臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第845號
原 告 劉再源
訴訟代理人 陳旻沂律師
複代理人 黃耀平律師
被 告 劉吉明
訴訟代理人 陳裕文律師
侯勝昌律師
被 告 劉新柱
劉鍾金花
劉新魁
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國102 年4 月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉吉明應將坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地內如附圖編號Ａ所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉吉明負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告劉吉明如以新臺幣貳拾捌萬元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告劉新柱、劉鍾金花、劉新魁經合法通知未於言詞辯 論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：伊係坐落高雄市○○區○○段0000地號土地 （下稱系爭土地）之所有權人，而相鄰之同段1176地號土地 則為被告劉吉明所有。然被告劉吉明、劉新柱、劉鍾金花、 劉新魁均未經伊之同意，亦無何使用權源，竟各依序於系爭 土地如附圖所示Ａ部分（占用土地面積為36.58 平方公尺） 堆置物品，於附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（占用土地面積依序 為54.32 、48.88 、42.17 平方公尺）興建未保存登記之建 物（即門牌號碼分別為高雄市○○區○○路00○00○00號之 建物，以下各稱21號、23號、25號建物）居住使用，而被告 雖以伊父親劉玉生前曾與被告劉吉明有交換土地使用之約定 ，然系爭土地於分割重劃前並非袋地，伊父親並無與被告劉 吉明交換土地使用之必要，且伊現亦通行相鄰之同段1175地 號土地以至道路，亦無通行1176地號土地，被告上開交換土 地使用之說並非實在，況若有該協議存在，則被告所有土地 經徵收而領取補償費時，其理應就交換部分與伊討論如何分
配之事宜才是，但被告卻未如此，顯見根本無該協議之存在 。另伊並未與被告於民國100 年8 月23日在高雄市林園區公 所達成以地易地或以土地買賣之和解協議，被告所持該調解 書並無伊之簽名，且非正式文件，此係伊子在未經伊之授權 下所擅自簽立，對伊自不生效力。為此，爰依民法第767 條 規定，請求被告拆除上開建物，並將系爭土地返還予伊等語 ，並聲明：㈠被告劉吉明、劉新柱、劉鍾金花、劉新魁應分 別將坐落系爭土地內如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之地上 物拆除，並將土地返還原告；㈡願供擔保，請准宣告假執行 。
三、被告則以：系爭土地原屬袋地而無法對外通行，原告之被繼 承人劉玉即系爭土地之原所有人乃於約40餘年前與被告劉吉 明達成協議，由被告劉吉明提供其所有1176地號土地之西側 部分供其通行及建屋使用，劉玉則提供系爭土地如附圖所示 Ｂ、Ｃ、Ｄ部分供被告劉吉明建蓋樓房使用。後原告之胞弟 即訴外人劉天仁即緊鄰上揭Ｄ部分，與被告等之樓房同在系 爭土地與1176地號土地上且同一之建築線上建蓋樓房（即門 牌號碼高雄市○○區○○路00號建物），伊等於此自係因上 開之協議而非無權占有使用，嗣原告繼承取得系爭土地，依 法自應受上開協議之拘束。再者，兩造於100 年8 月23日亦 已在高雄市林園區公所達成以地易地或土地買賣之和解協議 ，原告違反該和解契約提起本訴顯無理由等語為辯，並聲明 ：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告 免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原為原告之被繼承人劉玉所有，原告於80年5 月14 日以分割繼承為原因而取得系爭土地之所有權，相鄰之1176 地號土地則為被告劉吉明所有（於61年4 月6 日登記取得所 有權）。
㈡被告劉吉明、劉新柱、劉鐘金花、劉新魁分別於系爭土地如 附圖所示Ａ部分堆置物品，Ｂ、Ｃ、Ｄ部分則興建有未保存 登記之金潭路21、23、25號建物居住使用。 ㈢原告之胞弟劉天仁所有之27號建物緊鄰25號建物興建，該2 建物之建築線為同一，且27號建物坐落位置橫跨系爭土地及 1176地號土地。
五、本院就兩造爭點所為之判斷：
本件所應審究者為被告就系爭土地占用部分是否自始即有合 法之占有權源或嗣後已取得原告之同意，茲分敘如下： ㈠被告劉吉明與原告之被繼承人劉玉間就系爭土地是否有交換 土地使用之協議存在？
⒈原告固以系爭土地非袋地而否認其父劉玉就系爭土地與同段 1176地號土地之所有權人即被告劉吉明間曾有達成交換土地 使用之協議存在云云，惟此節則經被告所聲請傳喚之證人即 原告之胞弟劉天仁到庭證以：金潭路27號房子是我蓋的，已 經蓋40幾年了，地是我父親與被告劉吉明交換土地來蓋的， 我之所以知道交換土地之事是因為當初交換土地時，我與我 父親、我大哥劉再源及被告劉吉明均在現場，當時有指明兩 塊地的何部分互相交換，有在那邊牽繩子，要交換土地，雙 方有談到我大哥或父親可走劉吉明的地之事，但當時都是我 父親與劉吉明在談，劉再源偶而也有參與，我父親這塊地當 時如未交換土地，是無法通行至外面道路，而劉再源有向被 告要求將1176地號土地最旁邊即21號房屋旁的部分供其通行 使用，當時也有談到被告占東邊的地，然後我們這邊就用西 邊的地，雙方交換土地的面積大小應該是差不多，交換之後 兩邊各蓋4 間房子，當初是說我大哥蓋2 間，我也蓋2 間， 但後來我大哥沒有蓋，被告他們則是蓋3 間，我父親及我大 哥都知道我蓋27號房子之事，因為我大哥是作泥水工的，當 時還是我大哥幫我蓋的等語（見本院卷第103 至106 頁）， 而劉天仁所有之27號建物係緊鄰25號建物興建，該2 建物之 建築線為同一，且27號建物坐落位置橫跨系爭土地及1176地 號土地乙節，亦為兩造所不爭執，以證人劉天仁係原告之胞 弟，其應無故為偏坦無血緣關係之被告而為其兄不利證言之 虞，且依卷附地籍圖謄本（見本院卷第5 頁）所示，系爭土 地確如證人劉天仁所言其四鄰為他人土地所圍繞而屬袋地， 其欲通行至最近之道路（即同段1177、1178地號土地），原 以位於其正南方之被告劉吉明所有之1176地號土地之右側為 最近，又如附圖所示，該1176地號土地係呈右尖左寬之三角 形，以證人劉天仁所有金潭路27號建物2 棟係位同路25號即 附圖所示Ｄ、Ｇ部分之旁，其所占臨路而價值較高之1176地 號土地左側部分即為最大，再衡之雙方土地相互毗鄰，以40 餘年前鄉間之同村住民本皆相互熟識，對自己之土地位置、 範圍亦無可能不知，如有人明目張膽地在自己土地上蓋房加 以侵占，當會立即發現而不可能不知，復以蓋一樓房所費不 貲，此在當時之鄉間本係一件大事，如毗鄰之土地所有人彼 此間無一定之使用協議或取得同意，被告豈敢冒遭拆除之危 險而貿然在他人土地上興建3 棟樓房，又原告之胞弟又何有 至愚竟緊鄰被告樓房所在，且於同一建築線上蓋屋致令人得 輕易發現者，此由被告劉吉明及原告之被繼承人劉玉在俱得 見及己有土地遭他人興築樓房2 棟、3 棟後，卻於數十年來 均相安無事而未有興訟之情即可明悉，是證人劉天仁所述應
與事實相符而得採信。是被告劉吉明與原告之被繼承人劉玉 間就其等所有之1176地號土地與系爭土地乃應有互為交換部 分土地使用之協議存在，且雙方在當時即已就互換之位置為 確定，並為兩造所已知至明，被告所辯自屬有據。 ⒉至原告雖以其父生前就系爭土地可經由其他己有土地與道路 連絡而無交換土地之必要，證人劉天仁所述與事實不符云云 ，惟系爭土地確為袋地，且該地距道路之最短位置亦確為被 告劉吉明所有之1176地號土地右側已如上述，縱劉玉生前在 系爭土地週遭尚有其他土地可為使用，然其右側之同段1175 地號土地（改編前為潭頭段590 之2 地號）係為共有之田地 ，此有土地登記簿謄本、地籍圖謄本在卷可稽（見本院卷第 163 、16 6至170 頁），其可否得其他共有人之同意，或其 是否另有其他考量並不可知，加以該1176地號土地全臨道路 ，其價值本高於袋地之系爭土地（前者現之公告現值每平方 公尺新臺幣〈下同〉8,300 元，後者為7,700 元，見本院卷 第6 、7 頁之土地登記第二類謄本），劉玉基此而換地予其 子蓋屋居住自符事理，否則如何解釋劉玉容任他人於己有土 地建屋，卻見其子蓋屋於他人土地之情形，是以，原告自不 得以其父於當時並無必要，且其嗣後亦未由該1176地號土地 聯絡道路等情即得否認上揭實顯而易見之事理，其所辯並無 足採。
㈡被告得否就該互換協議對抗原告？
按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本 身者，不在此限，修正前民法第1148條定有明文。系爭土地 原為原告之被繼承人劉玉所有，原告係於80年5 月14日以分 割繼承為原因而取得系爭土地之所有權已如上述，而被告劉 新柱、劉新魁分係被告劉吉明之子，劉鍾金花則為其已歿之 子劉新品之配偶乙節，此有戶籍謄本在卷可憑，是原告之被 繼承人劉玉在生前就其所有之系爭土地既曾與被告劉吉明就 其所有之1176地號土地有交換部分土地互為使用之協議，其 等彼此間自有容忍對方在該已確定互換位置為使用之義務， 而原告就系爭土地既係因繼承而來，其就被繼承人劉玉對系 爭土地有關互換部分所負容忍使用之義務自亦應予概括承受 ，被告劉吉明於此互換部分所享有之使用權利自得加以對抗 原告，而應已經被告劉吉明同意使用其所換得系爭土地部分 之被告劉新柱、劉新魁，及已歿之劉新品暨其繼承人之被告 劉鍾金花等人，自均得援引此之使用權利以對抗原告，原告 主張其等有無權占用情事云云尚無足採。
㈢原告得否依民法第767 條前段規定請求被告拆屋還地？
被告劉新柱、劉新魁、劉鍾金花乃均得依被告劉吉明之同意 ，援引其基於與原告被繼承人劉玉所為互換土地使用之協議 而對抗應概括承受此一容忍使用義務之原告已為上述，而被 告劉新柱、劉鍾金花、劉新魁乃分別於系爭土地如附圖所示 Ｂ、Ｃ、Ｄ部分興建未保存登記之金潭路21、23、25號建物 居住使用亦為兩造所不爭執，則被告劉新柱、劉鍾金花、劉 新魁就被告劉吉明所換得部分既有使用權源，其等所有建物 於系爭土地上所各自占有之上開部分自屬有權占用，原告自 不得請求排除之。惟有關被告劉吉明所占有之如附圖所示Ａ 部分，其位置係獨立於系爭土地之最右側邊線，且與被告劉 新柱所占有Ｂ部分即21號建物並不相連，而如上開證人劉天 仁所述，其父劉玉有與被告劉吉明約定可為通行該1176地號 土地，而原告亦有向被告要求將其最旁邊之土地即21號建物 之隔壁處供之通往道路使用之語，以該處即為該1176地號土 地最右側且最狹小、最近於道路之處，被告劉吉明應允劉玉 由此處通行本最符經濟，且現實上21號建物亦非於系爭土地 之最右側邊線開始興築，顯見其右側留空部分應確係被告劉 吉明所欲留予劉玉通行之處，則在附圖所示Ｂ部分右側以至 系爭土地之邊線區域，即應為雙方所確定非屬互換之部分， 被告劉吉明於此自無使用之權限，今被告劉吉明於此既占有 如附圖所示Ａ部分，此自無由對抗原告而屬無權占有，原告 請求拆除自屬有據。
六、綜上所述，被告劉吉明與原告之被繼承人劉玉間就其等所有 之1176地號土地與系爭土地確有互為交換部分土地使用之協 議存在，而原告就系爭土地既係因繼承而來，其就被繼承人 劉玉對系爭土地有關互換部分所負容忍被告劉吉明使用之義 務自亦已概括承受，被告劉吉明於此互換部分所享有之使用 權利自得加以對抗原告，又被告劉新柱、劉新魁、劉鍾金花 乃均經被告劉吉明之同意興建各該建物，其等亦得援引該互 換土地使用之協議而對抗概括承受此一容忍使用義務之原告 ，其等就所各占有如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分自屬有權占用 ，原告自不得請求拆除此部分之地上物，惟被告劉吉明所占 有如附圖所示Ａ部分之所在並非協議互換之土地範圍，其於 此自無占有之權源，從而，原告依物上請求權請求被告劉吉 明應將該處地上物拆除，並將占有之土地予以返還，依法即 屬有據，應予准許，其逾此範圍外之請求則均為無據，自應 予駁回。
七、末按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職 權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文 。本判決所命被告劉吉明給付之價額未逾50萬元，依上開規
定，本院自應依職權宣告假執行。原告其餘假執行之聲請， 則因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回之。惟被 告劉吉明亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核其聲請 於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰 不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第389 條第1 項第 5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
民事第三庭 法 官 陳芸珮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
書記官 林秀泙