臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第302號
上 訴 人 莊秀娥
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
上 訴 人 沈建宏
被 上訴 人 陳建智
訴訟代理人 焦文城律師
陳宏哲律師
施秉慧律師
上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於民國10
1 年6 月15日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第439 號第一審判
決提起上訴，本院於102年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠第五項確認抵押權所擔保之債權不存在，於超過新台幣壹佰壹拾貳萬伍仟元部分；㈡第六項命塗銷抵押權設定登記，於超過新台幣壹佰壹拾貳萬伍仟元部分；㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。其餘上訴（先位之訴部分）駁回。
上訴人就如附表所示不動產於民國九十九年八月二十三日設定擔保債權總金額新台幣壹佰伍拾萬元之普通抵押權設定，於擔保債權金額新台幣參拾柒萬伍仟元部分，應予撤銷。上訴人莊秀娥應塗銷前項抵押權設定登記（擔保債權金額新台幣參拾柒萬伍仟元部分）。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴先位聲明請求上訴人莊秀娥與原審被告沈建宏 間就如附表所示不動產（下稱系爭土地），設定普通抵押權 所擔保之債權不存在及該抵押權登記應予塗銷，其訴訟標的 對於共同訴訟之各人必須合一確定，原審判決被上訴人勝訴 ，莊秀娥不服，提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款 之規定，其效力及於未上訴之沈建宏，爰將之併列為上訴人 ，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊、沈建宏前曾與訴外人劉○○合資承 購不動產，沈建宏竟將該不動產登記在其子即原審被告沈○ ○名下，且持向銀行貸款新台幣（下同）200 萬元並挪為私 用，嗣伊與劉○○知悉上情，沈建宏遂於99年5 月3 日簽立 聲明書，承諾於同年5 月31日前清償上開200 萬元，然迄未 清償。詎沈建宏為逃避追償，竟於99年8 月22日將其所有系 爭土地設定150 萬元普通抵押權予莊秀娥，並辦理抵押權登
記（下稱系爭抵押權）。惟上訴人間並無債權債務關係存在 ，系爭抵押權之設定係屬不實。縱若上訴人間確有金錢借貸 關係，但系爭抵押權之設定，仍屬無償行為，害及伊之債權 ，屬詐害行為。爰依民法第242 條、第767 條規定，先位聲 明求為判決：㈠確認上訴人間就系爭土地於99年8 月23日設 定普通抵押權所擔保之150 萬元債權額不存在。㈡莊秀娥應 塗銷前項抵押權設定登記；依民法第244 條規定，備位聲明 求為判決：㈠上訴人間就系爭土地於99年8 月23日設定擔保 債權額150 萬元之普通抵押權設定，應予撤銷。㈡莊秀娥應 塗銷前項抵押權設定登記（其餘未繫屬本院部分不予載述） 。
三、上訴人則以：沈建宏已無積欠被上訴人債務，被上訴人本件 起訴，無確認利益：莊秀娥確實有借款150 萬元予沈建宏， 始設定系爭抵押權。縱上訴人間之150 萬元債權，尚難為充 分之認定，惟其中莊秀娥匯款37萬5000元代償沈建宏○○銀 行債務部分，甚為明確，則系爭抵押權所擔保之債權即屬存 在，抵押權登記自不得塗銷。又莊秀娥對沈建宏確有借款債 權存在，沈建宏為莊秀娥設定系爭抵押權，作為莊秀娥債權 之擔保，係屬有償行為等語，資為抗辯。
四、原審判決確認莊秀娥對沈建宏所有系爭土地於99年8月23 日 由○○市○○地政事務所所設定之抵押權登記（收件字號為 ○○年○○字第○○號）之抵押權及該抵押權所擔保之150 萬元債權均不存在；方○○應將前項抵押權設定登記予以塗 銷（按：原判決第五項雖確認「抵押權」不存在，但被上訴 人未為此項請求，判決理由亦未有此認定，應屬顯然錯誤； 原判決第六項命方○○應塗銷系爭抵押權，該「方○○」係 「莊秀娥」之誤載，均應由原法院裁定更正），莊秀娥不服 ，上訴請求：㈠原判決關於不利於莊秀娥部分廢棄。㈡廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回，沈建宏於本院聲明：㈠ 原判決關於主文第五項部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回。被上訴人則聲明駁回上訴（原審就被上訴 人另請求確認方○○與原審被告沈○○間之抵押權所擔保之 債權不存在，方○○應塗銷該抵押權設定登記部分，及請求 確認沈○○及沈建宏間之土地買賣債權關係並所有權移轉之 物權關係均不存在，沈○○應塗銷不動產所有權移轉登記部 分，為被上訴人勝訴之判決，業經確定）。
五、兩造不爭執事項：
㈠沈建宏以系爭土地為莊秀娥設定擔保債權總金額為150 萬元 之普通抵押權，並於99年8 月23日經○○市○○地政事務所 以○○年○○字第○○號辦畢抵押權設定登記。
㈡莊秀娥於99年8 月16日匯入○○銀行沈建宏帳戶37萬5000元 ，沖償沈建宏所保證之債務。
六、本院判斷：
㈠沈建宏有無積欠被上訴人債務？被上訴人確認之訴有無確認 利益？
⒈訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事 人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防 禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言 詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方 法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399 條第1 項（即現行法第400 條）規定之趣旨觀之甚明（最高 法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。查，被上訴人及 劉○○與沈建宏、林○○間，因沈建宏擅將合資所購買之改 制前○○縣○○區○○○路00巷00號建物第1 、2 層暨夾層 含車位（系爭建物），以沈○○名義向○○銀行申辦貸款並 將所貸200 萬元挪為己用，而訴訟之原審法院101 年度訴字 第181 號判決認定被上訴人及劉○○所主張：沈建宏因擅將 系爭建物以沈○○名義申辦貸款200 萬元挪為己用，嗣於99 年2 月間系爭建物出售予訴外人呂○○，被上訴人及劉○○ 始發現上情。而出售價金原為380 萬元，買方支付180 萬元 ，其餘200 萬元直接持向銀行清償上述貸款以辦理抵押權塗 銷登記，致被上訴人及劉○○短得買賣價金200 萬元而受有 損害，沈建宏乃於99年5 月3 日出具聲明書，且由林○○擔 任連帶保證人，同意於99年5 月31日依約補足200 萬元，並 交付○○資產管理有限公司（下稱○○公司）支票1 紙為憑 。然沈建宏屆期未依約兌現支票，另行交付○○公司之同額 支票亦遭退票而不獲兌現之事實為真實，並以沈建宏得否就 出售建物及出租另筆不動產逕向被上訴人及劉○○請求分配 獲利，核屬另一法律關係，與系爭聲明書不生任何關連，因 認被上訴人與劉○○本於系爭聲明書及連帶保證之法律關係 ，得請求沈建宏及林○○連帶給付其二人各100 萬元暨利息 ，判決被上訴人與劉○○勝訴，沈建宏與林○○均未上訴而 確定，有原審法院101 年度訴字第181 號民事判決足稽，復 經本院調閱上開案卷查閱無訛。
⒉沈建宏雖辯以：貸款之200 萬元，伊拿去繳稅，且伊於99年 3 月22日將合資另購得之○○區○○路○○號之○○房屋過 戶給劉○○，劉○○將該屋出租予萬泰銀行，每月租金15萬 30 00 元，伊可分得5 萬1000元，均由劉○○收取，當時既 有欠債，伊對劉○○表示以租金收入抵債，所以對被上訴人 還有一部分債務存在，債務金額需再計算。伊在前案承認積
欠200 萬元，當時帳戶還未算清楚，是為公司營運，才同意 簽聲明書，以免劉○○來公司吵鬧，聲明書是劉○○所擬云 云。惟沈建宏上開所辯各節，係於前開確定判決101 年4 月 9 日言詞辯論終結前，得提出之攻擊防禦方法，而被上訴人 對沈建宏有100 萬元之請求權，既經兩造間確定之終局判決 予以裁判，被上訴人依該確定判決主張對沈建宏有債權存在 ，沈建宏自不得執上情而為與該確定判決意旨相反之主張， 沈建宏據此辯稱伊已經償還300 多萬元云云，自不足取。莊 秀娥引沈建宏所述，抗辯：沈建宏為清償系爭建物及合資另 購買之改制前○○縣○○市○○路房地原來積欠之貸款及稅 賦，乃以系爭建物向○○銀行貸得200 萬元，用以支付各項 費用，以減少合夥債務，不能認為係個人挪用；沈建宏之99 年5 月3 日聲明書，係被上訴人及劉○○繕打完成後，要求 沈建宏簽字確認，惟聲明書之內容並非事實；系爭建物於99 年間出售得款380 萬元，以其中200 萬元清償○○銀行貸款 ，該貸款既已清償，沈建宏自不再積欠被上訴人及劉○○任 何款項云云，亦不足取。況沈建宏自承上開確定判決後，伊 並無還錢等語（本院卷第120 頁）。從而上訴人辯稱：沈建 宏已無積欠被上訴人債務，被上訴人本件起訴，無確認利益 云云，委無可採。
⒊按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即 得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52 年度台上字第1922號判例意旨判例意旨參照）。被上訴人主 張沈建宏為逃避追償，將系爭土地設定系爭抵押權予莊秀娥 ，惟上訴人間無債權債務關係存在，該抵押權無由成立，請 求確認兩造間之系爭債權不存在。惟上訴人辯稱渠等間有15 0 萬元借款債權存在，則上訴人間有無150 萬元借款債權存 在，因涉系爭抵押權登記是否因其所擔保之債權不存在而應 予塗銷，攸關被上訴人日後就系爭土地聲請強制執行能否使 其債權受償，故其私法上地位即有不安之狀態存在，且此不 安狀態，得以確認判決除去，被上訴人自有即受確認判決之 法律上利益存在。
㈡上訴人間有無150 萬借款債權存在？系爭抵押權設定，是否 虛偽不實？
被上訴人主張莊秀娥並未貸與沈建宏150 萬元，沈建宏係為 逃避追償而不實設定系爭抵押權等情，可見被上訴人訴請莊 秀娥塗銷系爭抵押權登記，乃以系爭150 萬元借款債權係上 訴人間通謀而為之虛偽行為，自應由被上訴人負舉證責任。 經查：
⒈莊秀娥辯稱伊與沈建宏間有150 萬元借款關係存在，係以伊 於99年6 月25日提領13萬5000元、同年7 月12日提領17萬80 00元、同年8 月2 日提領3 萬元、同年8 月16日提領37萬50 00元及14萬元、99年8 月23日提領66萬元，除同年8 月16日 提領37萬5000元係直接匯款與○○銀行代償沈建宏之債務外 ，其餘各筆係以現金交付沈建宏，金額合計151 萬8000元。 沈建宏於99年8 月12日簽立借據時，雙方係約定以借用15 0 萬元為度，惟在此之前沈建宏僅來領取34萬3000元，其餘款 項則陸續於99年8 月16日及23日領取（其中99年8 月16日之 37萬5000元指示匯交○○銀行）。而總金額超出150 萬元之 部分，係伊因應沈建宏之資金需求，而為給付，但因沈建宏 於99年8 月12日所簽立之借據已載明借款150 萬元，故抵押 權設定登記乃亦以150 萬元為債權額。沈建宏給付伊之利息 ，均以現金另外給付。惟沈建宏為清償本金債務所開立給莊 秀娥之支票，則未兌現；其後又多次換票，均未兌現，莊秀 娥所持有之支票即如被證4 所示等情（原審卷第139 至140 頁）為據，並提出存摺明細及支票為證。
⒉沈建宏則辯稱：伊於99年間多次向莊秀娥借款時，都會按借 款金額扣除1 分利半利息後，簽發伊本人為負責人之○○資 產管理有限公司或伊○○林○○之支票，交付莊秀娥，供莊 秀娥屆期兌領。伊於票期屆至而無法兌現時，會事先要求莊 秀娥延期軋票或換票，以免有退票紀錄，因此莊秀娥所持有 伊交付之支票面額總額，即為伊積欠莊秀娥之債務總額。關 於莊秀娥代伊向○○銀行清償之37萬5000元，確係因○○銀 行要拍賣伊之系爭土地，伊才要求莊秀娥代償，此係屬於伊 向莊秀娥之借款，且係於99年5 月間即已談定，直到○○銀 行簽呈同意後，才於99年8 月16日請莊秀娥匯款，伊於99年 8 月12日出具之借據中，即包括該筆37萬5000元債務。伊於 99 年8月12日與莊秀娥結算時，欠款總額為150 萬元。至莊 秀娥持有伊所交付之支票中，有些支票日期係在99年8 月23 日系爭抵押權設定之後，係因伊於系爭抵押權設定以前到期 之支票無力兌現，而向莊秀娥換票之結果，事實上這些欠款 ，均係99年8 月23日以前所發生等語（本院卷113 至114 頁 ）
⒊莊秀娥與沈建宏間所辯關於莊秀娥於99年8 月16日代償沈建 宏之○○銀行欠款37萬5000元，係屬沈建宏對莊秀娥之借款 乙情，陳述情節相符，被上訴人雖以莊秀娥於99年8 月16日 代償沈建宏○○銀行之欠款37萬5000元，代償原因可能係贈 與或其他原因，上訴人並未舉證證明其原因，倘莊秀娥因代 償沈建宏欠款而有借款債權，則借據日期勢必在代償日期之
後，但莊秀娥所提出之150 萬元借據，日期為99年8 月12日 ，沈建宏係具經濟交易往來經驗之人，豈會於莊秀娥尚未代 償前即簽立包含代償金額在內之借據云云。惟查，沈建宏積 欠保證債務遭○○銀行聲請拍賣系爭土地，沈建宏於同年5 月26日向○○銀行申請償還37萬5000元，免執行系爭土地， 經○○銀行於99年8 月11日函覆同意辦理，並由莊秀娥於99 年8 月16日代償37萬5000元，有○○銀行○○分行函二件可 稽（原審卷第105 、130 頁），並為被上訴人所不爭，且莊 秀娥為沈建宏代償37萬5000元，係屬沈建宏向莊秀娥之借款 ，業據上訴人陳明，是沈建宏為免○○銀行就系爭土地拍賣 取償而要求莊秀娥代償債務，嗣於○○銀行同意後，通知莊 秀娥匯款代償37萬5000元，則上訴人間37萬5000元借款契約 即為成立，不因沈建宏於莊秀娥代償債務前即簽立借據而受 影響。被上訴人未能舉證證明上訴人間系爭37萬5000元借款 關係屬通謀之虛偽意思表示，徒以代償原因可能係贈與或其 他原因，即推論上訴人間有通謀虛偽意思表示，應非可取。 ⒋上訴人間所辯除前述37萬5000元借款情節相符外，就其餘11 2 萬5000元部分，莊秀娥辯稱：99年8 月12日借據簽立前， 沈建宏僅來領取34萬3000元（指莊秀娥99年6 月25日提領13 萬5000元、同年7 月12日提領17萬8000元、同年8 月2 日提 領3 萬元），其餘款項則陸續於99年8 月16日及23日領取（ 即8 月16日37萬5000元及14萬元、8 月23日66萬元），金額 合計151 萬8000元云云，核與沈建宏辯稱：99年8 月12日與 莊秀娥結算時，伊欠款總額為150 萬元（如扣除莊秀娥嗣代 償之37萬5000元，欠款金額為112 萬5000元）云云不符；且 上訴人間就借款利息支付情形，究係現金支付，或預先扣除 1 分利半利息支付，陳述亦有不同；參之沈建宏所述其每次 借款扣除利息而交付莊秀娥持有包括換票在內經莊秀娥提出 之9 張支票，其支票日期及金額依序為99年11月15日30 萬 元、同年11月17日（20萬元）、同年11月20日（10萬元）、 同年12月25日（7 萬元）、100 年1 月25日（8 萬6000元） 、同年2 月25日（8 萬6000元）、同年3 月25日（8 萬6000 元）、同年4 月25日（8 萬5000元）、同年5 月25日（8 萬 5000元）（原審卷第108 至114 頁），復與莊秀娥所述提領 之金額無一相符；況莊秀娥嗣後另主張其現持有沈建宏交付 之支票共計15張，金額合計200 萬元，亦與沈建宏所述欠款 總額為150 萬元不符，難認莊秀娥與沈建宏間除前述37萬5 000 元借款關係外，另有112 萬5000元借款債權存在。 ⒌系爭抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，所登記之擔 保債權總金額雖為150 萬元，然上訴人間既僅有37萬5000元
借款關係存在，並無112 萬5000元借款債權存在，則系爭抵 押權所擔保之債權，於112 萬5000元範圍內不存在。且系爭 抵押權所擔保之債權雖非全部不存在，但擔保之112 萬5000 元借款債權既不存在，此部分抵押權設定，自屬虛偽不實， 依民法第87條第1 項規定，應屬無效。
㈢系爭抵押權於擔保37萬5000元債權部分之設定行為，究屬無 償行為或有償行為？被上訴人得否請求撤銷及塗銷該部分抵 押權登記？
⒈被上訴人雖以上訴人間先有債權之存在而於事後為之設定抵 押權，主張擔保37萬5000元債權部分之抵押權設定係屬無償 行為云云。惟按口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當 不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦 理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償 行為（最高法院70年台上字第453 號判例意旨參照）。查， 上訴人間因莊秀娥代償沈建宏之○○銀行債務而有37萬5000 元借款關係存在，業如前述；而沈建宏陳稱其於99年8 月12 日與莊秀娥結算時，欠款總額為150 萬元，當時即提供系爭 土地給莊秀娥辦理抵押權設定，以擔保該150 萬元債務，雖 沈建宏所稱之欠款總額150 萬元，於112 萬元範圍內不存在 ，就此部分之抵押權設定固屬虛偽而無效，惟就其餘37萬5 000 元部分上訴人間既有借款關係存在，則上訴人間就此部 分既已約定由上訴人提供系爭土地為擔保，則系爭抵押權於 擔保37萬5000元債權部分之設定行為，應認屬有償行為，依 上開說明，自不因莊秀娥代償債務後才簽訂抵押權設定契約 及辦理抵押權設定登記，而變為無償行為。
⒉按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之 權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲 請法院撤銷之，民法第244 條第2 項定有明文。查，沈建宏 於系爭抵押權設定時，其除系爭土地外，別無其他財產，且 系爭土地經○○銀行聲請拍賣時，拍賣最低價額合計為37萬 5000元，有高雄地方法院民事執行處通知可稽（本院卷第11 0 至111 頁）。則沈建宏對於將系爭土地設定抵押權予莊秀 娥，將使被上訴人日後就該土地聲請強制執行時，被上訴人 之債權不能受清償之情形，自有所認識；且上訴人間僅有37 萬5000元債權存在，竟虛偽設定擔保總金額為150 萬元之抵 押權，足見上訴人於設定當時有惡意之情形。徵之原審確定 判決部分，認定沈建宏與沈○○間就系爭土地之買賣行為係 屬通謀虛偽意思表示而無效；沈○○與方○○間就系爭土地 所為之抵押權設定行為，因無借貸事實而無效，判命應予塗 銷之所有權移轉登記及抵押權登記，均係由莊秀娥代為辦理
，亦有各該土地登記申請書資料可稽（原審卷第39、53頁） 。足認沈建宏於抵押權設定時明知其行為有損害於被上訴人 之債權，且莊秀娥當時對於抵押權之設定有損害於被上訴人 債權，亦難委為不知。從而被上訴人依民法第244 條第2 項 之規定，訴請上訴人間系爭抵押權於擔保37萬5000元債權部 分之設定行為，應予撤銷，並依同法條第4 項之規定，請求 莊秀娥塗銷該部分抵押權登記，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人先位之訴，請求確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，於112 萬5000元範圍內，並依民法第242 條 、第767 條第1 項規定，代位沈建宏請求莊秀娥塗銷此部分 抵押權登記，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無 理由，不應准許。原審就先位之訴不應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文二所示 。先位之訴應准予部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無 違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。備位之訴關於上開准許 部分，既因先位之訴為有理由，自無裁判之必要。其餘備位 之訴，被上訴人依民法第244 條規定，訴請上訴人間系爭抵 押權於擔保37萬5000元債權部分之設定行為，應予撤銷，並 請求莊秀娥塗銷該部分抵押權登記，為有理由，應予准許。 兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐一論述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
書 記 官 張寶花
附表：
┌─────────────┬─────┐
│ 地 號│權利範圍 │
├─────────────┼─────┤
│高雄市○○區○○段0000地號│2分之1 │ ├─────────────┼─────┤
│高雄市○○區○○段0000地號│2分之1 │ └─────────────┴─────┘
, 台灣公司情報網