臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第153號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳會心
選任辯護人 黃東璧律師
被 告 黃風順
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第9846號），本院判決如下：
主 文
陳會心犯如附表編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（內含門號為○○○○○○○○○○之SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。陳會心其餘被訴販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分，均無罪。
黃風順無罪。
事 實
一、陳會心前因詐欺案件，經本院以97年度審簡字第3315號判處 有期徒刑3月確定，於民國98年10月20日易科罰金執行完畢 。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣及持有，竟以其 申請所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而意 圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先 後於附表編號1、2所示時間、地點，以附表編號1、2所示方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命予王信嘉，共計2次。嗣 經警因查緝其他毒品案件，而對王信嘉所持用之行動電話門 號0000000000號實施通訊監察，查知王信嘉以前述受通訊監 察之行動電話門號與持用0000000000號行動電話之陳會心的 通話內容，而通知王信嘉、陳會心製作筆錄始查悉上情。二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對 被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維 持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該 法第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對 通訊監察書記載特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，
因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊 監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外 之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者）， 此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否 另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無 明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時 ，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4規定 之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟 法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於 所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押 之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」 ）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自 應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料， 作為另案之證據使用。又通訊保障及監察法第5條第5項、第 6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者， 所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程 序中，均不得採為證據。」依上開2項規定意旨，並參酌刑 事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者， 所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就 人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無 證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶 然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據 ，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正 義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所 衍生之證據，亦應認為有證據能力。最高法院97年度台非字 第549號判決意旨參照。經查：本件係因臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官另案偵辦王信嘉等人販毒案件時，聲請本院核 發通訊監察書，經本院依法核發後，對王信嘉所使用之門號 0000000000行動電話予以監聽，而於監聽時，得知被告陳會 心涉有販賣第二級毒品之罪嫌，再詢問證人王信嘉因而查獲 等情，有卷附之通訊監察書、證人王信嘉警詢筆錄等在卷可 稽（見偵卷第76頁至第78頁、第18頁至第26頁）。上開通訊 監察書記載涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項 等，乃通訊保障及監察法第5條第1項所列最輕本刑3年以上 之罪嫌，通訊監察書對監察對象雖記載為「林○○等人」， 但附表已列明各線電話號碼，具備對象固定之效果，是法官 核發通訊監察書實施之通訊監察，客觀上均符合通訊保障及 監察法所規定之法律要件，不能指為違法。本件因執行通訊 監察所取得被告陳會心之關於販賣毒品罪嫌之監聽內容，固
係於執行王信嘉所涉案件之通訊監察時，偶然附隨取得本案 監察目的範圍以外之通訊內容，惟揆諸上揭說明，該通訊監 察書、監聽內容本身，均應容許為本件毒品案件之證據資料 ，而有證據能力。
二、通訊監察錄音帶，係以錄音機將監察電話之通訊內容，直接 錄在空白錄音帶上製成。其係非透過人之意思活動予以傳達 之證據，屬於物證，固有證據能力。然通訊監察譯文，係警 員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容，轉譯作成，為透 過人之意思活動予以傳達之證據，屬警員於審判外之書面陳 述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外， 不得作為證據（最高法院97年度台上字第6611號判決參照） 。被告陳會心之辯護人固對於被告陳會心持用之門號000000 0000號行動電話，與證人王信嘉於100年7月8日之通訊監察 譯文，以「希望能補正通訊監察錄音光碟，以證明錄音內容 與譯文一致」為由，爭執證據能力（見本院卷第106頁反面 ），惟本院既已依職權就上開通聯之通訊監察錄音當庭勘驗 ，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第106頁反面至109頁） ，其內容與警製譯文雖無不合，惟本院勘驗所得之通話內容 既已得援為認定被告犯罪之證據，則警製譯文即無再作為證 據之必要。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。被告陳會心及其辯護人雖否認證人王信嘉於偵查中之 陳述，然證人王信嘉於偵查中之陳述，業經其於證述前具結 ，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且依證 人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信 之情況，揆諸首揭說明，上開證人於偵查中之證述應有證據 能力。
四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。被告陳會心及其辯護人雖否 認證人王信嘉於警詢時之陳述，查證人王信嘉於警詢中證述 關於其向被告陳會心購買甲基安非他命乙節，與其於本院審 理中證述情節不符，而上開證人並未遭警察以任何不正之方 法取供，其於警詢之陳述具有任意性，且證人王信嘉於警詢 中並未面對被告，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌利 害關係，再決定如何供述，又警詢距案發時間甚近，對事實 之經過記憶當較清晰明確，較有可能為真實之供述，依上開 警詢時之各項外部環境觀察，證人王信嘉於警詢之陳述，顯
具有較可信之特別情況，且於警詢之陳述，與本案犯罪事實 具有關聯性，且為證明被告犯罪事實存否所必要，核符上揭 刑事訴訟法第159之2規定，自應認有證據能力。五、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並 無不合法定程序之情形，且與待證事實具有關聯性，證明力 非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據 能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳會心堅詞否認有如附表編號1、2販賣甲基安非他 命犯行，辯稱：伊自己有施用毒品，已無印象有轉賣毒品給 王信嘉云云。被告陳會心之辯護人則以：觀諸100年7月8日 之監聽譯文，被告陳會心與證人王信嘉自該日下午7時25分 、7 時28分到7時31分雖有3次通話，然二人在同日9時45分 又開始通話，應認為該日下午7時31分，被告陳會心與證人 王信嘉沒有見面交易；再從7月8日的首通對話譯文可知，證 人王信嘉是問被告陳會心「你有無在賣啤酒」，被告回答「 我朋友有在賣」，表示被告陳會心主觀上認為其不是在販賣 毒品，而是基於朋友間之需求，大家互通有無，所以被告陳 會心把身上有的一包甲基安非他命交給王信嘉，然後收取王 信嘉50 0元，被告陳會心並無獲得不法利益，被告陳會心之 行為應僅成立轉讓毒品罪等語為被告辯護。然查：（一）按安非他命係屬毒品危害防制條例第2項第2款所列之第二 級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即附表2編號 89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之 相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白 色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見 法官辦理刑事案件參考手冊(一) 第282 頁、第292頁至第 293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別 之第二級毒品，至於吸食毒品者多未能明確分辨區別甲基 安非他命與安非他命，亦為常態。本案檢察官起訴被告陳 會心販賣之第二級毒品為「甲基安非他命」，是本判決引 用下開被告、證人於警詢、偵訊及本院審理時之供述，所 稱之「安非他命」部分，所指均為「甲基安非他命」，合 先敘明。
（二）本院於102年4月3日勘驗證人王信嘉持用0000000000號（ 通訊監察門號）與被告陳會心持用0000000000號之行動電 話於100年7月8日19時25分56秒、19時28分25秒、19時31 分4秒、21時45分21秒、21時56分2秒等5則通話之通訊監 察光碟之勘驗筆錄在卷可參（本院卷106-109頁），而參 酌上述卷附通訊監察譯文，其中：
1.於100年7月8日19時25分56秒，證人王信嘉詢問被告「你 有沒有在賣啤酒？」，被告陳會心答「啤酒喔，我朋友有 在賣啊。」，證人王信嘉再問「要跟你拿5罐，有沒有比 較漂亮，你朋友的好還是壞？讚嗎？喝了會酒醉嗎？」， 被告陳會心答「我朋友的，應該會OK吧。」，證人王信嘉 稱「OK欸喔」，被告陳會心稱「但是不要給人家差欸。」 ，證人王信嘉稱「我不會，不要差喔。」，被告陳會心問 「你會不會害我？」，證人王信嘉稱「不會啦！」，被告 陳會心再向王信嘉確認「你不要陷害我咧。」，證人王信 嘉稱「林北（台語）現在都住高雄咧喔。」，之後被告陳 會心稱「好啦，我不會計較，你過來我家好了。」，王信 嘉稱「現在咧？」，被告陳會心稱「嗯，我現在要到家了 ，我差不多應該，對啊，你再打給我。」，王信嘉稱「快 一點，快一點。」，被告陳會心稱「要到家了，現在過橋 了，過橋了。」，王信嘉稱「好。」等語。
證人王信嘉隨於同日19時28分25秒以行動電話撥打被告陳 會心之行動電話，為以下之通話：
「王信嘉：喂，你騎來我家旁邊的廟這裡啦。
陳會心：雞掰，你過來啦，我沒辦法過去。
王信嘉：我沒有機車啦。
陳會心：我也沒有啊。
王信嘉：雞掰，不然你那邊有沒有保齡球啊？我等一下 要打保齡球，馬上打保齡球的。
陳會心：你說那個籃…，好…好啦，有一個，我 王信嘉：一顆送我啊。
陳會心：好啦。
王信嘉：好，我等一下騎過去。
陳會心：你騎過來。
王信嘉：好。
陳會心：快一點。」，
嗣於19時31分4秒，證人王信嘉再與被告電話聯繫表示 「王信嘉：我要到了。
陳會心：你在哪裡？
王信嘉：我要到了。
陳會心：不知道在做什麼。
王信嘉：快一點，我要停紅綠燈了，快一點。啊？ 陳會心：我在那個車__（聽不清楚）等你啊。 王信嘉：好。」等語。」，
2.於100年7月8日21時45分21秒
「王信嘉：喂…喂…喂…雜貨店嗎？
陳會心：什麼？
王信嘉：我要跟你拿10罐啤酒好不好啊？
陳會心：我覺得你那邊的聲音今天聽起來怪怪的咧。 王信嘉：哭爸，從高雄下來的，不然在高雄我要跟什麼 人拿啊。
陳會心：我會那個嗎？
王信嘉：雞掰，我就說不會，你們要說成這樣，要這樣 ，好。
陳會心：重點咧，你不要又要先差額了。
王信嘉：星期日就拿給你了，星期日就領錢了。 陳會心：那你星期日再來，星期日再來。
王信嘉：問題是我到高雄就沒有了啦，可不可以啦。 陳會心：現金啦，不可以差了啦。
王信嘉：不然我等一下先拿一半給你，星期日再補一半 給你，拿10罐啦。
陳會心：沒有啦，沒辦法啦，價錢很硬。
王信嘉：雞掰，我真的要上去高雄啊，等一下10點就要 上去了啊。
陳會心：你先拿5罐欸啊。
王信嘉：唬！我先拿…你拿那種的給我啦，10罐給我啦 。
陳會心：你娘雞掰啦。
王信嘉：我付一半給你，我又不是沒有…要這樣咧，我 現在真的在做工喔。
陳會心：我看一下…
王信嘉：我在高雄，不然雞掰…
陳會心：我今天都沒有賺咧，到現在都沒有賺咧。 王信嘉：好啦…喔…好啦…好不好啦…好不好啦… 陳會心：這樣多少啊。
王信嘉：好不好？
陳會心：這樣多少啊。
王信嘉：啊？
陳會心：不要這樣啊。
王信嘉：不然等一下我5張給你，你也不會多一點給我
啊，你娘。
陳會心：好啊…我補一點給你。
王信嘉：好，我等一下拿到錢我馬上打給你。
陳會心：嗯。」，
嗣於100年7月8日21時56分02秒，證人王信嘉再與被告陳 會心電話聯繫表示：
「王信嘉：喂。
陳會心：怎樣？
王信嘉：你現在在哪裡啊？
陳會心：你來找我。
王信嘉：快一點，我要趕去高雄了啦，你走出來路口 啦。
陳會心：我現在在林園。
王信嘉：在林園哪裡啦？
陳會心：你來林園婚紗館那邊再打給我。
王信嘉：你說新之美(音譯)喔？
陳會心：就是中明(音譯)對面那邊。
王信嘉：我到了，我現在就在這裡，到了，快一點啦 。
陳會心：好啦，快要到了，快要到了。」，
有上述卷附100年7月8日19時25分56秒、19時28分25秒、1 9時31分4秒、21時45分21秒、21時56分02秒之通訊監察譯 文可佐。
（三）被告陳會心有於附表編號1至2所示時間、地點、以附表編 號1至2所示方式販賣甲基安非他命予證人王信嘉，業經證 人王信嘉於警詢中證稱：自99年6月份起在陳會心家，高 雄市○○區○○○路00巷○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○地○○○○道○號），向他購安非他命，每 次購買一包新台幣（下同）500元，有購買幾次，毒品是 我自己施用等語（見偵卷23頁背面）。證人王信嘉於偵查 中雖證稱：（提示100年7月8日下午07時25分56秒通訊監 察譯文）是我與陳會心的通話。「啤酒」是指安非他命。 內容是我與陳會心共同出資要向蔣宗宏買安非他命，要買 「5瓶，就是500元。（提示100年7月8日下午09時45分21 秒通訊監察譯文）是我與陳會心的通話。「10瓶啤酒」是 指我們要買1千元的安非他命。「又要先差額了」是指我 沒錢，我叫陳會心先跟蔣宗宏欠著。陳會心說「現金啦， 不能再差了啦」是因為陳會心不同意我先跟蔣宗宏欠著。 我不知道陳會心為何會說「這樣子我就沒有辦法賺啦」。 我說「不然等一下我5張給你，你也不會多一點給我啦」
就是我把錢給他，他去拿；我是跟警察說：我與陳會心一 起向蔣宗宏購買的。我確實是與陳會心一起出錢，由陳會 心去向蔣宗宏購買安非他命，他買完安非他命後來找我， 我們再一起施用等語（見偵卷90-91、110頁）。惟證人王 信嘉於偵查中亦證稱：陳會心之前都沒有跟我說是跟蔣宗 宏買的，是我收到傳票之後，他才跟我說安非他命不是他 賣的，是蔣宗宏賣的，收到傳票之後，陳會心打電話給我 ，約我一起出去，在外面跟我說的等語（見偵卷90-91 、 110頁）。再於本院審理時證稱：我有透過陳會心買到毒 品過，（提示院卷100年7月8日下午7時25分56秒通訊監察 譯文）是我叫陳會心幫我問毒品安非他命，我叫陳會心幫 我拿500元；時間忘記了，我們就是一起出錢，陳會心去 向蔣宗宏購買；我之前是有跟蔣宗宏買過。那時我不知道 陳會心跟誰買。我後來就沒跟蔣宗宏買，都是請陳會心去 幫我拿毒品，因為我跟蔣宗宏不好了，我確定在當時如果 我需要毒品，會請陳會心幫我去帶。陳會心跟我說當時是 去跟蔣宗宏買的，陳會心就出去，回來就有了等語（本院 卷133頁背面-13 5頁、139頁背面-147頁）明確。足徵證 人王信嘉於100年7月8日撥打前揭電話予被告陳會心聯絡 購毒事宜時，並無與被告陳會心合資向蔣宗宏購買毒品之 意，而係於偵查中收到傳票後，被告陳會心找證人王信嘉 出去，告知該二次之毒品是其向蔣宗宏購得，證人王信嘉 隨於偵查中作證時，與被告陳會心互相配合附和被告陳會 心合資之辯解，甚為明顯。且合資購毒之說法與上述通訊 監察譯文中明顯有金錢交易之對話，例如證人王信嘉於前 揭電話中稱「要跟你拿5罐...」、「我要跟你拿10罐啤酒 好不好啊？」、「不然我等一下先拿一半給你，星期日再 補一半給你，拿10罐啦。」、「不然等一下我5張給你， 你也不會多一點給我啊」等語，被告所稱「現金啦，不可 以差了啦。」、「沒辦法啦，價錢很硬。」、「我今天都 沒有賺咧，到現在都沒有賺咧。」等，亦不相符，而難信 為真，是證人王信嘉所為係合資購毒部分之證詞，係迴護 被告陳會心，而無足採信。
（四）被告陳會心於100年5月12日申請並持用0000000000號行動 電話，為被告陳會心坦認在卷（見本院卷第57頁），並有 通聯調閱查詢單1紙在卷可佐（見偵卷80頁），被告陳會 心雖曾於本院準備程序時承認有販賣安非他命予證人王信 嘉之事實（本院卷第54頁背面、第57頁），惟隨即於數日 後之準備程序期日表示，其之所以會坦承犯行係誤認坦承 犯行可獲致交保，其所為認罪之供述非其本意等語（本院
卷第106頁反面），再參諸被告陳會心於警詢時之供述： （提示100年7月8日19時25分56秒之通訊監察譯文）是王 信嘉要我幫他去買安非他命500元，我說我沒有，我朋友 有賣，我去幫他買後，再送去給他，我並沒有從中獲利， 我只是幫他去買；（提示100年7月8日21時45分21秒通訊 監察譯文）是王信嘉要我去幫他買1000元安非他命，但是 他錢只有500元，那當時我在高雄，沒有辦法幫他買安非 他命，我告訴他我回林園再幫他去買，王信嘉要我先出50 0元，並說他現在在高雄工作領錢就還我錢，要我幫他買 ，等一下會分給我多一點安非他命吸食等語（見偵卷第8- 9頁）。於檢察官偵訊時供稱：（提示100年7月8日下午07 時25分56秒通訊監察譯文）是我與王信嘉的通話。內容是 指我與王信嘉共同出資要向蔣宗宏買安非他命，要買「5 瓶」，就是500元；（提示100年7月8日下午09時45分21秒 通訊監察譯文）是我與王信嘉的通話。「10瓶啤酒」是指 我和王信嘉要向蔣宗宏買1千元的安非他命。「又要先差 額了」，是我原先跟王信嘉說好一人出一半向蔣宗宏講， 但王信嘉沒有錢，要先欠著。我會說「這樣子我就沒有辦 法賺啦。」的意思是說我錢不用出這麼多，但買來的安非 他命還是可以跟王信嘉平分，所以我賺了安非他命。這次 我出3、4百元，王信嘉出5、6百元，總共向蔣宗宏買一包 1千元的安非他命，買完之後我去找王信嘉共同施用安非 他命。我和王信嘉用湯匙各分一半放在玻璃球內施用等語 （見偵卷第92頁）。被告陳會心就其與證人王信嘉是否係 合資購買毒品，是否有交付合資金錢、合資購毒金額為何 、及有無交付安非他命等重要情節，前後辯解反覆，且與 前揭通訊監察譯文內容不符，足認被告陳會心所為合資購 毒及對於販賣毒品之行為無印象之辯解係避重就輕之詞。（五）又上述對話中所謂啤酒係指安非他命，「5瓶」，就是500 元之意，亦經證人王信嘉證述詳盡（偵卷90頁背面、91頁 、本院卷134頁），且若被告陳會心於警詢、偵訊時所述 ，其與證人王信嘉是合資購買安非他命屬實，則被告陳會 心何須在通話中一再向證人王信嘉確認「你會不會害我？ 你不要陷害我咧。我覺得你現在會害我。」等語，此等極 不合理之對話。又若辯護人所辯，當日19時25分56秒、19 時28分25秒、19時31分4秒，被告陳會心及證人王信嘉未 完成交易，則被告及證人王信嘉更無須於6分鐘內數次聯 絡被告陳會心，始決定由證人王信嘉騎機車去找被告陳會 心，而證人王信嘉並於19時31分4秒之通話中表示「要到 了、要停紅綠燈了，快一點」等語，被告陳會心回稱，「
我在那個車○（聽不清楚）等你啊。」等語，此後，雙方 即未再聯絡，直至同日21時45分21秒。足證被告陳會心與 證人王信嘉二人於19時31分4秒通話後確實有見面交易甲 基安非他命，辯護人為被告陳會心辯解之詞，並不足採。 從而，被告陳會心有於附表編號1、2所示之時、地各以50 0元為代價，交易數量不詳之甲基安非他命與證人王信嘉 之事實，堪以認定。
（六）另起訴書對於附表編號1之交易地點載為「高雄市林園區 某處廟旁」，惟依前揭譯文所示，證人王信嘉雖稱：「喂 ，你騎來我家旁邊的廟這裡啦。」等語，被告陳會心係告 以：「你過來啦，我沒辦法過去。」等語，嗣後王信嘉始 稱：「好，我等一下騎過。」等語，被告陳會心回稱：「 你騎過來啦。」等語，再參以被告於19時25分56秒之通話 中曾說：「你過來我家好了。我現在快要到家了。」等語 ，顯示應係由證人王信嘉騎車前往被告住處附近步行可至 之地點交易較為可採，而非起訴書所載之林園區某處廟旁 ，併此敘明。
（七）按毒品非法交易向為政府嚴厲查禁，此為一般民眾普遍認 知之事，倘非有利可圖，實無甘冒被查獲重罰之風險，是 其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格 較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可 公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是 販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情 ，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行 為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反 證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查 悉其販入價格，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追 訴。又販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓 與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高
法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。查本案被告 陳會心與證人王信嘉間並無至親、親密關係，苟無利得， 被告陳會心焉可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，與證人王 信嘉完成如附表編號1、2所示價值各500元之甲基安非他 命交易，是以被告陳會心具販賣毒品營利意圖，自足認定 。
（八）綜上所述，本案事證明確，被告陳會心犯行堪以認定。二、論罪科刑部分：
（一）核被告陳會心如附表編號1、2所為，係犯毒品危害防制條 例第4條2項販賣第二級毒品罪。被告陳會心因販賣第二級 毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪，被告陳會心所犯上述2罪，犯意各別，且為各 自獨立之行為，應分論併罰。又被告陳會心有如上之犯罪 科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒 刑以上之本件販賣第二級毒品各罪，均為累犯，各依刑法 第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪其法定 本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，無期徒刑部分依法 不得加重其刑，故僅就法定刑度為無期徒刑以外之部分， 加重其刑。
（二）按「毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵 查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪 要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之 公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由， 有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但 必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實， 在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被 告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與 犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於 犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任 或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。…上訴 人於提起公訴繫屬法院後之審判中，則均否認販賣海洛因 ，辯稱係與周宏毅合資，向第三人購買。而所謂『合資向 第三人購買』，與自己『販賣毒品』予他人，在刑法上之 意義迥然不同。依其情形，上訴人並未於審判中自白販賣 毒品，自與前揭於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規 定不合。原判決已詳細說明不得依前揭規定減輕其刑之理 由」（最高法院101年度台上字第3292號判決意旨參照） 。被告陳會心就附表編號1、2犯行，於偵查中均辯稱是合
資購買，就附表編號2犯行，於本院審理中則辯稱係轉讓 第二級毒品，參諸前述說明，均非自白，而無毒品危害防 制條例第17條第2項規定適用。
（三）爰審酌被告陳會心正值壯年，卻不思正途賺取財物，明知 毒品戕害他人身心健康明知均明知甲基安非他命對人體危 害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍予販售圖利，助 長毒品氾濫，戕害國人身心健康、影響社會治安，危害非 輕，暨考量其雖曾於本院準備程序時供陳部分犯罪事實， 卻於審理時多次翻異、辯詞反覆，難認其有悛悔之意，犯 後態度非佳，兼衡其販賣毒品之次數、交易之數量、犯罪 所得之多寡及販賣毒品之原因與危害，暨其素行、自陳為 高中畢業之智識程度、經濟狀況小康、家庭生活狀況（見 本院卷第172頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑， 並依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，而審酌被告 所犯上開2罪，販賣之對象為同1人，犯罪時間均在100年7 月8日，且犯罪手法類似、犯罪所得非鉅等情，定其應執 行刑為有期徒刑9年。
（四）沒收部分：末按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」 之規定，係採義務沒收主義，以澈底杜絕行為人貪取暴利 之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之 財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之 餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限 。又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之 營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬 供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均應概予沒收（最 高法院96年度台上字第5242號、96年度台上字第3247 號 判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定 所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外 其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原 物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財 產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上 字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨參照）。經查 被告陳會心販賣甲基安非他命與王信嘉所得之財物1000元 （500元＋500元＝1000元），雖未扣案，然此均係被告陳 會心販賣第二級毒品所得之財物，另未扣案之0000000000 號行動電話1支，為供被告陳會心與證人王信嘉聯絡本件
販賣毒品犯行所用之物，且該門號係以被告陳會心之名義 申請乙情，有通聯調閱查詢單1紙在卷可佐（見偵卷80頁 、本院卷第67頁），足認該行動電話及內含之SIM卡均為 被告陳會心所有（最高法院97年度台上字第1952號判決意 旨參照），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，分別於各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，並依 各應沒收物之性質，諭知如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償或追徵其價額。
叁、陳會心、黃風順無罪部分【即起訴書犯罪事實欄一、（一） 及（二）部分】
一、公訴意旨另以：被告陳會心、黃風順均明知甲基安非他命及 愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、3款所定 之第二、三級毒品，不得擅自持有、販賣，竟基於共同販賣 第二、三級毒品之犯意聯絡，先由被告陳會心向真實姓名均 不詳之人，購入甲基安非他命及愷他命後，被告陳會心再以 0000000000電話作為聯絡電話，與被告黃風順分別於下述時 地，先後為下列行為：
（一）100年4月初某日，22時後之某時許，被告陳會心以所使用 之0000000000電話，撥打被告黃風順所使用之0000000000 號電話聯絡稱：欲請被告黃風順至被告陳會心位於高雄市