塗銷信託登記 等
臺灣高雄地方法院(民事),重訴字,101年度,98號
KSDV,101,重訴,98,20130513,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第98號
原　　　告　華南商業銀行股份有限公司
法定代理人　楊豊彥
訴訟代理人　曾清賢
　　　　　　歐陽珮律師
上一人　之
複　代理人　楊筑鈞
參加訴訟人　台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　鍾隆毓
訴訟代理人　張明賢
　　　　　　陳倩如　　同上
被　　　告　宋信德
　　　　　　王治武
上一人　之
訴訟代理人　黃順天律師
上列當事人間請求塗銷信託登記等事件，經本院於民國102 年4
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○地號、第五五之三五地號、第五五之三六地號，權利範圍均為全部之土地，及其上建號五七四七號，即門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號，權利範圍全部之房屋，於民國一００年六月八日設定之第三順位普通抵押權暨其所擔保之債權，於逾新臺幣參仟壹佰貳拾捌萬壹仟陸佰伍拾元範圍者，均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十二分之一，其餘由原告負擔。 事實及理由
壹 程序部分
一、被告宋信德經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定 代理人承受以前當然停止。民事訴訟法第170 條定有明文。 又依同法第175 條第1 項規定，第168 條至第172 條及174 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。 原告之法定代理人即總經理王濬智在本件訴訟繫屬後，因職 務調動，而於民國101 年7 月4 日改由楊豊彥擔任法定代理 人，有原告101 年7 月13日行文字第0000000000號函為憑（ 見本院卷㈡第93頁），楊豊彥並於101 年9 月20日具狀聲明 承受訴訟（見本院卷㈡第91頁），經核於法並無不合，應予



准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、因情事變更而以代項聲明代最初之聲明者 ，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款定 有明文。原告起訴請求：㈠被告間就坐落於高雄市○○區○ ○段○00○00地號、第55之35地號、第55之36地號，權利範 圍均為全部之土地（下稱甲地），及其上建號5747號，即門 牌號碼為高雄市○○區○○路000 號，權利範圍全部之房屋 （下稱甲屋，與甲地合稱甲房地），於100 年6 月7 日所為 信託行為（下稱甲信託行為）應予撤銷。㈡被告王治武就甲 房地於100 年6 月8 日，以信託為原因所為所有權移轉登記 ，應予塗銷。㈢王治武就甲房地於100 年6 月8 日所為第三 順位普通抵押權設定登記（下稱甲抵押權），應予塗銷（見 本院卷㈠第3 頁）。嗣於本院審理中，原告以甲房地經本院 100 年度司執字第112210號拍賣抵押物強制執行事件（下稱 系爭執行事件）拍賣完畢，並於101 年3 月15日實施分配， 王治武以甲抵押權人之地位，獲分配28,963,366元，已有情 事變更；復本於原起訴主張甲抵押權所擔保之新台幣（下同 ）6,000 萬元消費借貸債權並不存在之同一基礎事實（見本 院卷㈠第5 頁），追加請求確認上開抵押權暨所擔保之債權 不存在，倘經審理認為該抵押債權為實在，則甲抵押權設定 於擔保債權發生之後，該設定行為仍屬無償行為，且害及原 告債權實現（見本院卷㈡第206 頁）等情為由，變更、追加 其訴之聲明為：㈠先位聲明：①甲信託行為應予撤銷。②確 認甲抵押權及所擔保之債權均不存在。③王治武應給付被告 宋信德28,963,366元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，由原告代為受領。㈡備位聲明： ①甲信託行為應予撤銷。②甲抵押權設定應予撤銷。③王治 武應給付宋信德28,963,366元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代為受領（見本 院卷㈡第41頁、第203 至204 頁）。揆諸前引規定，係屬有 據。
貳 實體部分
一、原告主張：訴外人台灣米鶴海產企業有限公司（下稱米鶴公 司）於99年3 月8 日邀宋信德及訴外人周孟融為連帶保證人 向原告借款，雙方約定米鶴公司得在1 億元之額度內貸借款 項（下稱系爭授信契約），詎米鶴公司自100 年6 月13日起 因存款不足遭退票，其所欠債務依約視為全部到期，該公司 迄今尚積欠原告借款17 ,288,850 元及美金233,109.51元未 還（以下合稱系爭債務），並經本院於100 年11月28日以10



0 年度重訴字第219 號判決確定（下稱系爭判決）。宋信德 為系爭債務之連帶保證人，自應與米鶴公司同負全部清償之 責。詎宋信德於100 年6 月8 日以信託為由，將甲房地所有 權移轉登記於王治武名下（即甲信託行為），其名下再無其 他財產可供清償系爭債務，而有害於原告債權實現，爰依信 託法第6 條第1 項規定，請求撤銷甲信託行為。又被告於10 0 年6 月8 日明知其間並無債權債務關係存在，竟以王治武 為抵押權人、以宋信德為抵押債務人，在甲房地上設定擔保 金額為6,000 萬元之第三順位普通抵押權（即甲抵押權）， 該抵押權即因欠缺所擔保之債權而不存在。倘經審理認為甲 抵押權暨所擔保之債權係有效存在，則甲抵押權之設立登記 行為亦屬無償行為，且有害於原告債權，應依民法第244 條 第1 項規定撤銷之。再者，王治武以甲抵押權人之地位，在 系爭執行事件聲明參與分配，獲償28,963,366元，故甲抵押 權經確認不存在或撤銷後，王治武即因事後失其受領執行分 配款之法律上原因，而受有利益，且致宋信德受有損害，宋 信德怠於請求王治武返還不當得利，原告自得基於宋信德債 權人之地位，依民法242 條規定，代位宋信德向王治武行使 民法第179 條之權利，宋信德因而取回之款項並應由原告代 為受領等情。並聲明：㈠先位聲明：①甲信託行為應予撤銷 。②確認甲抵押權及所擔保之債權均不存在。③王治武應給 付被告宋信德28,963,366元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代為受領。㈡備位 聲明：①甲信託行為應予撤銷。②甲抵押權設定應予撤銷。 ③王治武應給付宋信德28 ,963,366 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代為受 領。
二、訴訟參加人為輔助原告而依民事訴訟法第58條第1 項規定， 而聲明參加訴訟，並主張：宋信德於100 年5 月間向參加人 申辦信用卡，經參加人核發卡號0000000000000000號之信用 卡（下稱系爭信用卡）供宋信德使用，其自100 年5 月13日 開卡使用迄今，即未清償任何刷卡消費款，仍積欠消費款75 ,543元、利息12,755元及違約金2,179 元，合計90,477元（ 以下合稱系爭信用卡債務），上開債務業經本院核發100 年 度司促字第44784 號支付命令，並於100 年11月12日確定（ 以下合稱系爭支付命令）。惟宋信德於100 年5 月13日開卡 使用系爭信用卡後，旋以甲信託行為將甲房地所有權移轉登 記於王治武名下，已害及參加人債權實現，依信託法第6 條 第1 項規定應予撤銷等語。
三、被告宋信德未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明



或陳述。
四、被告王治武則以：宋信德與訴外人周孟融為夫妻，其於100 年1 月初向王治武及訴外人熊壽昌佯稱，米鶴公司握有各大 百貨公司、超市及大賣場通路，欲擴大營業云云，使王治武 、熊壽昌信以為真，自100 年1 月6 日起陸續交付投資款共 102,647,960 元（下稱系爭投資契約，其中王治武透過熊壽 昌交付之投資款占1/2 ，即51,323,980元）。宋信德、周孟 融又以亟需資金周轉為由，共同簽發面額各為6,000 萬元、 3,000 萬元之本票向王治武、熊壽昌借款，並同意提出不動 產設定抵押以資擔保，王治武、熊壽昌則於100 年4 月11日 、5 月16日、5 月31日、6 月7 日陸續交付借款予宋信德、 周孟融，合計達62,563,300元（以下合稱系爭借款契約，其 中王治武透過熊壽昌交付之借款占1/2 ，即31,281,650元） ，宋信德於取得上開借款後，即依約提出甲房地設定甲抵押 權以供擔保，是以甲抵押權所擔保之債權乃確實存在，且非 無償行為，自無從依民法第244 條第1 項規定撤銷之。再者 ，甲房地業經訴外人即宋信德之債權人暨第一、二順位抵押 權人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）聲請拍賣 ，且經系爭執行事件拍定後，依法除去甲房地上之所有負擔 ，原告猶訴請撤銷甲信託行為，顯然欠缺訴訟上權利保護必 要。況王治武迄未領取系爭執行事件分配款，亦難認有何不 當得利可言。此外，本件如經審理認為被告間並無投資或消 費借貸關係存在，則王治武因遭宋信德詐欺而交付投資款及 借款共82,605,630元（即51,323,980+31,281,650=82,605,6 30），其對宋信德有侵權行為損害賠償債權存在，經與宋信 德對王治武之不當得利債權28,963,366元互為抵銷後，宋信 德尚積欠王治武債務未還，原告自無從代位宋信德向王治武 行使民法第179 條規定之權利等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。
五、兩造不爭執事項如下：
㈠米鶴公司於99年3 月8 日邀周孟融、宋信德為連帶保證人， 與原告簽立系爭授信契約，米鶴公司迄今仍積欠系爭債務未 還，經原告起訴求償，由本院以系爭判決確定在案。 ㈡宋信德積欠參加人系爭信用卡債務未還，經本院核發系爭支 付命令確定在案。
㈢宋信德於100 年6 月7 日以信託為由，將甲房地所有權移轉 登記於王治武名下，並於100 年6 月8 日辦畢移轉登記。 ㈣宋信德於100 年6 月7 日就甲房地送件申辦抵押權設定登記 ，於100年6月8日辦畢甲抵押權設定登記。 ㈤宋信德於100 年6 月8 日為甲信託行為及甲抵押權設定登記



時，其名下並無其他財產可供清償系爭債務。
㈥甲房地經系爭執行事件拍賣出售，王治武以第三順位抵押權 人之地位，聲明參與分配，獲分配28,963,366元。 ㈦熊壽昌於上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）前金分行，設 有00000000000000號帳戶（下稱甲帳戶），並於下列日期自 甲帳戶付款予米鶴公司、周孟融及宋信德：
⒈於100 年1 月6 日轉帳2,670 萬元、於100 年3 月9 日轉帳 2,730 萬元、於100 年5 月16日轉帳1,500 萬元入米鶴公司 設於合庫前金分行，帳號0000000000000 號帳戶內。 ⒉於100 年3 月11日轉帳1,000 萬元、於100 年3 月18日轉帳 26,047,960元、於100 年4 月11日轉帳3,000 萬元入周孟融 設於京城銀行高雄分行，帳號000000000000號帳戶內（下稱 系爭周孟融帳戶）。
⒊於100 年4 月8 日轉帳1,260 萬元入宋信德設於京城銀行高 雄分行，帳號000000000000號帳戶內（下稱系爭宋信德帳戶 ）。
⒋於100 年6 月7 日委由訴外人許芳青提款7,563,300 元，並 將其中1,163,300 元存入米鶴公司設於上海商銀前金分行， 帳號00000000000000號帳戶內；將其中640 萬元存入米鶴公 司設於華南銀行，帳號000000000000號之甲存帳戶內。六、本件爭點為：㈠原告訴請撤銷甲信託行為，有無受訴訟上權 利保護之必要？㈡甲抵押權所擔保之債權是否存在？原告請 求確認甲抵押權及所擔保之債權均不存在，有無理由？㈢甲 抵押權設定行為是否為無償行為？原告依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷甲抵押權設定登記，有無理由？㈣王治武 取得系爭執行事件分配款，有無法律上原因存在？宋信德對 王治武有無不當得利債權存在？數額若干？㈤原告依民法第 242 條代位宋信德對王治武行使不當得利返還請求權，有無 理由？數額若干？茲分述如下：
㈠原告訴請撤銷甲信託行為，有無受訴訟上權利保護之必要？ ⒈按對信託財產不得強制執行。又信託行為有害於委託人之債 權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之。信託法第12條第1 項前段、第6 條固有明定。惟信託法第12條第1 項但書亦規 定「但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所 生之權利或其他法律另有規定者，不在此限」，同條第2 項 復規定「違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得於強 制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」， 同法第35條第1 項則規定受託人於一定情形下，得於信託財 產設定權利，可見信託財產非絕對不得受強制執行，而受託 人以信託財產設定抵押權者，亦非當然無效，故信託財產如



經設定抵押權，且依法登記者，債權人於債權屆期而未受清 償時，即得聲請法院拍賣抵押物。至於該抵押權之設定有無 瑕疵，債權人能否為強制執行，應由委託人、受益人或受託 人於強制執行程序終結前，提起異議之訴以資解決（參見最 高法院89年度台抗字第555 號裁判要旨）。此外，原告之權 利保護要件是否具備，在第一審應以第一審言詞辯論終結時 之狀態定之。均合先敘明。
⒉原告主張甲房地以信託為由，移轉登記於王治武名下，已妨 害原告實現債權云云。王治武否認之，並辯稱：宋信德之債 權人業經系爭執行事件拍賣甲房地受償，甲信託行為於拍定 後已經塗銷，原告猶執前詞訴請撤銷甲信託行為，要難謂有 何受訴訟保護之必要。經查：
⑴宋信德以合庫為抵押權人，以自己為抵押債務人兼義務人， 分別於95年6 月5 日、95年6 月13日在甲房地上設定第一順 位最高限額抵押權2,760 萬元、第二順位最高限額抵押權1, 080 萬元之事實，有土地及建物登記謄本可憑（見系爭執行 事件影卷第9 至13頁）。合庫嗣於100 年7 月間以宋信德積 欠借款債務未還為由，聲請拍賣甲房地，經本院於100 年8 月12日核發100 年度司拍字第470 號拍賣抵押物裁定確定（ 見系爭執行事件影卷第2 頁），合庫再於100 年8 月22日持 上開執行名義，聲請強制執行拍賣甲房地，王治武則於100 年11月15日以第三順位抵押權人之身分，於系爭執行事件強 制執行程序進行中，具狀聲明參與分配，甲房地並於101 年 1 月5 日拍賣程序中，由訴外人王國浩以6,880 萬元得標拍 定，有系爭執行事件卷附聲請狀、聲明參與分配狀、不動產 拍賣筆錄為憑（見同上影卷第1 頁、第29頁、第37頁），堪 認真實。揆諸前引規定及說明，甲房地雖經信託登記於王治 武名下，惟非絕對不得受強制執行，甲信託行為亦未阻礙系 爭執行事件進行，尚難認宋信德債權人之債權有何因甲信託 行為，而無從拍賣甲房地受償情事。
⑵又甲房地因甲信託行為所為信託登記，業因系爭執行事件拍 定而塗銷，並由本院核發101 年1 月12日雄院高100 司執蘭 字第112210號權利移轉證書，該證書於101 年1 月19日送達 王國浩後，其已於101 年2 月9 日辦畢所有權移轉登記之事 實，有權利移轉證書及送達回證、甲房地異動索引、土地及 建物登記謄本在卷可稽（見同上影卷第47頁、本院卷㈠第13 6 頁、第144 頁、第126 至133 頁），而原告於101 年2 月 6 日始行提起本件訴訟，有起訴狀首頁收狀日期戳章為憑（ 見本院卷㈠第3 頁），足見原告起訴時，甲房地因甲信託行 為所為信託登記，已經塗銷而不存在，原告猶執前詞，請求



撤銷已不存在之甲信託行為，顯然欠缺訴訟上權利保護要件 。
⒊從而，原告依信託法第6 條第1 項規定，請求撤銷甲信託行 為，因甲信託行為於本件訴訟繫屬時已不存在，原告尚乏即 受訴訟上權利保護之必要，不應准許。
㈡甲抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認甲抵押權及 所擔保之債權均不存在，有無理由？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上 字第1031號判例要旨足資參照。原告主張甲抵押權及所擔保 之債權均不存在，王治武自不得以甲抵押權人之地位，優先 受償系爭執行事件拍賣款，詎系爭執行事件允許王治武執此 為由優先受償，致無餘款可供清償宋信德對普通債權人之債 務，原告對宋信德之債權能否實現，因而陷於不安，且該不 安狀態得以確認判決除去之，揆諸前引規定及說明，足認原 告有即受確認判決之法律上利益存在。
⒉次按抵押權之設定，在擔保債權之履行，乃從屬於主債權之 權利，依主債權而存在，除有民法第145 條第1 項規定之情 形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之 歸於消滅，是以抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘 擔保債權於實行抵押權時並未發生，抵押權即失所附麗而不 存在。又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定 ，此觀民法第861 條但書之規定自明，惟抵押權乃不動產物 權，依民法第758 條規定，非經登記不生效力，故抵押權所 擔保之債權為何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能 依設定登記內容行使其權利。均合先敘明。
⒊原告主張甲抵押權所擔保之債權並不存在，甲抵押權亦因欠 缺從屬性而不存在，惟王治武否認之，辯稱：伊分別於100 年1 月28日、1 月31日、3 月9 日、3 月18日、4 月11日、 5 月16日陸續匯款共11,146 萬元（即3,000,000+20,000,00 0+10,000,000+10,000,000+30,000,000,000+28,460,000+10 ,000,000=111,460,000）入熊壽昌之甲帳戶內，宋信德透過 熊壽昌向其借款，並允提供甲房地設定抵押擔保後，伊始委 由熊壽昌自甲帳戶取用上開款項交付宋信德，宋信德則於受 領借款後，於100 年6 月7 日與周孟融共同簽發面額6,000 萬元之本票，交予王治武收執，以為憑據等語。經查： ⑴王治武與熊壽昌共同投資米鶴公司，並於100 年3 月以前陸



續交付5,000 萬元投資款予熊壽昌，嗣周孟融透過熊壽昌向 王治武借款周轉，經王治武同意貸借，並經由熊壽昌轉交借 款3,000 萬元至4,000 萬元予周孟融乙節，經王治武陳明在 卷（見本院卷㈡第186 頁），核與證人熊壽昌證稱：「伊與 王治武為米鶴公司之共同投資人，但由於王治武長年不在台 灣，故委由伊處理相關事務，…」、「伊交付予周孟融的借 款中，伊與王治武的資金約各占一半」等語（見本院卷㈡第 213 至214 頁），大致相符，而周孟融、宋信德為夫婦，並 以聯名向外籌措資金，以因應米鶴公司營運周轉之需乙情， 可由周孟融、宋信德共同擔任米鶴公司向原告借款之連帶保 證人乙情觀之甚明（見不爭執事項㈠），亦與證人熊壽昌證 稱：「伊曾與宋信德通過電話，宋信德說他有同意周孟融以 其名義借款，但他不在台灣，所以都委由周孟融處理」、「 宋信德在100 年6 月7 日以前，曾打電話與伊聯絡，稱需款 軋票，伊始委託許芳青自甲帳戶領款700 餘萬元存入米鶴公 司帳戶」等語合（見本院卷㈡第216 頁），足認王治武與宋 信德雖未曾謀面，然而宋信德為籌措米鶴公司周轉金，確曾 委由周孟融，透過熊壽昌向王治武商議借款事宜。又宋信德 於周孟融向熊壽昌取得借款後，亦承認其中部分借款係以伊 名義向王治武支借，並提出甲房地設定甲抵押權，以擔保王 治武之借款債權乙節，有證人即代書朱勃源證稱：「…宋信 德於100 年6 月7 日簽立本票及借據後，才辦理抵押登記， 伊有將辦理登記之資料交付宋信德本人審閱，宋信德閱覽後 認為沒問題才簽名，並交付印鑑蓋用」等語為憑（見本院卷 ㈡第52頁、第54頁、第55頁），並有甲房地抵押權設定契約 書，及宋信德與周孟融於100 年6 月7 日共同簽發之面額6, 000 萬元本票、借據各1 紙在卷可稽（見本院卷㈠第64頁至 65頁、第150 頁，系爭執行事件影卷第54頁背面），堪認宋 信德與王治武間確有成立消費借貸關係之意思合致。 ⑵又王治武前於100 年1 月28日、1 月31日、3 月9 日、3 月 18日、4 月11日、5 月16日曾陸續匯款合計11,146萬元入甲 帳戶予熊壽昌乙節，有甲帳戶存摺明細在卷可稽（見本院卷 ㈠第157 至161 頁），經對照王治武自承其於100 年3 月以 前匯入者，係屬投資款，此外則為借款（見本院卷㈡第186 頁）乙節可知，王治武前開匯款中供投資使用者，共7,300 萬元（即3,000,000+20,000,000+10,000,000+10,000,000+3 0, 000,000=73,000,000 ）；供借款周轉之用者，共3,846 萬元（即28,460,000+10,000,000=38,460,000）。參諸佐以 證人熊壽昌證述，伊交付之借款中，伊與王治武的資金約各 占一半（見本院卷㈡第214 頁）等語，及熊壽昌於100 年4



月11日、100 年5 月16日、100 年5 月31日及100 年6 月7 日曾分別交付宋信德、周孟融借款3,000 萬元、1,500 萬元 、1,000 萬元、7,563,300 元，合計62,563,300元之事實（ 見本院卷㈢第12頁），有甲帳戶存摺影本、匯款憑條、上海 商銀前金分行101 年4 月19日上前金字第0000000000號函文 、上海商銀前金分行101 年12月13日上前金字第0000000000 號函文為憑（見本院卷㈠第153 頁、第156 至161 頁、第16 3 頁、第162 頁、第199 至217 頁，本院卷㈡第164 頁）， 且為原告所不爭執（見不爭執事項㈦）等一切情狀，堪認王 治武透過熊壽昌交予宋信德付之借款，為31,281,650元（即 62,563,300 ×1/2=31,281,650）。 ⑶再者，王治武辯稱甲抵押權所擔保者乃其與宋信德間之消費 借貸債務乙節，業據證人熊壽昌證述，伊原向王治武表示視 周孟融能否於100 年6 月間取得貸款、冷凍庫是否建置完成 ，可考慮將借款轉為投資，惟王治武仍質疑屆時不能實現要 如何處理，伊即告知周孟融、宋信德已同意提出房屋、土地 供作借款擔保，…100 年6 月7 日王治武委託伊與宋信德、 周孟融辦理抵押設定，…宋信德與周孟融於100 年6 月7 日 共同簽發6,000 萬元本票，係為設定6,000 萬元抵押權以擔 保王治武之債權，伊並將上開本票交予王治武收執（見本院 卷㈡第214 至215 頁、第216 頁）等情在卷，核與證人朱勃 源證述，宋信德於100 年6 月7 日簽立本票及借據，簽完後 才去辦理抵押登記（見本院卷㈡第55頁）乙節相符，應屬可 採。惟甲抵押權乃普通抵押權，並非最高限額抵押權，其經 登記揭示之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人 於100 年6 月7 日所立金錢借貸契約發生之債務」，有卷附 土地及建物登記謄本、抵押權設定登記申請書為憑（見本院 卷㈠第19至26頁、第64至65頁），而王治武迄100 年6 月7 日止，交付宋信德之借款僅31,281,650元，已如前述（見爭 點㈡⒊⑵），證人朱勃源復證稱：「熊壽昌事前即與周孟融 談定這筆借款沒有利息，也沒有違約金」等語（見本院卷㈡ 第53頁），足認甲抵押權設定登記時，其所擔保已發生之借 款債權為31,281,650元，並非抵押權設定登記書所載之債權 總額6,000 萬元。揆諸首揭規定及說明，甲抵押權登記擔保 總額逾31,281,650元部分，即因所擔保之債權未發生致失所 附麗，而不存在。至於王治武辯稱，其未能取回之投資款亦 在甲抵押權所擔保之範圍內云云，則與甲抵押權設定登記契 約書記載，該抵押權所擔保者僅王治武與宋信德於100 年6 月7 日已發生之金錢借貸債權乙節不符，而不可採。 ⒋從而，原告請求確認甲抵押權暨所擔保之債權於逾31,281,6



50元之範圍者，俱不存在，係有理由。
㈢甲抵押權設定行為是否為無償行為？原告依民法第244 條第 1 項規定，請求撤銷甲抵押權設定登記，有無理由？ ⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。民法第244 條第1 項固有明定。惟按不動產抵押 權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押 權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意 ，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之 義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債 務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押 權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。 有最高法院70年台上字第453號判例要旨足資參照。 ⒉原告主張被告間先有消費借貸債權存在，事後始為甲抵押權 設定登記，其間並無對價關係，係屬無償行為云云。王治武 否認之，並辯稱：伊與宋信德於成立消費借貸契約時，即約 定宋信德須提出甲房地以供擔保，甲抵押權設定行為係屬有 償行為等語。經查，王治武係在取得宋信德承諾提出甲房地 供擔保後，始行交付借款之事實，業據證人熊壽昌證述，伊 向王治武表示，周孟融、宋信德已同意提出三筆房屋土地供 作借款擔保（見本院卷㈡第214 頁）乙節明確，佐以熊壽昌 為王治武交付借款予宋信德之時點為100 年4 月11日、100 年5 月16日、100 年5 月31日及100 年6 月7 日（見爭點㈡ ⒊⑵），其中最後一筆借款交付日期與甲抵押權送件辦理抵 押設定之日同為100 年6 月7 日，足認甲抵押權之設定與上 開借款交付間具有對價關係，係屬有償行為。原告主張甲抵 押權設定行為係屬無償行為云云，核與證據不符，而不可採 。故原告依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷甲抵押權設 定行為，即屬無據，不得准許。
㈣王治武取得系爭執行事件分配款，有無法律上原因存在？宋 信德對王治武有無不當得利債權存在？數額若干？ 查王治武以甲抵押權人之地位，在系爭執行事件獲分配28,9 63,366元之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），又 甲抵押權所擔保之債權範圍為31,281,650元，已如前述，是 以王治武於系爭執行事件獲分配之款項未逾甲抵押權所擔保 之範圍，王治武取得上開分配款即有法律上之原因存在，要 難認有何不當得利可言。原告主張宋信德對王治武有不當得 利債權28,963,366元存在云云，核與民法第179 條之要件不 符，而不可採。
㈤原告依民法第242 條代位宋信德對王治武行使不當得利返還 請求權，有無理由？數額若干？




查宋信德對王治武並無不當得利債權存在，業經本院審認如 前，原告自無從代位宋信德對王治武行使不當得利返還請求 權，原告猶執前詞請求王治武給付宋信德28,963,366元，並 由原告代為受領，即屬無據。
七、綜上所述，原告請求確認甲抵押權暨所擔保之6,000 萬元債 權不存在，其中於逾31,281,650元範圍者係有理由，應予准 許，在31,281,650元以內者，則無理由，應予駁回。又原告 依信託法第6 條第1 項規定，請求撤銷甲信託行為，因乏訴 訟權利保護之必要，不得准許；其依民法第244 條第1 項規 定，請求撤銷甲抵押權設定行為，暨依民法第242 條代位宋 信德行使不當得利請求權，請求王治武給付宋信德28,963,3 66元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，由原告代為受領等節，亦無理由，均應駁回之。據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
民事第四庭 法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
書記官 劉甄庭