臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第859號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李文德
指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵
字第40號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。扣案之鋁製球棒貳支均沒收。
事 實
一、甲○○、乙○○〔民國81年6月生，另由國防部南部地方軍 事法院審理中〕於下述101年2月1日行為當時係已滿18歲但 未滿20歲之未成年人；翁○益（86年9月生，姓名詳卷）、 黃○利（85年10月生，姓名詳卷）〔其2人業由臺灣高雄少 年及家事法院（下稱少家法院）少年法庭裁定移送臺灣高雄 地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵辦〕於下述行 為當時，均係14歲以上未滿18歲之少年；另李○謙（87年11 月生，姓名詳卷），行為時係12歲以上未滿14歲之少年，另 由少家法院少年法庭裁定交付保護管束。另黃○元（87年8 月生，姓名詳卷）、宋○琦（87年11月生，姓名詳卷）、柯 ○心（86年10月生，姓名詳卷）、夏○（87年4月生，姓名 詳卷）、薛○欣（88年7月生，姓名詳卷）、項○（86年1月 生，姓名詳卷）、林○霖（87年8月生，姓名詳卷）於案發 當時，均係12歲以上未滿18歲之少年。
二、甲○○於101年2月1日20時許，駕駛其所有之車牌號碼0000- 00號自用小客車搭載乙○○、翁○益、柯○心、夏○等人， 前往高雄市○○區○○路000號中正國小找薛○欣，甲○○ 將上開自用小客車停放於中正國小校門口後，李○謙、黃○ 利隨後亦到場。另黃○元、宋○琦、薛○欣、項○、林○霖 本即在該國小操場聊天、跑步，宋○琦欲教黃○元等同伴跑 步，卻使甲○○等一行人誤以為黃○元、宋○琦以教導跑步 之事挑釁，雙方因此發生口角，甲○○即與乙○○、翁○益 返回上開自用小客車停放處欲拿取棍棒，甲○○先將上開自 用小客車駛至該國小側門後，即自車上取出類似鋤頭柄之木 棍（未扣案）1支、鋁製球棒2支，由甲○○持上開木棍，乙 ○○、翁○益分持上開鋁製球棒2支回到該國小操場。詎甲 ○○主觀上知悉頭部為人體脆弱重要部位，任何外力之重擊 均有可能造成腦部功能喪失而導致死亡，而木棍、鋁製球棒 均係質地堅硬之器具，若以之揮打、毆擊人體要害，極易造 成受攻擊之人死亡，竟仍不違反其本意，基於殺人之不確定
故意，持上開木棍朝黃○元頭部重擊，黃○元隨即舉起手抵 擋，甲○○仍接續以木棍毆打黃○元頭部、身體等，乙○○ 、翁○益、黃○利、李○謙等人見狀，明知黃○元頭部遭甲 ○○持木棍重擊受傷，其身體狀況已屬虛弱，倘其他外力繼 續加以攻擊，均足加重黃○元傷勢及身體負擔而死亡，惟仍 與甲○○共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，由甲○○持 木棍、乙○○、翁○益、黃○利分持上開鋁製球棒2支，輔 以腳踹，繼續共同朝黃○元頭部、身體等處恣意毆擊、揮打 ，另李○謙亦共同以腳踹黃○元，見黃○元已不支倒地仍不 罷休，持續毆打黃○元頭部、身體，致黃○元受有頭部外傷 、腦內蜘蛛網膜下出血、左側硬腦膜下出血、左手尺骨骨折 、左耳及左小指撕裂傷、右上臂、右小指及兩下肢挫傷等傷 害。嗣甲○○等5人見黃○元已流血，且旁邊有人呼聲制止 ，復得悉學校警衛將前來時，甲○○等5人始罷手，且未將 黃○元送醫急救即離開現場。嗣經警據報到場處理，通知救 護車將黃○元送往國軍高雄總醫院急救，黃○元經送醫就治 後，雖於101年2月2日凌晨零時30分許出院，仍隨即因頭痛 、嗜睡等狀況，於同日（2日）4時50分許再行返診，醫院並 發出病危通知，幸於當日經醫生緊急進行開顱手術移除血塊 ，黃○元於101年2月10日方由加護病房轉入普通病房，至同 年2月17出院，而倖免於死，甲○○等殺人之犯行因而未遂 。另經警調閱電話使用人資料、監視錄影畫面等而循線查悉 上情，並由甲○○交付上開鋁製球棒2支查扣在案。二、案經黃○元及其法定代理人黃○宏（姓名詳卷）訴由高雄市 政府警察局苓雅分局移送高雄地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據 ；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項、第 159條之1第1項、第2項分別定有明文。而檢察官於偵查程序 取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問 時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有 不可信之情況者外，均得為證據。又此檢察官除了普通法院 檢察署之檢察官之外，法律並未明文排斥軍事法院檢察署之 檢察官（最高法院94年度台上字第1027號刑事判決參照）。 故以下所引被告於偵訊中之供述、證人在高雄地檢署檢察官 、國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱軍事檢察署）檢察
官面前所為之證述，證人在少家法院少年法庭法官面前所為 之證述，檢察官、被告及辯護人均表示同意作為證據或對證 據能力不爭執（本院審訴卷第18頁、本院訴字卷第235至237 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，並經本院合 法調查，自均有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之文書證據、物證等，檢察官、被告 及辯護人均表示同意作為證據或對證據能力不爭執（本院審 訴卷第18頁、本院訴字卷第235至237頁），且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開書證、物證並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，文書證據部分亦無刑事 訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，且經 本院合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於本院審理時固坦承有持上開木棍毆打告訴 人黃○元之頭部及身體，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱： 是對方用難聽的言語罵我們，因為氣頭上，加上原有精神科 的藥物控制情緒，後來斷藥後情緒很難控制，我沒有殺人的 動機，我不是故意的云云（本院審訴卷第16頁背面、本院訴 字卷第234頁）。辯護人則為被告辯以：告訴人黃○元於案 發後送醫院急診，依病歷記載黃○元當時意識清楚、呼吸、 脈搏、四肢循環均正常，傷勢並非甚重，即由家人陪同出院 ，被告並無致人於死之犯意；黃○元是在出院數小時後，返 診才發現左側硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血，而進行顱骨 切除手術，並非遭被告等人攻擊以致顱骨骨折，不能以黃○ 元嗣後病況轉重，即反推被告等人有剝奪黃○元生命之犯意 ；被告雖與黃○元發生口角，但其彼此間並無深仇大恨，實 難認被告有致黃○元於死之動機；被告等人持頓器攻擊黃○ 元1、2分鐘後，隨即停手離開現場，現場尚有告訴人黃○元 之友人多人，被告並無追殺或阻止黃○元就醫之行為，被告 之行為應僅成立普通傷害罪；被告因智能偏低而為免役判定 ，故其行為當時精神狀況也有待鑑定釐清等語。經查：(一)被告等人因誤認告訴人黃○元以跑步之事挑釁，發生口角爭 執，被告等人即分持類似鋤頭柄之木棍、鋁製球棒及以腳踹 之方式毆打黃○元，黃○元因而受有頭部外傷、腦內蜘蛛網 膜下出血、左側硬腦膜下出血、左手尺股骨折、左耳及左小 指撕裂傷、右上臂、右小指及兩下肢挫傷等傷勢之事實，業 據被告於警詢、偵訊及本院審理時均供陳無訛（警一卷第2 、6頁、偵卷第69、151至154頁、本院訴字卷第234頁），並 經證人即告訴人黃○元於偵訊（偵卷第68頁）、少家法院少
年法庭調查（少家法院卷第9頁）及軍事檢察署偵訊（軍事 檢察署卷第26頁背面至28頁）、證人宋○琦於偵訊（偵卷第 17頁）及少家法院少年法庭調查（少家法院卷第10頁）、證 人柯○心於偵訊（偵卷第17、18頁）、少家法院少年法庭調 查（少家法院卷第43頁背面）及本院審理（本院訴字卷第15 5至174頁）、證人薛○欣於偵訊（偵卷第65、66頁）及少家 法院少年法庭調查（少家法院卷第39頁背面、40頁）、證人 項○於偵訊（偵卷第19頁）及本院審理（本院訴字卷第176 至191頁）、證人夏○於偵訊（偵卷第66頁）、證人林○霖 於偵訊（偵卷第66頁）及本院審理（本院訴字卷第142至155 頁）分別證述明確，並有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務 處101年2月2日、101年2月16日出具之黃○元之驗傷診斷證 明書（警一卷第73頁、偵卷第39頁）、國軍高雄總醫院101 年3月28日醫雄企管字第0000000000號函文及其檢附之黃○ 元病歷資料附卷足稽（偵卷第96至136頁）、高雄市政府警 察局苓雅分局製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案鋁棒 照片、高雄地檢署扣押物品清單（警一卷第76至79、104頁 、本院審訴字卷第22頁）、現場監視器翻拍照片（警一卷第 80至85頁）、車輛資料（警一卷第105頁）等附卷可稽，復 有鋁製球棒2支扣案可佐，故此部分事實應堪認定。(二)被告、乙○○、翁○益、黃○利及李○謙分持類似鋤頭柄之 木棍、鋁製球棒或以腳踹方式毆打告訴人黃○元之頭部及身 體，致黃○元受有上開傷勢，被告等5人為共同正犯： 1.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；共 同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就 其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於 他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限 於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之 ，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之 合致亦無不可（最高法院34年度上字第862號、28年度上字 第3110號、32年度上字第1905號判例，最高法院30年度上字 第870號、34年度上字第862號、73年度台上字第2364號判例 意旨參照）。
2.被告於偵訊中供稱：是我先動手打黃○元的，我與乙○○都 朝黃○元的手跟腳打，黃○利有拿棒子打他（偵卷第69頁） 我與乙○○及翁○益到車上拿鋁棒及木棒；我當天是拿木棒 朝黃○元身體打，另外2支鋁棒1支是乙○○拿的，另外1支
是翁○益拿的；乙○○是先去追宋○琦，追不到回來之後， 看到我們再打黃○元，他也有拿鋁棒跟我們一起打黃○元； 翁○益在我旁邊，他也有拿鋁棒打黃○元；原先是我跟乙○ ○、翁○益3個人拿棒子在打黃○元，黃○利後來才來，他 向翁○益拿手上的鋁棒打黃○元；李○謙好像是用腳踹，我 沒有看得很清楚等語（偵卷第152、153頁）；於本院審理時 供稱：我有拿木棍打黃○元，打他的身體還有頭等語（本院 訴字卷第234頁），是被告不僅自白確實有打黃○元之頭部 及身體，且供稱有與乙○○、翁○益、黃○利分持木棍及鋁 製球棒共同毆打告訴人黃○元，且李○謙亦有參與上開毆打 之犯行。
3.證人即告訴人黃○元於偵訊中證稱：他們總共5個人左右， 拿球棒打我而且踹我，他們隨便攻擊我，我用手擋，我全身 都有被打到，我的頭也有被打到等語（偵卷第68頁）；於軍 事檢察署偵訊中證稱：當時一開始就是5個男生打我，而且 沒有間斷等語（軍事檢察署卷第28頁），足見被告等5人確 實有以腳踹及棍棒毆打告訴人黃○元的頭部及身體。 4.證人柯○心於偵訊中證稱：「阿志」（指乙○○）跟甲○○ 當天都有拿棍棒；甲○○拿棒子一直揮打黃○元，當時黃○ 元躺在地上，在場的男生都有打，甲○○除外還有4個男生 （偵卷第18頁）；於本院審理中證稱：我有看到甲○○拿棍 棒打人；甲○○打人時，對方原本是站著，之後打到躺在地 板；站在旁邊的至少也有踹；我叫他們不要打了，他們好像 還有再打幾下，然後沒打了；甲○○等人攻擊黃○元的頭、 手、腳；剛開始打下去時，我有看到木棍打到黃○元的頭； 乙○○是先去追另一個人（指宋○琦），他沒有追到回來的 時候才打黃○元等語（本院訴字卷第158至161、168、171頁 ），是依證人柯○心所指，被告確實有持棍棒毆打告訴人黃 ○元，另除被告外之乙○○等4人亦均有毆打告訴人黃○元 ，足證被告等5人係共同毆打告訴人黃○元之頭部及身體。 5.證人項○於偵訊中證稱：當天很多人打黃○元，甲○○有用 棒子打黃○元，甲○○一直打，打到他躺在地上等語（偵卷 第19頁）；於軍事檢察署偵訊中證稱：我有看到乙○○揮動 棍棒打黃○元，後來乙○○有拿棍棒去追宋○琦，但是沒有 追到宋○琦，乙○○拿著棍棒回到司令台前，跟其他人一起 圍著黃○元，並揮動棍棒（軍事檢察署卷第39頁背面、40頁 ）；於本院審理時證稱：我有看到甲○○、黃○利、李○謙 、翁○益打黃○元；甲○○等人在毆打黃○元的過程中是從 頭到尾都在打，沒有停手，甲○○是拿棒子打等語（本院訴 字卷第185、188頁），均足以證明被告等5人毆打告訴人黃
○元，致告訴人黃○元受傷之事實。
6.證人薛○欣於偵訊中證稱：甲○○當時帶頭打黃○元；甲○ ○拿鋁棒往黃○元身上揮打，全身都打；黃○元後來倒在地 上，倒地之後甲○○還繼續打（偵卷第66頁），可證被告帶 頭毆打告訴人黃○元之事實。
7.證人夏○於偵訊中證稱：我有看到甲○○、黃○利、李○謙 、翁○益打黃○元等語（偵卷第66頁）；於本院審理時證稱 ：我記得甲○○是雙手拿木棍，從右上揮下去；甲○○拿的 木棍很長，類似鋤頭柄等語（本院訴字卷第135、136頁）， 可證被告、翁○益、黃○利、李○謙打黃○元之事實。 8.證人林○霖於偵訊中證稱：當時約有4、5個人打黃○元，拿 棍棒的有3、4個，拿棍棒的都有打黃○元；黃○元當時人站 著，有先退後幾步，結果被打倒在地板上，倒在地板上之後 ，還有再打他，拿棍棒的人是打黃○元頭、手、腳，全身都 有等語（偵卷第67頁）；於本院審理時證稱：當時很多人一 起圍毆黃○元，對方攻擊黃○元頭、手跟腳；第一棒打下去 時，黃○元用手擋，對方是拿棍棒毆打黃○元的頭部，黃○ 元有擋住，之後還繼續打等語（本院訴字卷第144、145、15 0、151頁），可證當時告訴人黃○元是遭群毆攻擊頭部、身 體之事實。
9.證人即共犯翁○益於偵訊中證稱：李○謙踢黃○元的背部； 甲○○還對著躺在地上的黃○元以棍棒揮打等語（偵卷第14 8頁）；於本院審理時證稱：當時去拿棍棒的有甲○○和乙 ○○；當時毆打黃○元的有我、甲○○、李○謙、黃○利， 李○謙沒有拿棍棒，我與黃○利交換拿棍棒；甲○○用棍棒 打黃○元，其他人用腳踹；甲○○第一個過去就先打頭了； 黃○元倒下去時，是側躺抱頭；甲○○還是繼續毆打黃○元 ；甲○○還有毆打黃○元胸口以下；甲○○是拿類似鋤頭柄 、長長的木棍；原先黃○元是站著，黃○元站著時，甲○○ 就已經有拿木棍毆打他了，是毆打黃○元的頭部，好像從頭 部右後側揮下去等語（本院訴字卷第75、78、81、83、88至 90頁），足證甲○○、李○謙、黃○利毆打告訴人黃○元頭 部及身體，另乙○○在場亦有持棍棒之事實。
10.證人即共犯黃○利於偵訊中證稱：甲○○拿鋁棒打黃○元的 右肩及胸口間鎖骨的地方，然後才踹黃○元，當天打黃○元 的有翁○益、李○謙、甲○○及我等語（偵卷第35頁）；於 本院審理時證稱：甲○○、乙○○、翁○益到車上拿鋁棒和 木棒，甲○○拿木棒，其他2人各拿1支鋁棒；甲○○先攻擊 黃○元；黃○元倒地後，我、甲○○、翁○益繼續攻擊黃○ 元；甲○○一直攻擊黃○元；甲○○拿的木棒差不多半個人
高，是類似鋤頭柄，甲○○是以右手拿著棒子很順勢的揮下 去，應該是打到（指黃○元）左半部等語（本院訴字卷第95 至97、103、109、110頁），足證甲○○、李○謙、翁○益毆 打告訴人黃○元，且乙○○有持棍棒之事實。
11.證人即共犯李○謙於偵訊中證稱：甲○○回車上將車開到側 門後，拿棍棒回到操場，之後叫黃○元他們不要跑，就開始 打對方；當天甲○○跟乙○○拿棍棒；甲○○一直拿棍棒往 黃○元身上揮；甲○○首先衝上去，乙○○有衝過去；黃○ 元是先被黃○利拌倒的，黃○元倒地後甲○○還一直拿棍棒 打他；甲○○從頭到尾都是拿著鋤頭柄打黃○元；翁○益跟 我一樣都是用腳踹黃○元；當天打黃○元的有甲○○、黃○ 利、我及翁弘益（偵卷第145、146頁）；於本院審理時證稱 ：我知道甲○○與翁○益回車上拿棍棒；我們5個人是走在一 起過去的，我們過去的時候，對方原本很多人，後來剩2個， 甲○○問對方剛才是誰講話，對方不知道是誰說「對不起、 對不起，我沒有在跟你講話」，然後我們就開始打對方了； 之後甲○○就拿那個長長的木頭，類似木刀的東西往黃○元 身體打，當時黃○元躺在地上，臉朝上，雙手交叉擋住臉部 ，腳再縮起來，甲○○拿棒子一直打；木棒長度較粉紅色鋁 棒長度長很多，但沒有到2倍，類似鋤頭柄等語（本院訴字卷 第47至49、54、63頁），足證甲○○、翁○益、黃○利毆打 告訴人黃○元，且乙○○有持棍棒之事實。
12.綜上可知，被告不僅首先持木棍毆打告訴人黃○元，且其第 一下即是朝黃○元頭部揮擊而下，更全程以木棍毆打黃○元 之頭部及身體，無視於黃○元全程以手護頭抵擋。又黃○元 已不支倒地，被告、乙○○、翁○益、黃○利及李○謙仍分 持木棍、鋁製球棒（李○謙未持棍棒）或以腳踹之方式毆打 黃○元之頭部或身體，而致告訴人黃○元受有前開傷勢，足 認被告自承其有持木棍毆打告訴人黃○元之頭部及身體之供 述，與前揭證人之證詞均大致相符。而乙○○、翁○益、黃 ○利及李○謙，既已見告訴人黃○元遭被告持木棍重擊頭部 人體要害，卻仍與被告合力分持木棍、鋁製球棒或以腳踹繼 續毆打告訴人黃○元，而加重其傷勢，足認被告等5人就毆 打告訴人黃○元之行為顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。 13.至證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段、方法及結果等細節方面，證人之證言，有時因觀察 角度、記憶、描述能力或問題切入點不同等因素，所述難免 略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實
性無礙時，仍非不得予以採信。告訴人黃○元在案發當時究 遭幾人毆打、何人係持何棍棒、自何人手中拿到棍棒或何人 以腳踹之方式攻擊告訴人黃○元等細節，上開證人於高雄地 檢署、軍事檢察署、本院所為之證述，或有前後不一之處， 惟證人等於指認被告等人持木棍、鋁製球棒、腳踹對黃○元 毆擊過程等主要情節所證並無二致，故上開證人證述不一之 細節部分，容因初始事屬突發狀況，且天色已暗，就其本身 查覺程度難以觀察入微、鉅細糜遺。另對案發當時細節之記 憶，亦恐因時隔日久而難免疏漏，是其所證各情，於細節處 雖有些許所出入，實無悖於經驗法則，亦不影響事實認定。 另證人李○謙於本院固證稱黃○利有持脫鞋毆打黃○元，惟 黃○利對此部分否認，而有此部分除其證述外，並無其他人 指證，固不作此部分認定，附此敘明。
(三)被告等5人均有殺人之不確定故意之犯意聯絡，有下列可證 ：
1.按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為 斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可 藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準， 再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所 持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院52 年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度臺上 字第131號判決意旨可資參照。故刑法上殺人未遂、重傷未 遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以 致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係 隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之 時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須 以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人 、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接 證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之 仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是 否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是 否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇 器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷 等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人 內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。
2.告訴人黃○元於上揭時、地，遭被告等5人毆打，而受有上 開傷勢，經送國軍高雄總醫院救治，雖因症狀改善，於101 年2月2日凌晨零時30分許出院，隨即因頭痛、嗜睡狀況，於 同日（2日）4時50分許再行返診，於同日5時20分許經醫師 評斷需手術治療、同日5時40分許家屬同意手術填寫手術同
意書、同日5時45分許醫院發出病危通知，旋即緊急進行開 顱手術移除血塊。嗣於同年2月10日，黃○元方由加護病房 轉入普通病房，而倖免於難，迨至同年2月17出院，有上開 醫院函文檢送之黃○元病歷、急診室病患觀察紀錄表、加護 中心護理評估表、護理紀錄等（偵卷第105、106、133、135 頁）附卷可稽，可知告訴人黃○元頭部確實受創嚴重。 3.告訴人黃○元當日若延誤就醫會有生命危險，日後因頭部外 傷易引起頭暈、頭痛、記憶力減退、智力減退之後遺症，完 全恢復機能之機會不大，此有國軍高雄總醫院101年3月28日 醫雄企管字第0000000000號函文附卷足稽（偵卷第96頁）。 而醫院加護病房係重症及病危患者之病房，一般無急迫生命 危險之病人實無須進住，由此可證告訴人黃○元遭被告等人 攻擊後未幾，其生命即處於瀕臨死亡邊緣之極度危險狀態， 稍有延遲送醫，極有可能發生死亡結果。而依告訴人黃○元 之傷勢觀之，尚需進行開顱手術及在加護病房住院長達9日 ，堪認其於此期間內均處於有生命危險之狀態，足徵被告等 人下手力道之鉅，有戕害告訴人黃○元生命之意，至為灼然 ，幸經送醫搶救始倖免於死，被告等人犯行因而未能得逞。 是辯護人為被告辯以：告訴人黃○元於案發後送醫院急診， 依病歷記載黃○元當時意識清楚、呼吸、脈搏、四肢循環均 正常，傷勢並非甚重，即由家人陪同出院，在出院數小時後 ，返診才發現左側硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血，進行顱 骨切除手術，並非遭被告等人攻擊以致顱骨骨折，不能以黃 ○元嗣後病況轉重，即反推被告等人有剝奪被害人生命之犯 意等語，無足採信。
4.參以下述證人之證詞：
①證人柯○心於本院審理時證稱：第一個出手的是甲○○，甲 ○○先走過去，對黃○元說「剛剛的話是不是你講的？」， 黃○元說「不是我講」，甲○○就說「我都有聽到，你還說 沒有」，然後就打下去了，他是雙手拿著棒子打下去；甲○ ○先打黃○元，黃○元就擋，之後有繼續打，其他人也都有 打，然後我有一直聽到黃○元說「不是我講的，真的不是我 講的」，之後黃○元就跟他說對不起，但黃○元還是被打； 還沒打之前，當時甲○○他們拿木棍過來，我就說「你們要 幹嘛？」，甲○○就說「欲乎伊死」（「要給他死」台語音 譯）；甲○○、黃○利、李○謙、翁○益4個人都很用力打 黃○元等語（本院訴字卷第165、166、169、170頁）； ②證人項○於本院審理時證稱：甲○○等人打黃○元的時候很 用力，就一直揮，也有看到腳過去踹（本院訴字卷第186頁 ）；於軍事檢察署證稱：乙○○等人是朝著黃○元全身亂打
，黃○元的頭部有流血，他們應該有打到黃○元的頭部等語 （軍事檢察署卷第40頁背面、41頁）；
③證人夏○於本院審理時證稱：我有聽到被害人說不要打了， 打到後來，被害人躺在地上，被害人沒有繼續喊，之後他們 就走了等語（本院訴字卷第157頁）；
④證人林○霖於本院審理時證稱：對方主要是攻擊黃○元的頭 、手、腳；有拿鋁棒的都有打黃○元，當場我有看到血跡， 好像是來自黃○元的頭；對方毆打黃○元的程度很恐怖、很 殘忍；對方一直打黃○元，黃○元躺著時，手抱著頭，對方 就圍起來打等語（本院訴字卷第145、147、152頁）； ⑤證人即共犯翁○益於本院審理時證稱：黃○元一開始被打到 結束，他的手有一直擋；黃○元躺下去時是側躺抱頭，當時 甲○○繼續打黃○元；旁邊的人說不要打了，那時候就走了 ；好像黃○元已經沒有喊了，就趕快跑了等語（本院訴字卷 第82至84頁）；
⑥證人即共犯黃○利於本院審理時證稱：那時後心理有怕怕的 感覺，我怕黃○元真的出事情，怕黃○元真的受重傷；甲○ ○一直攻擊黃○元，就是亂打一通，黃○元當時一直作防護 頭部的動作，黃○元側躺一直被打；黃○元有求饒；好像聽 到有人喊停，不要打了，大家就停手；後來我們離開，沒有 去關心被害人等語（本院訴字卷第99、103至106頁）； ⑦證人即共犯李○謙於本院審理時證稱：開始打黃○元時他有 叫，結果打到黃○元沒聲音了，雙手已經有點放下來，然後 乙○○說好像學校的警衛要來了，我們就走了（本院訴字卷 第56頁）；
⑧由上可知，是由被告先以木棍重擊告訴人黃○元之頭部，且 與其他乙○○等4人從黃○元站著，一直打到黃○元躺在地 上，仍不罷手，從黃○元一開始求饒，打到後面沒有聲音， 恣意用力揮打，手段殘忍，全然不管黃○元之生死，綜合上 開證人證詞，可見被告等人當時施力之猛烈，下手力道非輕 ，實難認其主觀上對其所為將致黃○元發生死亡結果無從預 見。而以黃○元與被告毫無怨隙，被告若僅有傷害或教訓黃 ○元之意，則赤手空拳或以棍棒揮舞要挾威嚇即足，迺被告 捨此不為，竟刻意返回車上拿取棍棒，毫不猶豫持之攻擊黃 ○元頭部、身體數次，顯見被告並非單純想要傷害或教訓黃 ○元而已。而被告僅因雙方口角，即刻意回車上拿取棍棒， 直接攻擊告訴人黃○元頭部，甚且在黃○元以手部抵擋後， 仍不斷攻擊，倘黃○元未以手抵擋護頭，其造成之結果當尤 甚於此。而被告等人直至旁邊有人制止、得悉學校警衛要過 來時才肯罷手離去，置告訴人黃○元之生死於不顧，手段兇
殘，幸經其他人報警送醫急救始倖免於難。顯見被告等人以 此方式攻擊黃○元，黃○元如因此死亡，該結果亦不違背被 告等人之本意，自無從僅以被告與黃○元素不相識，且彼此 間無深仇大恨，即遽認其主觀上無殺人之犯意。是辯護人為 被告辯以：被告與告訴人黃○元間無深仇大恨，且被告等人 持頓器攻擊黃○元1、2分鐘後，隨即停手離開現場，現場尚 有黃○元之友人多人，被告並無追殺或阻止黃○元就醫之行 為，被告並無殺人之動機，其行為應僅成立普通傷害罪等語 ，顯不足採。
5.再者，被告等人持以毆擊告訴人黃○元之木棍、球棒，均屬 質地堅硬之棍棒，足供為殺害人體之利器，而頭部為脆弱之 部位，頭部內有中樞神經支配人體感官、語言、行動等活動 屬重要之臟器，倘遭質地堅硬之木棍、鋁製球棒毆擊，足以 使人喪失生命，此乃眾所周知之事，被告等人當無不知之理 。被告持木棍毆擊告訴人黃○元之頭部後，乙○○、翁○益 、黃○利及李○謙均明知黃○元已遭被告持木棍猛力重擊頭 部成傷，黃○元斯時身體狀況當已屬虛弱，且有因頭部要害 遭受猛烈毆擊而傷重死亡之可能，此際，其他外力之攻擊均 足加重告訴人黃○元之傷勢及身體負擔，而益增其死亡之風 險，竟仍持鋁製球棒或以腳踹，與被告繼續共同毆打黃○元 之頭部、身體，其等對於分別所為上開各舉動足以相互加乘 而加劇黃○元受傷程度及死亡之可能主觀上均有預見，而共 同執意為上開行為，難認其等無殺害黃○元之不確定故意。 6.綜上，自被告等人毆擊告訴人黃○元時所持用之工具、毆打 之部位、下手之力道、參與犯案之情形等綜合觀之，足認被 告等人對於持木棍、鋁製球棒不斷重擊告訴人黃○元之頭部 人體要害及其他身體部位，足以發生死亡之結果，主觀上已 有所預見，均仍執意為之，且被告等人於攻擊告訴人黃○元 後未將其送醫急救即離開現場，足見其等均係基於殺人不確 定故意之犯意聯絡而互為分擔行為甚明。是被告、辯護人辯 稱被告毆打告訴人黃○元並非基於殺人之犯意云云，顯係卸 責之詞，不足採信。
(四)被告於犯案當時之精神狀況：
1.按依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時 ，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而 為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制 能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專 業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在， 是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理 結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之
結果，加以判斷（最高法院96年台上字第6368號判決要旨參 照）。
2.辯護人雖為被告主張：被告因智能偏低而為免役判定，故其 行為當時精神狀況有待鑑定釐清等語，並提出役男徵兵檢查 體位判定結果通知書、免疫證明書、兵（役）籍表等供參（ 本院審訴字卷第40至42頁）。惟經本院就被告犯案當時之精 神狀況函詢高雄市立凱旋醫院，經該醫院函覆，鑑定結論略 為：①根據鑑定門診當日之案主（被告）自我陳述和表現， 以及心理衡鑑報告，根據DSM-IV診斷準則，目前案主之精神 科診斷為：注意力缺失/過動疾患、部分緩解、K他命濫用、 未註明之憂鬱性疾患（輕鬱病）、低落性情感疾病、反社會 性人格疾患、邊緣性智能。②根據相關測驗檢查及案主陳述 與客觀當時情形判斷，案主時常出現易怒、行事魯莽之行為 ，且當時案主意識清楚，記憶完整，於犯罪行為時無因精神 障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依 其辨識而行為之能力；也無辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力顯著降低之狀況，此有該醫院102年2月7日高市凱醫 成字第00000000000號函文所檢附之精神鑑定書可稽（本院 訴字卷第202至214頁）。
3.再參酌被告於案發當時因與告訴人黃○元、宋○琦發生爭執 ，即夥同乙○○等人刻意返回車上拿取棍棒毆打黃○元，且 被告於犯案後，甚且虛捏雙方紛爭起於宋○琦拿槍射擊，被 告等人才會出手毆打黃○元之謊言，並積極欲與證人薛○欣 、項○、柯○心、李○謙、翁○益串證、唆使其等改筆錄或 編造不實謊話，此據被告於偵訊中自承無訛、並有其自白狀 1份附卷可稽；復據證人薛○欣於偵訊、項○於偵訊、軍事 檢察署及本院審理、證人柯○心於偵訊及本院審理、證人即 共犯李○謙於偵訊及本院審理、證人即共犯翁○益於偵訊中 均證述無誤（偵卷第19、20、70、71、140、146、148頁、 本院訴字卷第56、57、67、163、181、188頁、軍事檢察署 卷第41頁）。復參以被告於偵訊中就案發當時情形能清楚描 述，在本院開庭時對答亦無異狀，佐以上開醫院精神鑑定書 ，足見被告於犯罪行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷， 致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力； 也無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之狀況 。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告辯稱其無殺人之犯意顯係卸 責之詞，洵無足採。是被告殺人未遂之犯行堪以認定，應予 依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
。被告、乙○○及翁○益、黃○利及李○謙間就本件犯行， 均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後接續多次 毆打告訴人黃○元之行為，係基於同一殺人不確定故意下之 接續行為，僅侵害一個法益，應僅論以一殺人未遂罪。被告 已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又依民法第12條規定， 滿20歲為成年，本件被告於上開犯案時間，尚非屬滿20歲之 成年人，其與共犯少年共同實施犯罪，及故意對少年犯罪， 自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加 重其刑之適用，附此敘明。
四、科刑部分：
爰審酌被告是注意力缺失、過動疾患之個案，邊緣智力、K 他命使用與低落性情感疾患是常見之後果，因此造成反社會 性人格。再加上家庭因素，被告將所有生命挫折，轉移恨意 於父親身上，導致被告對於權威與主宰角色，產生極大情緒 反彈，敵意尤重。因此，當面對他人挑釁時，被告會有強力 的反抗行為，再加上同伴在場，因此導致此重傷案件，有上 開高雄市立凱旋醫院之精神鑑定書可稽。而被告因口角紛爭 ，不思理性解決，對於並無宿怨且不相識之告訴人黃○元， 竟持木棍朝其頭部、身體重毆，於黃○元倒地後仍持續毆打