臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第104號
上 訴 人 黃陳美能
訴訟代理人 劉豐州律師
曾瓊瑤律師
複 代理 人 陳韋利律師
被 上訴 人 裕堂建設有限公司
法定代理人 王翊展
訴訟代理人 邱明政律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國100 年
10月7 日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第520 號第一審判決提
起上訴，被上訴人為訴之變更，本院於102 年4 月24日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○地號，面積一一六‧一三平方公尺所有權；同段七一八之五地號土地，面積一二三‧二六平方公尺）所有權移轉登記予被上訴人。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號之1 號（面積116.13平方公尺）與718 之5 地號（面積123.26平 方公尺）之土地（下稱系爭土地）為伊公司所有，因購入時 伊公司尚未成立，乃借用擔任股東之上訴人名義登記為所有 人，於民國96年6 月28日完成登記，並由上訴人擔任借款人 ，以系爭土地設定最高限額抵押權，向○○○○企業銀行（ 下稱○○銀行）申辦貸款新臺幣（下同）1 億元，以支應買 賣土地之價款。伊公司為在系爭土地興建房屋銷售而向○○ 銀行申辦建築融資貸款2000萬元。兩造於96年11月29日立具 切結書，言明系爭土地乃伊公司所有，上訴人僅單純出借名 義。詎上訴人嗣後竟否認系爭土地為伊所有，阻撓系爭土地 及其上伊公司所興建建物之強制執行程序，甚至上訴人之債 權人亦參與分配，影響伊公司權益。爰求為判決確認伊公司 就系爭土地之所有權存在。原審為被上訴人勝訴之判決，被 上訴人於本院主張：伊公司起訴時因系爭土地連同其上建物 遭債權銀行查封拍賣中而聲明確認對系爭土地所有權存在， 惟系爭土地業於101 年7 月4 日塗銷查封限制登記，且伊公 司於98年4 月10日已催告終止借名契約，爰變更聲明求為命 上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予伊之判決。二、上訴人抗辯：被上訴人為訴之變更，伊不同意。伊與訴外人 簡○○、被上訴人法定代理人王翊展之○○史○○3 人原為 合夥關係。簡○○於96年4 月間代表合夥購買系爭土地，並
登記在伊名下，伊係基於合夥關係而出名登記為所有人，並 非受被上訴人委託而借名登記。且購地當時，王翊展、簡○ ○尚未共同出資設立被上訴人公司，被上訴人之原始股東與 實際購買土地之人，迥不相同，兩造間並無借名登記關係存 在。縱被上訴人變更之訴為有理由，伊所貸得之1 億元，被 上訴人未按時繳交利息，致伊受損失，應由被上訴人負責賠 償，伊得類推適用同時履行抗辯之規定，於被上訴人賠償損 害時，始將系爭土地所有權返還被上訴人等語，並聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢變更之訴駁 回。
三、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款「請求之 基礎事實同一者」或同項第4 款「因情事變更而以他項聲明 代最初之聲明」情形者，不在此限，觀之同法第446 條第1 項規定自明。本件被上訴人原起訴請求確認其就系爭土地之 所有權存在，嗣於本院以系爭土地業經塗銷查封限制登記， 基於同一基礎事實，及情事變更，變更聲明為請求上訴人將 系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，上訴人雖不同意，但 基於上開規定，其變更於法並無不合，應予准許。又上訴人 變更之訴既屬合法，其原訴已視為撤回，第一審就原訴所為 判決，當然失其效力，本院應專就其變更之訴為裁判，上訴 人請求廢棄原判決，核無必要。
四、兩造不爭執事項：
㈠簡○○於96年間出面向洪○○等人購買系爭土地與同地段71 8 、718 之2 、718 之3 、718 之4 、718 之6 、718 之7 號等8 筆土地（原始地號為718 及719 號，嗣後分割為該8 筆土地，下稱系爭8 筆土地），上訴人於96年6 月28日登記 為系爭土地之所有人。
㈡被上訴人於96年5月24日設立登記。
㈢王翊展與史○○係○○，黃○○與上訴人係○○。 ㈣上訴人於96年5 月31日擔任借款人向○○銀行申辦貸款1 億 元，史○○、潘○○為連帶保證人，借款期間自96年6 月29 日至97年12月29日，並於96年6 月28日以系爭土地設定最高 限額1 億4640萬元抵押權予○○銀行，王翊展另簽發面額1 億元之本票作為借款之擔保。
㈤被上訴人於96年11月1 日擔任借款人向○○銀行申辦建築融 資借款2000萬元，上訴人、王翊展、史○○、潘○○為連帶 保證人，融資期間自96年11月9 日至97年12月29日。 ㈥被上訴人曾對上訴人提起背信之自訴案件，經原審法院以98 年度自字第19號判決無罪（下稱刑事一審），並經本院以99
年度上重訴字第8 號駁回上訴確定。
五、本院判斷：
㈠兩造間有無借名登記關係存在？被上訴人終止借名契約，請 求移轉系爭土地所有權，有無理由？
⒈被上訴人主張：系爭土地係簡○○於96年4 月間邀集上訴人 與史○○三方合資購買並預計成立裕堂建設有限公司興建房 屋銷售，系爭土地原計畫登記為共有土地，但因土地貸款係 以上訴人名義申辦，須將土地登記在上訴人名下始能按期撥 款，故借用上訴人名義登記。公司成立時先以簡○○及王翊 展名義登記股權，而當時集資購買土地有三方，史○○與其 ○○王翊展為一方，上訴人與其○○黃○○為一方，簡○○ （嗣後退出由潘○○承接）為一方，三方議定王翊展一方持 股為60% ，簡○○持股為20% ，上訴人一方持股為20% ，簡 ○○嗣因財務發生問題而退出，同時將其代保管上訴人20% （20 0萬元）之股權移還給上訴人指定登記人即其夫黃○○ ，至於簡○○之20 %（200 萬元）股權則由潘○○承受。因 系爭土地本非上訴人所有，為確保伊公司土地所有權，乃由 王翊展代表與上訴人於96年11月29日至李○○律師處簽訂借 名登記切結書，土地所有權狀亦交由伊公司收執等情，業據 提出土地及登記資本額明細暨支付土地款明細之股東同意書 、股權（含股東往來債權）承接確認書等件及切結書為證（ 本院卷一第96頁以下、一審卷第12頁）。上訴人對於簡○○ 於96年4 月間邀集史○○、上訴人合夥出資購買系爭土地， 上訴人出名登記為土地所有權人，及所有權狀係由被上訴人 持有之事實均不爭執，惟以前開情慈置辯。
⒉經查，證人簡○○於刑案一審中證稱：伊於96年4 月間邀王 翊展（包括史○○）、上訴人集資購地建屋出售，打算先買 土地再設立公司，伊是為公司而出面接洽購買土地，土地是 公司所有，公司將土地登記在上訴人名下，只是借名登記， 公司有任何需求、考量，上訴人均應配合辦理，上訴人知悉 此事；上訴人與黃○○是夫妻，內部關係如何伊不清楚，但 出面的是上訴人。購地價款是先用伊經營之○○○○公司名 義開票墊付，另上訴人、史○○也分別匯款進來，上訴人出 資1200萬元。原本伊要擔任公司股東，協議登記資本額1000 萬元，將40 %股權登記給伊，這比提到6 ：2 ：2 的股權比 例更早，因為一開始是伊找王翊展合資，主要作開發案，後 來又找第三個人，比例就變成6 ：2 ：2 ，伊所稱之6 ：4 或6 ：2 ：2 都是指設立公司的股權，不是指合夥購地出資 比例，因為也許公司將來會買很多筆土地。後來伊財務發生 狀況，便退出計畫，改由潘○○加入等語（刑案一審卷第19
8 頁以下）。查，簡○○已退出合資購地開發案，即與兩造 無利害關係，其上開所述乃其親身經歷之情，應屬可採。上 訴人徒以被上訴人公司未經股東同意，將810 萬元匯給簡○ ○實際經營之○○公司，辯稱：簡○○與被上訴人公司關係 匪淺，所為借名登記之陳述，應屬偏頗之詞云云，要不足取 。至簡○○另證述其因財務發生狀況而退出被上訴人公司， 因此未出資，非謂購買系爭土地並未出資（刑事一審卷第 201 頁），上訴人執此辯稱簡○○自承購買土地其並未出資 云云，核與簡○○所述不符，殊不足取。且據史○○於刑案 一審中證稱：（為何不登記為公司所有？）購買土地當時， 有協議要成立新公司，也就是裕堂公司，因公司尚未設立， 原本要三方各派代表即伊與潘○○、上訴人登記為所有人， 但向○○銀行辦理貸款時，承辦人員僅列上訴人為借款人， 以縮短送件撥款流程所花費之時間，因土地僅登記在上訴人 一人名下，故公司成立時之股東僅登記王翊展、簡○○二人 ，以平衡三方之權益等語（刑案一審卷第179 頁以下），徵 之王翊展與簡○○所簽立之「股權（含股東往來債權）承接 確認書」記載：「茲乙方（簡○○）與甲方（王翊展）、黃 陳美能等3 人前於民國96年4 月間合資成立裕堂建設有限公 司（96年5 月11日完成設立登記），持股比例如下：王翊展 （60% 共600 萬元）、簡○○（20% 共200 萬元）、黃陳美 能以其○○黃○○名義登記（20% 共200 萬元暫時登記簡○ ○名下）」（本院卷一第101 頁）。參以上訴人與黃○○係 ○○，渠等由上訴人代表出面與簡○○、史○○洽談合資購 買土地並成立公司興建房屋銷售事，因系爭土地借名登記在 上訴人名下，故被上訴人公司設立時之股東僅登記王翊展、 簡○○，與事理無違。是被上訴人主張系爭土地係簡○○邀 集上訴人與史○○三方合資購買並預計成立裕堂建設有限公 司興建房屋銷售，及系爭土地係借用上訴人名義登記之事實 ，應堪採信。上訴人以：購地當時，被上訴人公司尚未成立 ，被上訴人未出資購地，被上訴人之原始股東與實際購買土 地之人，迥不相同等情，辯稱上訴人未與王翊展及簡○○合 資成立被上訴人公司，更無所謂出資200 萬元並暫時登記於 簡○○名下之事，史○○所述及確認書之記載均與事實不符 ，兩造間並無借名登記關係存在云云，洵不足採。 ⒊兩造對於系爭8 筆土地登記為上訴人名義，並以上訴人名義 申辦貸款而提供該土地為擔保所借之1 億元，係由王翊展簽 立同額本票擔保，並由史○○、潘○○擔任連帶保證人，該 1 億元貸款除付清購地尾款，其餘1000餘萬元轉存被上訴人 公司帳戶，之後土地貸款利息，即由史○○自被上訴人公司
帳戶按月匯至上訴人帳戶，再由銀行自上訴人帳戶扣款之事 實並無爭執，堪予信實。被上訴人主張上訴人從未支付利息 ，上訴人雖以：史○○合夥之帳房，伊依史○○指示，將支 付土地買賣尾款外之貸款餘款匯至史○○所指定之帳戶，以 處理後續貸款利息之繳交，再由史○○按月匯至伊之帳戶由 銀行扣款，故貸款利息係伊借款交給史○○處理云云為辯。 惟倘貸款利息係上訴人以貸款餘額支付，上訴人直接由其帳 戶扣款即可，其將貸款餘額先匯至史○○所指定之帳戶，再 由史○○按月匯回上訴人帳戶以供銀行扣款，據此辯稱貸款 利息係伊借款支付云云，與事理有違，不足採信。且上訴人 之系爭貸款既由王翊展簽立同額本票擔保，並由史○○、潘 ○○（承接原股東簡○○股權）擔任連帶保證人，而王翊展 係被上訴人之法定代理人，上訴人並依史○○指示將貸款餘 額匯至被上訴人公司帳戶，更足證明系爭土地係被上訴人公 司設立前股東合資所購買而借用上訴人名義登記之事實為真 實。至被上訴人於刑事一審對於簡○○邀集史○○、上訴人 購地投資，由簡○○作買受人與洪○○等人訂立系爭土地買 賣契約乙節表示沒意見，係就被上訴人公司成立前合資購地 事實所為之陳述，並非自承系爭土地係上訴人、史○○、簡 ○○等3 人所購買，而與設立公司無關；簡○○於刑事一審 證述由其邀集史○○、上訴人合夥出資購買土地，史○○證 述購地付款之情節，乃係就渠等預計設立公司前之購地事宜 為陳述，上訴人僅擷取簡○○與史○○部分之證詞，辯稱系 爭土地係上訴人、簡○○、史○○合夥出資所購買云云，殊 不足取。
⒋上訴人於96年11月29日所簽立之切結書載明：「坐落高雄 市三民區灣內段718 、718 之2 、718 之3 、718 之4 、71 8 之6 、718 之7 號土地及上開土地上之建物所有權均為甲 方（被上訴人）所有，茲『暫時登記』於乙方（上訴人）名 下，乙方『僅單純出借名義』予甲方。上開不動產僅甲方 有使用、處分權限，乙方不得自行使用、處分上開不動產。 甲方欲將上開不動產移轉過戶時，乙方須聽從甲方之指示 辦理，不得拒絕；乙方須提供不動產移轉過戶所需之所有資 料予甲方，俾甲方得以辦理不動產移轉過戶手續；若乙方提 供移轉過戶所需之資料遲延或拒絕提供至甲方受有損害之虞 者，乙方願負損害賠償責任。上開不動產移轉過戶所需繳 納之任何費用，概由甲方負責。」（一審卷第12頁），及上 訴人委託律師於98年4 月16日發函被上訴人亦謂：「茲裕堂 公司前雖將上開土地（按指系爭8 筆土地）登記在本人名下 ，惟亦係以本人名義向銀行借貸新台幣（下同）壹億元，是
如裕堂公司出售上開土地時要本人配合辦理移轉過戶，裕堂 公司依約應同時將上開土地之抵押權設定登記塗銷或變更抵 押人」等語（一審卷第19頁），益證系爭土地係被上訴人公 司設立前股東合資所購買而借用上訴人名義登記，真正所有 權人為被上訴人。且系爭切結書與簡○○於房屋興建完成後 所協助草擬之切決書（按：見刑案一審卷第96頁所附切決書 ）之用意相同，均用在公司內部證明系爭土地是屬於被上訴 人公司所有，以確保如有買主出現時能順利辦理過戶，不會 拿給買主看等情，亦據簡○○證述明確（刑案一審卷第206 至207 頁以下），則上訴人辯稱：切結書簽立之目的係為合 建分售房屋而立具，使購屋者無庸擔心土地過戶問題云云， 自非可取。至被上訴人96年8 月向○○銀行申請建築融資貸 款所提出之資產負債表上全部資產並無系爭土地，及合建契 約書、委任銷售契約書及○○○○營業單位經理權限以上企 業授信報核書上，記載地主為上訴人，無非系爭土地以上訴 人名義登記，於對外關係，上訴人係土地所有權人之故，是 以此部分事實並不足以推翻被上訴人乃系爭土地真正權利人 之認定。又上訴人出資1200萬元之事實，無礙於系爭土地有 借名登記之認定，上訴人執切結書所載其僅單純出借名義， 與其出資1200萬元之事實不符，辯稱此部分記載與事實不符 ，亦不足取。
⒌按公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌 備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。是 於設立登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備 設立公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登 記以後，自應歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體 說」之當然解釋（最高法院101 年度台字第1776號判決意旨 參照）。查被上訴人公司設立前由股東簡○○邀集史○○與 上訴人合資購買系爭土地，並預計成立裕堂建設有限公司興 建房屋銷售，及系爭土地係借用上訴人名義登記之事實，業 如前述，是被上訴人公司於設立登記前，以上訴人名義登記 購買系爭土地所成立之借名登記契約，依上開說明，於被上 訴人公司設立登記以後，該借名登記關係即歸由被上訴人公 司所承受。次按借名登記契約，其性質與委任契約類同，應 類推適用委任關係終止、消滅之規定。又委任關係，當事人 之任何一方得隨時終止契約。受任人以自己之名義，為委任 人取得之權利，應移轉權利於委任人，民法第541 條第2 項 及第549 條第1 項分別定有明文。查被上訴人於98年4 月10 日委由律師發函向上訴人為終止借名登記契約之意思表示， 該函已送達上訴人，為上訴人所不爭（本院卷一第170 頁）
，堪認兩造間之借名契約已合法終止，被上訴人請求上訴人 將系爭土地移轉登記予被上訴人，核屬有據。
㈡上訴人主張同時履行抗辯，有無理由？
上訴人雖以：兩造間借名登記法律關係，除系爭土地借伊名 義登記外，尚包括借伊名義向銀行申辦貸款。而伊所貸得之 1 億元，自98年2 月28日起被上訴人未按時繳交利息，致伊 違約，銀行不同意伊展延個人所借之其他2 筆短期擔保貸款 ，要求伊立即還清借款，事出突然，伊無法清償，銀行乃聲 請法院拍賣伊所提供之擔保品，致該擔保品以低於合理交易 價格賣出，伊因而受有至少301 萬5448元之損失，應由被上 訴人負責賠償。雖伊之移轉土地所有權義務與被上訴人之損 害賠償義務並不具對價關係，惟均係本於同一借名法律關係 而生，實質上及履行上顯具有牽連性，則基於損益同歸及法 律公平原則，上開兩債務應得類推適用同時履行抗辯規定， 故伊得於被上訴人賠償損害時，始將系爭土地所有權返還被 上訴人云云。惟查，上訴人所提出上訴人與黃○○為債務人 遭○○強制執行拍賣之抵押不動產，係坐落○○市○○區及 ○○區，由分配表所載，係渠等自98年中旬即因未繳息而被 執行拍賣取償（本院卷二第5 頁反面至第6 頁、24頁、40頁 ），顯與系爭土地無涉，上訴人據此主張其因此受有損害， 已難採信。且上訴人所稱之損害賠償債務與其所負之移轉所 有權登記義務，既不具對價關係，核與民法第264 條第1 項 同時履行抗辯之規定不符，亦不具本質或事務之類似，即無 類推適用之餘地，自不發生同時履行抗辯問題。至上訴人所 引用之最高法院100 年度台上字第1141號判決，係就社區保 全與公寓大廈事務管理維護契約衍生爭議之個案而為之闡釋 ；另引用之最高法院90年度台上字第215 號判決，係闡示有 關雙務契約無效所生之不當得利請求權，既係基於同一買賣 契約溯及無效而生，應可類推適用同時履行抗辯權，均與本 件之情形不同，不得比附援引。從而上訴人主張同時履行抗 辯，並無理由。
六、綜前所述，被上訴人依終止借名契約之法律關係，請求上訴 人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予 准許。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐 一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
書 記 官 張寶花
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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