路 一一九巷十七號即附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之建物除拆，並將基地返還於 原告及其他共有人，自屬無據。此外，本件上開情形，尚與土地法第四十 三條之規定情形有間，自無適用該條之餘地，併此敘明。乙、備位之訴部分：
一、原告主張系爭地上權之租金於六十三年間為每年九千四百八十元，時隔二十六年 ，房地價格均已上漲十數倍，而被告占有使用之土地一百四十平公方尺，卻祇提 存每年二萬零三百二十八元，其提存仍因原告無受領遲延之情而不合法，自不生 清償之效力，平均每年每平方公尺為一百四十五點二元，每月每平方公尺為十二 點一元，其一年之租金，不及當地一個月之租金行情，明顯偏低；於今情事既有 變更，為達土地所有人及地上權人之公平起見，自有請求為增加給付判決之必要 ，爰依民事訴訟法三百九十七條第一項、第二項及修正後民法第二百二十七條之 二規定，請求增加租金至申報地價之百分之十。二、被告則以：同意原告調整租金之請求，但不應提高至申報地價百分之十，按土地 法第一○五條準用同法第九十七條規定，建築基地之租金，按申報價額年息百分 之十為限，此乃指基地租金之最高限額，並非皆必須照申報地價百分之十計算， 本件原告主張按申報地價年息百分之十為租金之調整，殊嫌過高，應以不超過申 報地價百分之四為允當等語，資為抗辯。添
三、查訴外人王松森於六十三年間取得系爭地上權時之租金為每年九千四百八十元， 有土地登記謄本附卷可憑（本院卷第三六四頁），而訴外人乙○○於八十六年七 月間讓與系爭地上權予被告，其時所訂之租金為每年二萬零三百二十八元，有土 地他項權利移轉契約書附卷可證（本院卷第四一頁），兩造就此亦不爭執，堪信 為實在。
四、按法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料， 而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原 有效果之判決。前項規定於非因法律行為發生之法律關係準用之，民事訴訟法三 百九十七條第一項、第二項定有明文。次按租賃物為不動產者，因其價值之昇降 ，當事人得聲請法院增減其租金，但其租賃定有期限者，不在此限，民法第四百 四十二條定有明文。又按地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就因使 用土地而支付金錢為對價之點言之，則二者實相類似，故關於民法第四百四十二 條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用（司法院二十二年院字第九八六 號解釋參照）。查原告劉昭宏就系爭二筆土地之應有部分均為二萬二千七百七十
分之七千九百五十九（即七千五百九十分之二千六百五十三），而二筆土地之面 積分別二千零五、二百零四平方公尺，從而其持分面積七○○‧八三及七一‧三 一平方公尺，其於八十八年就系爭二筆土地所繳之地價稅分別為十九萬六千零十 六‧三六元及一萬六千五百七十四‧五元，此有原告劉昭宏所提出之課稅明細表 附卷可憑（本院卷第四二頁），從而原告劉昭宏於該年就系爭土地每平方公尺所 應繳之地價稅分別為二百八十元及二百三十二元（計算式：１９６０１６．３６ ÷７００．８３＝２８０小數點以下四捨五入、１６５７４．５÷７１．３１＝ ２３２小數點以下四捨五入）；而就被告取得系爭地上權面積一百四十平方公尺 ，於八十六年間之所應繳之年租金二萬零三百二十八元，每年每平方公尺之租金 為一百四十五元（計算式：２０３２８÷１４０＝１４５小數點以下四捨五入） ，此部分雖未區分系爭第四七、四七之一二筆地號分別計算，惟亦可明瞭被告之 租金與土地所有權人所應繳之地價稅已顯不相當；從而系爭地上權設定後，因土 地價值昇高、物價波動、經濟情況變動造成原定地租已不敷繳納地價稅之不公平 之法律效果，此非訂約當時所得預料，符合情事變更原則之法定要件，從而原告 依民事訴訟法第三百九十七條規定，請准調高租金，自屬有據。五、再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價額年息百分之十 為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第九十七條第一項、第一百零五條 分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第二十五條 定有明文。而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有人依該法規 定所申報之地價。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並 非必須照申報價額年息百分之十計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度 、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決 定。查系爭土地坐落高雄市○○區○○段第四七、四七之一地號，於八十九年七 月之申報地價分別為二萬零八百五十四元、一萬七千三百三十元，有土地登記謄 本附卷可稽。又系爭建物至高雄市○○○路一一九巷口約二十公尺，而該巷口右 轉至六合二路僅約二十公尺，又六合二路北接七賢二路、南接中正四路、東臨中 華三路、西可銜接瑞源路，鄰近有高雄銀行、世華銀行、慶豐銀行及萬泰銀行， 且與六合夜市距離不遠，屬高雄市區交通便利之地段，業經本院履勘現場製有勘 驗筆錄及原告提出之地圖一紙在卷可證。本院審酌系爭土地附近繁榮程度，及系 爭土地利用之情形，認為被告就系爭地上權所占用土地應支付之租金，以按申報 地價年息百分之六計算為相當。從而以系爭建物為目的之地上權即如附圖所示Ａ 、Ｂ之建物，面積計一百十四平方公尺（同段第四七地號）及Ｃ、Ｄ建物，面積 計二十六平方公尺（同段第四七之一地號），原告每年應給付原告及其他共有人 之租金，分別計算如下：
（一）附圖Ａ、Ｂ即同段第四七地號部分：每年應給付之租金為十四萬二千六百 四十一元（計算式：２０８５４元×１１４㎡×６％＝１４２６４１元【 小數點以下四捨五入】）。
（二）附圖Ｃ、Ｄ即同段第四七之一地號部分：每年應給付之租金為二萬七千零 三十五元（計算式：１７３３０×２６㎡×６％＝２７０３５元【小數點 以下四捨五入】）。
（三）綜上，合計十六萬九千六百七十六元（計算式：１４２６４１＋２７０３ ５＝１６９６７６元）。
五、末按房屋或土地承租人，依民法第四百四十二條之規定提起增加租金之訴，如起 訴前之租金並未按原約定租額付清，法院判決准許增加時，得自出租人調整租金 之意思表示時起算（最高法院四十八年台上字第五二一號判例參照）。查被告雖 於八十六年間受讓系爭地上權時，即將每年二萬零三百二十八元之地租提存於本 院提存所以代支付，有提存書三紙附卷可證，惟該提存書之提存物受取人僅載原 告丁○○○，而系爭土地之所有權人除原告丁○○○外，尚有其他共有人十一人 ，有土地登記謄本附卷可佐，系爭地上權之地租自應給付予全體共有人，始生給 付地租之效力，從而前開提存自不生給付效力；另原告雖主張應自八十八年六月 一日起即應調整租金，惟其於起訴前並未為調整租金之意思表示，從而應以起訴 狀代調整租金之意思表示，而該繕本係於八十九年六月十七日送達於被告，有送 達證書附卷可證（本院卷第四六頁），揆諸前揭最高法院判例意旨，系爭地上權 之地租應自八十九年六月十七日起調整為每年十六萬九千六百七十六元，原告主 張應自八十八年六月一日起調整租金，尚屬無據；另被告自應將上揭調整後之租 金，給付予土地所有權人全體或有代表權人，無待深論；至於應於何時給付地租 ，亦應雙方約定決之，併此敘明。
六、綜上所述，系爭地上權之地租，已因地價、物價上漲而情事變更，故有調整之必 要，爰依原告之聲請調整系爭地上權租金如主文第一項所示。七、原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。