臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上易字第5號
上 訴 人 林文英
上 訴 人 林儀君
上 訴 人 林儀忠
上 訴 人 林架舟
訴訟代理人 王叡齡律師
訴訟代理人 陳建誌律師
被上訴人 黃引璋即煥新工程行
訴訟代理人 倪勝雄
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101 年1 月11
日臺灣高雄地方法院100 年度建字第15號第一審判決提起上訴，
本院於102 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國99年8 月22日簽訂工程合約書（下 稱系爭契約），約定由被上訴人承攬「高雄市○○區○○段 000 ○000 地號住宅新建工程」（下稱系爭工程）。依系爭 契約第7 條、第8 條約定被上訴人應於簽約日起7 日內出具 合約工程費用10％，計新台幣（下同）101 萬5 千元之履約 保證金交上訴人收執，惟被上訴人並未提出符合系爭契約約 定之履約保證金，已違反前開約定，爰依系爭契約第13條第 1 項及第2 項第3 款之規定，以起訴狀之送達為終止系爭契 約之意思表示，並請求被上訴人賠償上訴人安全措施重作費 用44,000元、基礎工程補救費用307,100 元、工程停滯之支 出8 萬元、重新發包增加之費用50萬元（增加發包之費用75 萬元，先一部請求50萬元）等之損害共計931,100 元。求為 命被上訴人應給付上訴人931,100 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請 准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於99年8 月17日與訴外人即被上訴人 工程行實際負責人倪勝雄聯繫系爭工程事宜，倪勝雄於當晚 瀏覽系爭合約後，回覆上訴人原則上可承攬系爭工程，惟關 於履約保證金、工程款及履約時間等項目猶需思考。因上訴 人急於簽約，倪勝雄乃應上訴人要求於同年8 月19日至臺中 與上訴人商談，倪勝雄堅持系爭工程須以總價承包、工期須 增加60日作為緩衝天數則應為390 日曆天、不須提出現金作 為履約保證金等條件，始願意承攬系爭工程，兩造乃約定於 同年8 月22日晚上聚餐並簽約，被上訴人基於前開共識與相
互信任，認為簽約僅為形式，當以前開口頭約定為準，故於 簽約時並未閱覽系爭契約，任由上訴人持章蓋印，詎事後上 訴人反執書面契約要求履約保證金10 1萬5 千元，被上訴人 乃於99年9 月29日交付履約保證金之商業本票（下稱系爭本 票），然上訴人遲遲未能提出主機關核准的法定建築線，被 上訴人無法施工。嗣被上訴人應上訴人要求，勉強施工而開 挖土方並完成澆置，上訴人卻於99年10月1 日發函要求被上 訴人停工，被上訴人認無法繼續施工而建議解約，亦經所屬 教會牧師轉達上訴人建議解約，故上訴人所受損害與被上訴 人無關等語，資為抗辯。
三、原審審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人931,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於99年8月22日訂立系爭契約。
㈡系爭工程於99年9月21日報准開工。
㈢被上訴人於99年9 月29日交付上訴人系爭本票（票據號碼44 4403號），面額1,005,000 元，發票人黃引璋，受款人林文 英等店鋪集合住宅新建工程。
㈣被上訴人並未依系爭契約第7 條、第8 條規定於簽約日起7 日內即99年8 月29日前，繳交現金1,015,000 元作為履約保 證金。上訴人未依同條規定於取得開工證明3 日內繳交工程 費用10% 即1,015,000 元。
㈤又依系爭契約第7 條規定：「本工程之鋼筋費用由甲方（指 上訴人）支付（乙方負施工及保管之責），故以下所稱之工 程費用係指扣除鋼筋費用後之金額計價百分比。第一期款： 本合約簽訂起7 日內，乙方（指被上訴人）應繳交第4 條工 程費用的10% 作為履約保證金（計1,015,000 元）予甲方， 待乙方取得開工證明，甲方應於3 日內支付乙方工程費用10 % …」。（原審卷第11頁）
㈥系爭契約第8 條關於合約之保證條款約定：「甲方：⒈甲方 有義務依本合約第7 條支付各期工程費用，如每期付款超過 上開規定10日以上，致乙方遭受損失，應由甲方賠償之。⒉ 甲方對應付工程款無故延遲，經乙方催告無效時，乙方得終 止工程，並隨時通知甲方，乙方因此所受之損失，由甲方賠 償之」，及「乙方：⒈乙方於簽約日起7 日內，應出具合約 工程費用10% 履約保證金（得以乙方固定往來銀行之商業本 票及授權書代替）交予甲方收執，計新台幣1,015,000 元整 。⒉如經甲方認定乙方有違約之情形，甲方得依保證條款催
告後，逕行提示履約保證金本票，乙方不得異議…」。（原 審卷第12頁）
㈦系爭契約第13條第1 項約定：「甲方（即上訴人）認為工程 有終止必要時，得隨時終止本合約之全部，或一部分的工程 。‧‧」。系爭契約第13條第2 項前段、第3 款約定「乙方 有下列情事之一者，甲方得逕行解除本合約，甲方因此所受 一切損失，已將及其保證人應負連帶賠償之責。‧‧乙方（ 即被上訴人）違反本合約或發生變故，甲方認其不能履行本 合約責任者，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負 連帶賠償之全責。」（原審卷第15頁）。
五、兩造爭執之事項：
㈠上訴人以被上訴人未繳交履約保證金（系爭契約第8 條第2 項）為由，依系爭契約第13條終止系爭契約有無理由？ ㈡若上訴人終止系爭契約為有理由，上訴人請求依系爭契約第 13條第3 項請求增加費用及賠償所受損害，有無理由？六、本院之判斷：
㈠上訴人以被上訴人未繳交履約保證金（系爭契約第8 條第2 項）為由，依系爭契約第13條終止系爭契約有無理由？ ⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又當事人互相表示 意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事 人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表 示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事 人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第4 90條及第153 條分別定有明文。又所謂承攬契約，因當事 人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立。 即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約 即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行。又所謂 默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間 接推知其效果意思者而言。
⑵查，兩造於99年8 月22日訂立系爭契約，並約定工程費用 總計1,015 萬元，施工地點為高雄市○○區○○段000 ○ 000 地號，工程範圍為1 至5 樓住宅新建工程及2 次工程 ，並已進行挖掘地基之工程等情，為兩造所不爭執，系爭 工程已取得99年高市工建築字第833 號建築執照，並於同 年9 月21日報准開工取得開工證明，有工程記載表在卷可 稽，並有系爭契約影本1 份（見原審卷第8 至19頁）、工 程記載表及高雄市政府工務局施工管理登錄表、現場開挖 照片8 張在卷足憑（見原審第197 至198 頁、第132 至13 3 頁），且被上訴人既已實際進行系爭工程，足認兩造對
於承攬契約重要之點即一定之工作及報酬已達意思表示合 致，承攬契約應已成立。
⑶證人即被上訴人（煥新工程行）之實際負責人倪勝雄於原 審審理時具結證稱：簽約前，8 月17日伊稍微看過合約、 圖說後，有告訴上訴人原則上不會有太大問題，但關於履 約保證金、工程價錢、履約時間的問題要再看一看‧‧‧ 但伊表明很清楚，說三個條件（其中之一為不須提出履約 保證金）同意就簽約，不同意就不簽約，伊一再向上上訴 人表明被上訴人無需繳交履約保證金，後來上訴人打電話 要求伊星期天簽約，伊認為上訴人答應被上訴人所提3 個 條件，才與上訴人簽訂系爭契約等語在卷（見原審卷第22 0 至221 頁），以及上訴人林文英於原審審理時具結證稱 ：洽談合約過程有提到履約保證金，倪勝雄看了合約之後 問伊為何要履約保證金，伊說因為伊也預備付給被上訴人 簽約金，但伊不確定是否有答應被上訴人無需繳交履約保 證金等語（見原審卷第216 頁。即上訴人林文英也自承與 倪勝雄洽談時不確定是否有允諾無需繳交履約保證金一事 ，則以被上訴人之代表倪勝雄，與上訴人之代表林文英共 同洽商系爭合約之內容，嗣後兩造再簽訂合約，可認兩造 認知上，履約保證金是否交付非系爭契約必要之點。 ⑷上訴人主張依系爭契約第7 條、第8 條之約定，被上訴人 應提出之履約保證金給付方式，除現金之外，即須以「固 定往來銀行之商業本票及授權書代替」，被上訴人則抗辯 無須提出履約保證金，否認有違約等語。查，依系爭合約 第7 、8 條保證條款約定內容以觀（見前開不爭執事項㈤ ㈥），被上訴人負有於簽訂契約後7 日內，支付履約保證 金1,015,000 元之義務，而上訴人於取得開工證明後3 日 內，即負有繳交工程款1,015, 000元之義務，以擔保兩造 關於系爭工程義務之履行。惟兩造於99年8 月22日訂立系 爭契約，被上訴人未於簽訂系爭契約後7 日內（即99年8 月29日前）給付上訴人履約保證金1,015,000 元，嗣後系 爭工程已於99年9 月21日報准開工，而上訴人亦未於依系 爭合約之約定在取得開工證明後3 日內，即99年9 月24日 前給付工程款1,015,000 元，復為兩造所不爭執，參以給 付保證金額與給付工程款數額剛好相同，兩造依系爭合約 第7 、8 條本各負給付義務，各有權利請求他造給付，兩 造竟均未依此7 、8 條條款約定為之，顯見兩造並無受系 爭契約第7 條及第8 條約定拘束之意，否則上訴人豈有在 被上訴人未於99年8 月29日前支付履約保證金之情形下， 仍任由被上訴人處理系爭工程事宜，並於同年9 月21日經
主管機關報准開工，且上訴人於報准開工後3 日內，亦未 依系爭契約第7 、8 條之約定支付工程款101 萬5 千元予 被上訴人之理？再參酌前述代表被上訴人之倪勝雄與代表 上訴人之林文英洽商合約內容之情形觀之，被上訴人抗辯 無須交付履約保證金，應為可信。上訴人主張被上訴人於 契約簽訂後7 日內交付履約保證金1,015,000 元以及被上 訴人提出之系爭本票，係有違系爭契約第8 條之約定云云 ，洵屬無據，難予採信。
⑸至於上訴人林文英雖曾於99年10月4 日以（99）高雄建字 第000000000 號函通知被上訴人，其內容略以：「原訂合 約書之履約保證金型式起造人討論以下三種由貴公司自行 選擇，請將結論函覆告知本人即可。⒈依原訂合約書要求 ，貴公司提交可兌現之履約保證金1, 015,000元整予本人 ，本人支付簽約金1,015,000 元整予貴公司。⒉貴公司提 交與號碼444403相同之工商本票（前開本票有錯誤之處請 重新檢查，隨函附上影本）交予本人保管，本人將簽約金 1,015,000 元分5 期支付貴公司。⒊貴公司免提交履約保 證金1,015,000 元整，起造人將簽約金1,015,000 元整分 12期支付貴公司」，固有前開函文在卷可佐（見原審卷第 11 3至114 頁）；惟因被上訴人無提出履約保證金之義務 ，已於前述，則事後上訴人再提議改變關於履約保證金及 簽約金之約定，通知被上訴人，被上訴人有權利選擇是否 同意變更或不同意變更即仍維持無給付履約保證金之義務 ，上訴人在被上訴人未選擇同意變更情況下，再以被上訴 人未提交履約保證金為由，而主張被上訴人有可歸責之原 因，並援引系爭契約第13條第1 項及第2 項前段、第3 款 之約定（見前開不爭執事項㈧）終止契約云云，洵屬無據 。
㈡若上訴人終止系爭契約為有理由，上訴人請求依系爭契約第 13條請求增加費用及賠償所受損害，有無理由？ 按系爭契約第13條第3 項約定：「本合約如因可歸責於乙方 之事由而解除或終止後，甲方得依其所認定之適當方式，自 行或洽談其他廠商完成被終止或解除之合約，其所增加之費 用，由乙方負擔，乙方並應賠償甲方所受之一切損失。」。 查，被上訴人並無提交履約保證金之義務，業如前述，則上 訴人依系爭契約第13條第3 項之約定，主張被上訴人違反系 爭契約應提交履約保證金之義務造成上訴人損害，請求上訴 人損害賠償，即屬無據，上訴人基此請求被上訴人賠償安全 措施重作費用44 ,000 元、基礎工程補救費用307,100 元、 工程停滯之支出8 萬元、重新發包增加之費用50萬元云云，
本院即無庸審酌其主張之損害項目及金額，附此敘明。七、綜上所述，上訴人主張被上訴人未提交履約保證金係違反系 爭契約第8 條之約定，終止系爭契約，並依系爭契約第13條 第3 項之約定請求被上訴人給付增加之費用及賠償所受之損 害，洵屬無據，即請求被上訴人給付931,000 元及利息，為 無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。 上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449 條第 1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書 記 官 曾允志