臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度易字第1013號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許秀鳳
被 告 許錦輝
兼被告許秀
鳳之輔佐人
被 告 張慈鈴
上 一 人 李明益律師
選任辯護人
被 告 沈步修
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續
字第445 號、100 年度偵續一字第55、56、57號），本院判決如
下：
主 文
許秀鳳共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
許錦輝共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張慈鈴共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
沈步修共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許秀鳳、許錦輝係母子，張慈鈴為許錦輝設立之「永峰文化 有限公司」員工，沈步修則為代書。緣許秀鳳與許英美（許 秀鳳之子許稱山之前配偶）為坐落高雄市大寮區（原為高雄 縣大寮鄉○○○○段0000○00地號土地，及其上同段1882建 號即門牌號碼高雄市大寮區中庄里（原為高雄縣大寮鄉○○ 村○○○路00號建物（下稱系爭房地）之共有人，雙方應有 部分各為十分之七、十分之三。嗣許秀鳳未經許英美之同意 ，自民國91年1月3日起，以每月租金新臺幣（下同）15,000 元，將系爭房屋一樓出租予黃美桂經營小吃店，許英美因而 向法院提起返還不當得利之民事訴訟，經臺灣高等法院高雄 分院以95年度上易字第122 號民事判決判命：「許秀鳳應給 付許英美283,114 元，及自95年1 月14日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息；許秀鳳應自95年1 月起至許 秀鳳與第三人黃美桂租賃關係消滅之日止，按月給付每月6, 232 元；自上開租賃關係消滅翌日起至返還系爭房地應有部 分之日止，按月給付每月1,248 元」，該判決於96年2 月27 日確定，並於96年3月5日合法送達許秀鳳，許英美因之取得
強制執行法第4 條第1 項第1 款確定終局判決之執行名義， 而為該執行名義所載之債權人，並得就該執行名義所載債務 人即許秀鳳之財產處於得隨時予以強制執行之狀態。二、詎許秀鳳與其子許錦輝均明知許英美已依法取得執行名義， 其等為逃避許英美之追償及強制執行，竟共同基於損害許英 美前開債權之意圖，於將受強制執行之際之96年9 月27日， 由許秀鳳將系爭房地之應有部分十分之三贈與予許錦輝，並 於96年10月19日辦理所有權移轉登記，而使許英美之債權受 有損害《該等以贈與為登記原因所為之債權行為及所有權移 轉登記之物權行為，嗣後經臺灣高等法院高雄分院以99年度 上易字第297 號民事判決判命應予撤銷及塗銷確定；而許秀 鳳及許錦輝上開就系爭房地之應有部分十分之三之贈與及所 有權移轉登記之行為另涉毀損債權罪，業經本院以100 年度 簡字第2339號刑事判決分別判處拘役50日、有期徒刑2 月確 定並均執行完畢》。
三、許秀鳳、許錦輝除為前開移轉系爭房地之應有部分十分之三 予許錦輝之損害許英美債權之行為外，續又為增加許英美就 系爭房地拍賣求償之困難，而與張慈鈴、沈步修共同基於行 使偽造私文書、行使使公務員登載不實之公文書及意圖為自 己或第三人不法所有詐欺得利之犯意聯絡，而分工為下列行 為，致許英美上開執行名義上所載債權無以受償，進而達到 隱匿許秀鳳財產之目的：
㈠許秀鳳前於89年12月14日（起訴書誤繕為89年12月18日，業 經檢察官當庭更正）提供其所有系爭房地《應有部分十分之 七》予不知情之葉俊賢設定第二順位抵押權（經高雄縣大寮 地政事務所【現已改制為高雄市大寮地政事務所，下稱大寮 地政事務所】於89年12月18日辦理登記完畢），用以擔保葉 俊賢透過代書沈步修出借予許秀鳳、許宏正（許錦輝之兄， 另經檢察官為不起訴處分）、許滿花（起訴書誤繕為出借予 許秀鳳）240 萬元款項之債權，而上開債務已於96年3 月間 清償完畢，葉俊賢本應塗銷抵押權，許秀鳳、許錦輝竟邀張 慈鈴、沈步修同謀，其等均明知許錦輝、許秀鳳及張慈鈴並 無與葉俊賢有上開抵押權移轉、債權讓與之合意及實際資金 交易之行為，竟未徵得葉俊賢同意移轉抵押權予張慈鈴，推 由沈步修負責辦理上開抵押權移轉登記手續，張慈鈴則出名 擔任權利人（新抵押權人），並將其國民身分證、印章交與 沈步修辦理。沈步修先以欲辦理上開抵押權塗銷登記為由， 向葉俊賢取得系爭房地之他項權利證明書（權利人葉俊賢） 、葉俊賢之國民身分證、印章及印鑑證明後，於97年2 月12 日前之某時，在不詳地點，以上開真正之「葉俊賢」印章，
接續盜蓋「葉俊賢」印文於「土地登記申請書」及「土地建 築改良物抵押權移轉契約書」（立約日期記載97年1 月31日 ）之私文書、葉俊賢國民身分證正反面影本上，而接續偽造 完成內容表示葉俊賢提出上開文件以申請辦理抵押權移轉登 記用意之各該私文書，並於該土地登記申請書上委任關係欄 內偽造委任羅沈美雲辦理之意，足以生損害於葉俊賢。之後 沈步修再將系爭房地之他項權利證明書（權利人葉俊賢）、 葉俊賢與張慈鈴之國民身分證暨印章、葉俊賢之印鑑證明書 及偽造之「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權移 轉契約書」，交由其不知情之姐羅沈美雲，利用羅沈美雲於 97 年2月12日，持向大寮地政事務所，辦理葉俊賢將上開抵 押權及所擔保之債權移轉予張慈鈴而行使之，使不知情之大 寮地政事務所承辦公務員為形式審查後，於同年2 月12日將 此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，並據 以核發他項權利證明書（權利人張慈鈴），足生損害於地政 機關對於土地登記事項管理之正確性及許英美、葉俊賢。 ㈡許秀鳳前於93年1 月15日提供其所有系爭房地《應有部分十 分之七》予為張簡祝魯設定第三順位最高限額抵押權，用以 擔保互助會會首張簡祝魯對許秀鳳（起訴書誤繕為許秀鳳、 許宏正、許滿花）因互助會產生之186 萬元債權，至97年2 月12日止，許秀鳳僅欠張簡祝魯49萬元債務，許秀鳳、許錦 輝乃推由張慈鈴與張簡祝魯協商，由張慈鈴代償該剩餘之49 萬元債務，張慈鈴即陸續清償該49萬元至97年12月3 日清償 完畢。許秀鳳、許錦輝、張慈鈴均明知原設定予張簡祝魯之 最高限額抵押權所擔保之債權於97年12月3 日已確定，並因 清償完畢而消滅，張簡祝魯本應塗銷上開抵押權設定，竟指 示張簡祝魯於97年12月3 日書立證明張簡祝魯對許秀鳳之全 部債權總計186 萬元債權讓與張慈鈴等情之虛偽「債權額確 定證明書」、「債權讓與聲明書」（等同全部未曾清償，並 以原有數額轉讓），並由張慈鈴與張簡祝魯通謀虛偽簽立「 土地建築改良物抵押權移轉契約書」，再由張慈鈴於97 年 12月4 日檢具土地登記申請書、土地建築物抵押權移轉契約 書、張簡祝魯暨張慈鈴之國民身分證及印章、張簡祝魯之印 鑑證明、他項權利證明書（權利人張簡祝魯）及虛偽之「債 權讓與聲明書」、「債權額確定證明書」，持向大寮地政事 務所申請就上開最高限額抵押權辦理抵押權移轉登記予張慈 鈴而行使之，使不知情之大寮地政事務所承辦公務員為形式 審查後，於同年12月5 日將此不實事項登載於職務上所掌之 土地登記簿公文書上，並據以核發他項權利證明書（權利人 張慈鈴），足以生損害於地政機關對於土地登記事項管理之
正確性及許英美。
㈢因許秀鳳未依前開民事確定判決內容清償款項，許英美於97 年4 月12日以上開臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第12 2 號之確定終局判決為執行名義，向本院民事執行處聲請對 許秀鳳所有系爭房地為強制執行，經本院民事執行處以97年 度司執字第33988 號強制執行事件受理在案，嗣本院於97年 10月3 日囑託大寮地政事務所查封許秀鳳所有系爭房地之應 有部分十分之四，並於同日將系爭房地已實施查封之事通知 許秀鳳（原僅就許秀鳳其他財產為強制執行，此際，始就系 爭房地開始強制執行）。許秀鳳等人於上開強制執行案件進 行期間，於97年11月5 日，推由張慈鈴以許秀鳳於89年12月 8 日向其借款240 萬元，約定97年3 月1 日償還，並以系爭 房地應有部分之十分之七為擔保設定抵押權，因許秀鳳屆期 未依約清償債務為由，具狀向本院民事庭聲請准以拍賣許秀 鳳系爭房地抵押物，並於聲請狀中檢具許秀鳳虛偽簽發之面 額240 萬元本票（發票日89年12月8 日、票號527403）1 紙 ，及前揭大寮區翁公園段0000-0000 地號土地登記第二類謄 本、大寮區翁公園段00000-000 建號建物登記第二類謄本、 他項權利證明書影本（權利人張慈鈴）等使公務員登載不實 而核發取得之公文書影本、偽造之土地建築改良物抵押權移 轉契約書影本而行使之，使不知情之本院承辦法官自形式上 審核後，於97年11月6 日在其辦公處所內，以97年度拍字第 2570號民事裁定准予拍賣上開抵押物，許秀鳳接獲該裁定後 配合未提出抗告，該裁定乃於97年11月25日確定在案，足以 生損害於本院核發准予抵押物拍賣裁定之正確性及許英美。 另許秀鳳、許錦輝、張慈鈴等人於97年12月29日，推由張慈 鈴以許秀鳳於92年12月3 日向其借款186 萬元，約定97年3 月1 日償還，並以系爭房地應有部分之十分之七為擔保設定 最高限額186 萬元抵押權，因許秀鳳屆期未依約清償債務為 由，具狀向本院民事庭聲請准以拍賣許秀鳳系爭房地抵押物 ，並於聲請狀中提出許秀鳳虛偽簽發之面額186 萬元本票（ 發票日92年12月31日、票號527408）1 紙，及前揭大寮區翁 公園段0000-000 0地號土地登記第二類謄本、大寮區翁公園 段00000-000 建號建物登記第二類謄本、他項權利證明書影 本（權利人張慈鈴）等使公務員登載不實而核發取得之公文 書而行使之，本院受理張慈鈴之聲請後，函請許秀鳳就債權 額表示意見，許秀鳳亦配合未表示意見，使不知情之本院承 辦司法事務官自形式上審核後，於98年2 月13日在其辦公處 所內，以97年度司拍字第3016號民事裁定准予拍賣上開抵押 物，許秀鳳接獲該裁定後配合未提出抗告，該裁定乃於98年
3 月5 日確定在案，足以生損害於法院核發准予抵押物拍賣 裁定之正確性及許英美。
㈣許秀鳳等人取得本院核發之97年度拍字第2570號、97年度司 拍字第3016號准予拍賣抵押物裁定後，分別於97年12月8 日 、98年7 月28日，推由沈步修以張慈鈴為債權人身分，持前 揭使公務員登載不實之本院97年度拍字第2570號、97年度司 拍字第3016號准以拍賣抵押物裁定為執行名義，並檢具大寮 區翁公園段0000-0000 地號土地登記第二類謄本、大寮區翁 公園段00000-000 建號建物登記第二類謄本、他項權利證明 書影本等使公務員登載不實而核發取得之公文書、偽造土地 建築改良物抵押權移轉契約書（葉俊賢移轉抵押權予張慈鈴 部分）影本，向本院民事執行處聲請併案強制執行而行使之 ，並由本院民事執行處以97年度司執字第125601號、98年度 司執字第73081 號受理在案，而使不知情之本院民事執行處 承辦公務員陷於錯誤，以執行標的物相同為由，將該2 案併 入上開97年度執字第33988 號執行事件參與分配。嗣本院民 事執行處定期於99年1 月26日推賣許秀鳳所有系爭房地之應 有部分十分之四（本院所定最低拍賣價格僅221 萬元），許 秀鳳等人復推由沈步修以張慈鈴名義出價應買，由張慈鈴以 4 百萬元之價格得標，並請求尾款以前開債權抵繳價金。其 後，本院民事執行處不知情之承辦公務員，在其辦公處所內 ，將張慈鈴上開不實之240 萬元、186 萬元債權金額，登載 於職務上掌管之分配表，並據以製作強制執行金額計算書分 配表，使張慈鈴得優先受償3,881,560 元（其中不實債權24 0 萬元部分全數受償，不實債權186 萬元部分受償1,481,56 0 元），許秀鳳等人即以此詐術獲得減少許秀鳳責任財產之 不法利益，致後受償順位之普通債權人許英美之債權全部未 能受償，足以生損害於法院對於強制執行債權受償分配之正 確性及普通債權人許英美受償分配之權益。（上開犯罪事實 之歷程爰整理如附件所示）
四、案經許英美訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。證人葉俊賢於本院 民事庭98年度訴字第1530號民事事件（告訴人許英美對被告 許秀鳳、許錦輝提起撤銷贈與等民事訴訟請求）之99年1 月 7 日行準備程序中，向法官所為之陳述（見99年度偵字第21 241 號卷第16-17 頁），依前開規定，即有證據能力。二、按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人等）於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以 外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院 直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影 響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上並不具有證 據能力。而刑事訴訟法第159 條之2 規定之所謂「調查中所 為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行 整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；又所謂「較可 信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進 行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特 別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力； 再前所稱之外部情況，其具體情形，例如，⑴時間之間隔： 陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實 較相近，事後可能因時間經過或刻意不願去回想受害經過而 遺忘，所述當然與案發之初有所出入；⑵有意識的迴避：由 於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為 陳述較為坦然，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情， 因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾 ：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述 ，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力 之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與 旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述， 或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人 對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客 觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性， 但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情 況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳 述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時， 有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場， 自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高； ⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述 與事實較為相近，而可信為真實；⑺出於自然之發言，或違 反自己利益之陳述。上列因素，法院均應予審酌後為綜合判 斷外，尚應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一
要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告 以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，是雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，然依前揭法條規定之意旨，在發現真實之必要下 ，仍得肯認其具有證據能力。經查：證人葉俊賢於99年10月 7 日檢察事務官詢問時證稱：我有把印鑑證明及印章交給沈 步修，至於他去辦抵押權讓與或辦塗銷我不確定，我當初的 想法是認為他們要辦塗銷，我是授權要沈步修塗銷抵押權等 語（見99年度偵字第29852 號卷第30頁），然其於本院審理 時則改稱：沈步修跟我說要債權移轉，但當時沒有說要移轉 予何人，我之前之所以會說不知道有無移轉抵押權之事，是 因為當時承辦的案件很多，我不知道是哪一件，所以有一些 搞混了（見本院卷第62頁），是其於99年10月7 日檢察事務 官詢問時之陳述與其於本院審理時之陳述不符。然本院審酌 依證人葉俊賢於99年10月7 日接受檢察事務官之詢問筆錄記 載，就形式上觀之，該詢問筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵 ，亦未供述與被告等人有何糾紛或怨隙，證人葉俊賢實無挾 怨報復、設詞誣陷被告等人或其他具有非任意性陳述之情形 ，復未陳明檢察事務官有對其施以任何強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，是證人葉俊賢於99年10 月7 日檢察事務官詢問時之陳述內容，應係基於任意性所為 ；且證人葉俊賢於99年10月7 日檢察事務官詢問時之證述距 離案發時間較近，不致因時隔日久而遺忘案情，且與被告等 人隔離詢問，較未受內、外力或自然因素所干擾，亦較無相 互勾串之機會，所述應較符合實情；再者，證人葉俊賢於99 年10月7 日檢察事務官詢問時及本院民事庭99年1 月7 日行 準備程序時均稱：被告許秀鳳等人清償完上揭240 萬元債務 後，擔保該240 萬債權之抵押權如何處理，伊並不清楚等語 ，前後所述大致相符。從而，依上開說明，足認證人葉俊賢 於99年10月7 日檢察事務官詢問時所為之陳述客觀上具有較 可信之特別情況，且證人葉俊賢於99年10月7 日檢察事務官 詢問時所為證述內容，事涉本案犯罪構成要件事實之存否， 為證明本案犯罪事實所必要，依上揭規定，其於99年10月7 日檢察事務官詢問時之證言自有證據能力。被告張慈鈴、沈 步修及被告張慈鈴之選任辯護人否認證人葉俊賢該次陳述之 證據能力，自無可取。
三、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證 據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨
礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規 定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。本件證人葉 俊賢於99年6 月1 日、101 年5 月21日於檢察事務官詢問時 之陳述、證人即共同被告沈步修於檢察事務官詢問時之陳述 ，被告張慈鈴及選任辯護人抗辯認係審判外之陳述，而爭執 其等陳述之證據能力，本院認證人葉俊賢、沈步修上開陳述 屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無例外得作為證據 之情形，則證人葉俊賢、沈步修上開陳述並無符合法律規定 有證據能力之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定， 均認無證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。查證人張簡祝魯、告訴人 許英美、被告許秀鳳、許錦輝、張慈鈴於檢察事務官詢問時 所為陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告等人及辯護人於 本院行準備程序時，對於上開傳聞證據之證據能力均未加爭 執，且同意作為本案之證據（見本院101 年度審易字第2464 號卷《下稱審查卷》第34頁正反面），嗣於本院審理程序， 調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告 及其等之辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關 聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述 人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，顯見上開 傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本 案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。五、再者，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公 務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法 第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。 本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過 低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均 得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告許秀鳳、許錦輝、張慈鈴、沈步修固不否認：⑴上 揭葉俊賢之抵押權、張簡祝魯之最高限額抵押均移轉登記予
被告張慈鈴、⑵張慈鈴以4 百萬元拍得系爭房地應有部分十 分之四、⑶張慈鈴持本院核發之准予拍賣抵押物裁定聲請併 案執行而參與分配，並分配得3,881,560 元，而告訴人之債 權則全部未能受償等事實，惟均矢口否認有何行使偽造私文 書、行使使公務員登載不實文書及詐欺得利等犯行，被告許 秀鳳、許錦輝辯稱：伊等係透過沈步修與葉俊賢聯繫，沈步 修稱葉俊賢有同意移轉抵押權，因許錦輝積欠張慈鈴債務， 故伊等將葉俊賢的抵押權移轉給張慈鈴供作擔保，不是為了 詐害告訴人之債權。另外張慈鈴幫忙還錢給張簡祝魯，因此 由張慈鈴承受張簡祝魯的最高限額抵押權，上開抵押權移轉 均非虛偽，伊等並無行使偽造文書等犯行；被告張慈鈴辯稱 ：當初許錦輝欠伊錢，許錦輝稱他會將葉俊賢的抵押權移轉 給伊，擔保伊之債權，許錦輝稱葉俊賢同意移轉抵押權予伊 。另伊幫許秀鳳還錢給張簡祝魯，所以張簡祝魯才將最高限 額抵押權移轉給伊，本件系爭房地第二、三順位抵押權移轉 給伊均係真正。再者，伊持法院核發之准予拍賣抵押物裁定 聲請併案執行，係屬權利之行使，並無使公務員登載不實或 詐欺得利可言；被告沈步修辯稱：就本件葉俊賢之抵押權， 由葉俊賢名下移轉登記至張慈鈴名下，有經過葉俊賢之同意 ，其並未偽造私文書及使公務員登載不實文書後持以行使之 犯行，而張簡祝魯將最高限額抵押權移轉給張慈鈴部分，並 非伊承辦，伊對此部分並不了解。另伊有幫張慈鈴辦理併案 執行參與分配，均屬正當權利之行使，應不構成使公務員登 載不實或詐欺之犯行云云。
二、惟查：
㈠被告許秀鳳與告訴人許英美為系爭房地之共有人（雙方應有 部分各為十分之七、十分之三），被告許秀鳳未經告訴人之 同意，自91年1 月3 日起，以每月租金15,000元，將系爭房 屋一樓出租予案外人黃美桂經營小吃店，告訴人因而向法院 提起返還不當得利之民事訴訟，經臺灣高等法院高雄分院以 95年度上易字第122 號民事判決判命：「許秀鳳應給付許英 美283,114 元，及自95年1 月14日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息；許秀鳳應自95年1 月起至許秀鳳與 第三人黃美桂租賃關係消滅之日止，按月給付每月6,232 元 ；自上開租賃關係消滅翌日起至返還系爭房地應有部分之日 止，按月給付每月1,248 元」，該判決於96年2 月27日確定 ，嗣告訴人於97年4 月12日持上開確定判決，向本院民事執 行處聲請對被告許秀鳳為強制執行，經本院以97年度司執字 第33988 號案件受理在案，嗣由本院於97年10月3 日囑託大 寮地政事務所查封被告許秀鳳所有系爭房地之應有部分十分
之四，並同時通知債務人即被告許秀鳳系爭房地已於97年10 月3 日經本院實施查封一節，有臺灣高等法院高雄分院95年 度上易字第122 號民事判決（見99年度偵字第21241 號卷第 3-7 頁）、本院民事執行處97年10月3 日雄院高司執齊字第 33988 號囑託查封登記書、本院囑託限制登記網路作業送達 回執證明、大寮地政事務97年10月6 日寮地所一字第000000 0000號函及查封登記案附表、本院97年10月3 日雄院高司執 齊字第33988 號函（見本院97年度司執字第33988 號影印卷 第18、19、20、21頁）在卷可憑，並經本院依職權調取臺灣 高等法院高雄分院95年度上易字第122 號民事案卷、本院97 年度司執字第33988 號強制執行案卷核閱屬實，復為被告許 秀鳳、許錦輝所不爭執，堪予認定。
㈡被告許秀鳳前於89年12月14日提供其所有系爭房地應有部分 十分之七予不知情之葉俊賢設定第二順位抵押權，用以擔保 葉俊賢透過代書沈步修出借予許秀鳳、許宏正、許滿花240 萬元款項之債權，並於同年月18日辦理抵押權設定登記，嗣 於97年2 月12日，由被告沈步修之姐羅沈美雲，以葉俊賢及 張慈鈴之代理人身分，持「土地登記申請書」、「土地建築 改良物抵押權移轉契約書」、系爭房地之他項權利證明書（ 權利人葉俊賢）、葉俊賢與張慈鈴之國民身分證暨印章、葉 俊賢之印鑑證明書等資料，向大寮地政事務所申辦葉俊賢將 抵押權讓與張慈鈴之登記手續，大寮地政事務所承辦公務員 遂於同年2 月12日，將上開押權讓與之事實登載在其職務上 所掌之土地登記簿公文書上，並據以核發權利人為張慈鈴之 他項權利證明書乙情，為被告許秀鳳、許錦輝、張慈鈴、沈 步修所不爭執，且有大寮地政事務99年6 月8 日寮地一字第 0000000000號函所附之土地登記申請書、土地建築改良物抵 押權移轉契約書、葉俊賢之印章證明、葉俊賢及張慈鈴之國 民身分證正反面影本、權利人為葉俊賢之他項權利證明書在 卷可考（見98年度偵字第35701 號卷㈡第22-26 頁）。 ㈢被告許秀鳳前於93年1 月15日提供其所有系爭房地應有部分 十分之七予張簡祝魯設定第三順位最高限額抵押權，用以擔 保互助會會首張簡祝魯對被告許秀鳳因互助會產生之186 萬 元債權，嗣於97年12月4 日，由被告張慈鈴檢具土地登記申 請書、土地建築改良物抵押權移轉契約書、張簡祝魯暨張慈 鈴之國民身分證及印章、張簡祝魯之印鑑證明、他項權利證 明書（權利人張簡祝魯）及張簡祝魯出具之「債權讓與聲明 書」、「債權額確定證明書」，持向大寮地政事務所申請將 上開最高限額抵押權移轉登記予張慈鈴，大寮地政事務所承 辦公務員形式審查後，於同年12月5 日將該事項登載於職務
上所掌之土地登記簿公文書上，並據以核發權利人為張慈鈴 之他項權利證明書之事實，業據證人張簡祝魯於本院審理時 證述明確（見本院卷㈡第43-50 頁），且為被告許秀鳳、許 錦輝、張慈鈴所是認，復有大寮地政事務99年6 月8 日寮地 一字第0000000000號函所附之土地登記申請書、土地建築改 良物抵押權移轉契約書、張簡祝魯及張慈鈴之國民身分證正 反面影本、張簡祝魯之印鑑證明、權利人為張簡祝魯之他項 權利證明書、張簡祝魯於97年12月3 日出具之債權讓與聲明 書、債權額確定證明書附卷可據（見98年度偵字第35701 號 卷㈡第27-32頁）。
㈣被告張慈鈴分別於97年11月5 日、同年12月29日，以被告許 秀鳳向其借款240 萬元、186 萬元，並以系爭房地應有部分 之十分之七為擔保設定抵押權，因許秀鳳屆期未依約清償債 務為由，向本院民事庭聲請准以拍賣許秀鳳系爭房地抵押物 ，經本院分別以97年度拍字第2570號、97年度司拍字第3016 號裁定准予拍賣抵押物確定；嗣被告沈步修以張慈鈴為債權 人身分，分別於97年12月8 日、98年7 月28日，持本院97年 度拍字第2570號、97年度司拍字第3016號准以拍賣抵押物裁 定為執行名義，並檢具系爭房地登記謄本、他項權利證明書 、土地建築改良物抵押權移轉契約書（葉俊賢移轉抵押權予 張慈鈴部分）影本等資料，向本院民事執行處聲請併案強制 執行，並由本院民事執行處以97年度司執字第125601號、98 年度司執字第73081 號受理在案，以執行標的物相同為由， 將該案併入上開97年度司執字第33988 號執行事件參與分配 。嗣本院民事執行處定期於99年1 月26日推賣許秀鳳所有系 爭房地之應有部分十分之四，由沈步修以張慈鈴之代理人身 分出價應買，由張慈鈴以4 百萬元之價格得標，並請求尾款 以前開債權抵繳價金。其後，本院民事執行處承辦人員將張 慈鈴上開240 萬元、186 萬元債權金額，登載於職務上掌管 之分配表，並據以製作強制執行金額計算書分配表，張慈鈴 因而優先受償3,881,560 元（其中債權240 萬元部分全數受 償，債權186 萬元部分受償1,481,560 元），而受償順位之 普通債權人即告訴人許英美之債權全部未能受償等情，業據 證人即告訴人許英美證述綦詳，復為被告許錦輝、張慈鈴、 沈步修所不否認，並有本院97年度拍字第2570號民事裁定、 97年度司拍字第3016號民事裁定各1 份在卷可按，並經本院 依職權調取本院97年度拍字第2570號、97年度司拍字第3016 號、97年度司執字第125601號、98年度司執字第73081 號、 97年度司執字第33988 號等案卷查閱無訛，均堪認定。 ㈤被告等人雖辯稱：上開擔保債權額240 萬元之抵押權，由葉
俊賢移轉予被告張慈鈴，有經過葉俊賢同意云云。然查： ⒈證人葉俊賢於99年1 月7 日本院民事庭撤銷贈與等事件行準 備程序時具結證稱：當初許秀鳳有將系爭房地設定抵押權給 我，但我借給訴外人許宏正的錢已經全部還清，我就沒有在 管抵押權是否撤銷（應該是塗銷）的事，因為那是代書的事 情（見99年度偵字第21241 號卷第16、17頁）、於99年10月 7 日檢察事務官詢問時證稱：97年2 月12日土地登記申請書 上的印章是我的，但不是我蓋的，我有把印鑑證明及印章交 給沈步修，至於他去辦抵押權讓與或辦塗銷我不確定，我當 初的想法是認為他們要辦（抵押權）塗銷‧‧‧我是授權要 沈步修辦塗銷抵押權，我都不知道抵押權讓與張慈鈴之事， 一直到99年6 月1 日我到地檢署開庭時，沈步修才告訴我抵 押權讓與給張慈鈴之事，我對剛才在庭的張慈鈴沒什麼印象 （見98年度偵字第29852 號卷第30頁）各等語綦詳，雖證人 葉俊賢於本院102 年2 月27日審理時翻異前供，改稱：我有 同意辦理抵押權移轉，當時代書有拿資料給我看，但我看不 太清楚，我沒有特別印象，我只知道是移轉的，96年初錢要 還清之前，代書跟我說他們錢如果還清的話，抵押權要移轉 ，但當時沒有說要移轉給何人，是到97年才講。我在99年10 月7 日檢察事務官詢問時所述係口誤，因為當時承辦的案件 很多，我一時說錯了等語（見本院卷第58-63 頁），然證人 葉俊賢對其於99年10月7 日檢察事務官詢問之筆錄所載並無 錯誤，業經其於本院審理時肯認無訛，而證人葉俊賢於99年 10月7 日檢察事務官詢問時，並未經任何人之脅迫、詐術， 於意識清楚且任意、無爭執錯誤之狀況下，確已陳稱：我是 授權要沈步修塗銷抵押權乙節明確，其所言顯非口誤，堪以 認定。又按當事人於案發時之初次陳供較少權衡其利害得失 或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其初供為可信， 此即所謂案重初供，故除有可證明其後更易之詞與事實相符 ，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採（最高 法院80年度台上字第5109號判決意旨參照）。又按債之關係 消滅者，其權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法 第307 條亦有明文。查，許秀鳳、許宏正及許滿花對葉俊賢 之240 萬元借款業已清償完畢之事實，業據證人葉俊賢證述 在卷（見本院卷第58頁），該240 萬元借款既已全部清償完 畢，從屬於該240 萬元借款債權之抵押權亦應隨同消滅，葉 俊賢對於許秀鳳惟負有塗銷抵押權登記之義務而已，此即證 人葉俊賢於99年10月7 日檢察事務官詢問時所證述：我是授 權沈步修辦理塗銷抵押權等語之由來，則證人葉俊賢既已無 可得處分之抵押權存在，顯無可能同意將抵押權讓與被告張
慈鈴，故雖證人葉俊賢於本院審理時改稱：其有同意移轉抵 押權予張慈鈴云云，實係附和被告沈步修之辯詞，自難採信 ，故應認證人葉俊賢於99年10月7 日檢察事務官詢問時之陳 述較符合事實，揆諸前揭說明，自應以該次陳述為可採。 ⒉按契約可分為債權契約與物權契約，且無論債權契約或物權 契約，其要件均可區分為成立要件與生效要件。而債權契約 依民法第153 條規定，於當事人互相表示意思一致者，無論 其為明示或默示，契約即為成立。且此一規定，民法物權編 就物權契約之成立，雖未設有類似之規定，然本諸「相類似 案件，應為相同之處理」之法理，自應可類推適用上揭債權 編之規定，亦即物權契約若未經當事人意思表示合致即無由 成立。本件不動產抵押契約，既係指直接發生抵押權為目的 之物權契約，是該契約即仍須當事人雙方意思表示合致，方 能成立。被告沈步修身為專業之代書，對上開規定自當知之 甚詳。查，被告許錦輝於101 年4 月16日檢察事務官詢問時 供稱：我沒有與葉俊賢接觸過，我從頭到尾沒有跟葉俊賢說 不要塗銷抵押權，因為我不認識葉俊賢，抵押權不要塗銷一 事是我決定的等語（見100年度偵續字第445號卷第85、86頁 ）；被告張慈鈴於101年3月26日檢察事務官詢問時供稱：我 沒有接觸過葉俊賢，葉俊賢的抵押權要讓給我，是許錦輝叫