臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第360號
上 訴 人
即 被 告 何新福
選任辯護人 賴柏宏律師
鄭婷瑄律師
上 訴 人
即 被 告 黃松麟
選任辯護人 王森榮律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院101 年度訴字第908 號中華民國102 年1 月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3604
0 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何新福恐嚇取財未遂及定執行刑部分，暨黃松麟部分，均撤銷。
何新福共同犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑貳年陸月；扣案如附表三編號1 所示之義大利BERETTA 廠92DS型口徑9mm 制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含附表三編號2 所示之彈匣壹個）、附表三編號5 所示之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：一一○二○三九一八二號，含附表三編號6 所示之彈匣貳個），均沒收。黃松麟共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三編號1 所示之義大利BERETTA 廠92DS型口徑9mm 制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含附表三編號2 所示之彈匣壹個）、附表三編號5 所示之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：一一○二○三九一八二號，含附表三編號6 所示之彈匣貳個），均沒收。
其他上訴駁回（何新福非法持有手槍部分）。
何新福上開第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三編號1 所示之義大利BERETTA 廠92DS型口徑9mm 制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：一一○二○三九一八一號，含附表三編號2 所示之彈匣壹個）、附表三編號5 所示之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含附表三編號6 所示之彈匣貳個）均沒收，應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三編號1 所示之義大利BERETTA 廠92DS型口徑9mm 制式半自
動手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含附表三編號2 所示之彈匣壹個）、附表三編號5 所示之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：一一○二○三九一八二號，含附表三編號6 所示之彈匣貳個），均沒收。 事 實
一、何新福（綽號「卡拉庫」、「卡洛庫」）明知具有殺傷力之 槍枝、子彈為管制物品，未經中央主管機關許可，不得擅自 持有，竟於民國97年間某日，自彰化田中地區友人「陳伯清 」處，收受下列槍枝、子彈：㈠具有殺傷力，如附表三編號 1 所示之之制式手槍1 枝（口徑9mm 制式半自動手槍，為義 大利BERETTA 廠92DS型，槍枝管制編號：0000000000號，含 附表三編號2 所示之彈匣1 個，下稱A 槍）；㈡具有殺傷力 ，如附表三編號5 所示之改造手槍1 枝（由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，槍枝管制編號：000000 0000號，含附表三編號6 所示之彈匣2 個，下稱B 槍）；㈢ 具有殺傷力之子彈83顆【含制式子彈78顆（口徑9mm）、 彈 底具撞擊痕跡之制式子彈3 顆（口徑9mm） 、非制式子彈2 顆（由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成）】， 而無故非法持有上開槍枝、子彈（下稱本案槍、彈）。二、曾賜美係址設高雄市○○區○○路00號1 樓之「全台灣金屬 科技股份有限公司」（下稱全台灣公司）之登記負責人，並 與配偶呂春興共同實際經營該公司。何新福得知全台灣公司 於98年10月22日標得臺灣電力股份有限公司深澳發電廠工程 標案後，即前往全台灣公司向該公司負責人呂春興恫嚇：要 拿出2 億元回饋地方，否則要向工地開槍等語，使呂春興心 生畏佈，惟因呂春興已委由其胞弟呂自在夫婦於98年10月20 日與吳金發談妥新臺幣（下同）1 億元之「搓圓仔湯錢」， 而拒絕何新福之要求（何新福此部分恐嚇取財犯行及吳金發 被訴恐嚇取財等犯行，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以99年度偵字第20434 號、第37286 號、99年度偵緝字第21 63號、100 年度偵字第9824號提起公訴，並由臺灣高雄地方 法院以100 年度訴字第1047號判決判處罪刑，現由本院以10 2 年度上訴字第201 號審理中）。何新福心有未甘，乃於98 年10月至11月間，另行起意，基於意圖為自己不法所有之恐 嚇取財犯意，向全台灣公司負責人呂春興、曾賜美夫妻表示 欲索取2 億元之「搓圓仔湯錢」，然因全台灣公司遲未給付 ，何新福乃於98年12月至100 年10月間，基於恐嚇取財及毀 損之單一犯意，接續為下列行為（對呂春興毀損部分不另為 公訴不受理之諭知，詳後述）：
㈠何新福於98年12月18日，與真實姓名、年籍不詳之成年人共
同基於恐嚇取財及毀損之犯意聯絡，推由該真實姓名、年籍 不詳之成年人至全台灣公司前揭辦公處所，將油漆潑灑於該 處所大門，致令該大門之美觀功能喪失，足以生損害於全台 灣公司，並使曾賜美、呂春興心生畏懼。
㈡何新福於99年1 月21日，與真實姓名、年籍不詳之成年人共 同基於恐嚇取財及毀損之犯意聯絡，推由該真實姓名、年籍 不詳之成年人至曾賜美、呂春興位於高雄市○○區○○○路 000 號之住處，將油漆潑灑於該處大門，致令該大門之美觀 功能喪失，足以生損害於曾賜美，並使曾賜美、呂春興心生 畏懼。
㈢何新福於100 年9 月15日凌晨4 時5 分許，與真實姓名、年 籍不詳綽號「黑仔」之成年人（下稱「黑仔」）共同基於恐 嚇取財之犯意聯絡，推由「黑仔」至全台灣公司向圍牆大門 內之「中庭空地」丟擲汽油彈，使汽油彈爆炸起火（未燒燬 全台灣公司之廠房、物品，未致生公共危險，亦無證據證明 渠等係基於放火燒燬住宅、建築物或其他物品之犯意而為之 ），使曾賜美、呂春興心生畏懼（何新福丟擲汽油彈被訴毀 損部分，不另為無罪之諭知，詳後述）。
㈣何新福與黃松麟（綽號「樂仔」、「樂德仔」、「駱德仔」 ）、林家宏（綽號「阿忠」，另經原審法院於102 年4 月30 日以101 年度訴字第908 號，認定林家宏與何新福、黃松麟 共同犯非法持有手槍等犯行，因而判處有期徒刑6 年，併科 罰金15萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，該案尚 未確定）共同基於非法持有槍枝、子彈及恐嚇取財、毀損之 犯意聯絡，於100 年10月6 日下午3 時許，在臺北市大同區 永樂市場附近之家樂福廣場，由何新福將其持有之本案槍、 彈及車馬費2 萬元交付予黃松麟、林家宏，謀議推由黃松麟 、林家宏攜帶上開槍、彈南下高雄市，對曾賜美所有之車牌 號碼0000-00 號自用小客車開槍示警，3 人因而共同非法持 有本案槍、彈。謀議既定，何新福隨即先行南下高雄市，而 黃松麟、林家宏則於同日晚上10時許在前揭家樂福廣場會合 ，由林家宏駕駛車牌號碼0000- 00號箱型車搭載黃松麟南下 高雄市，黃松麟並先將A 槍及子彈數顆藏置於該箱型車上， 何新福則以電話與黃松麟聯繫，以掌控黃松麟、林家宏2 人 之行蹤，並伺機進一步指示渠等開槍示警之時間。嗣黃松麟 、林家宏2 人抵達高雄市九如流道後，由林家宏將上開箱型 車藏放於高雄市九如路某巷子內，即與黃松麟步行至某豆漿 店前，攔乘由不知情之簡蒼琦（另由臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官以100 年度偵字第29643 號為不起訴處分確定）所 駕駛之車牌號碼000-00號營業計程車，並指示簡蒼琦將車輛
駛至曾賜美上開高雄市○○區○○○路000 號住處一帶勘察 ，確認目標車輛停放位置後，林家宏旋指示簡蒼琦將車輛行 駛至九如路某檳榔攤前，假藉購買檳榔之故返回其箱型車上 ，拿取已藏放在該車之A 槍及子彈，再返回計程車上，指示 簡蒼琦將車輛駛至高雄市○○○路000 號、302 號前暫停， 並於100 年10月7 日凌晨4 時10餘分許，由林家宏持前揭A 槍及子彈下車，步行至曾賜美前揭住處附近徘徊，伺機開槍 ，黃松麟則坐在該計程車內把風，以便適時接應。嗣於100 年10月7 日凌晨4 時20分許，黃松麟見林家宏仍未動手，乃 撥打電話向林家宏催促，林家宏回覆後，旋於100 年10月7 日4 時30分許，持A 槍對準前揭曾賜美所有之自用小客車後 車窗開槍擊發2 次，致該自用小客車之後車窗、副駕駛座前 置物箱均因毀損而不堪使用（後車窗玻璃價值約6,500 元） ，並使曾賜美心生畏懼。林家宏得手後，立即返回計程車上 ，並指示簡蒼琦即刻駛返九如交流道附近，黃松麟、林家宏 即在該處下車，由林家宏駕駛前述箱型車搭載黃松麟返回臺 北，於北上途中，林家宏將A 槍及剩餘子彈交由黃松麟保管 。黃松麟返回北部後即以電話告知何新福，並將本案槍、彈 裝入藍色背包內，再以紙質手提袋包裹後，放置於其位於新 北市○○區○○街000 巷0 號4 樓住處樓梯間之鞋櫃中。三、嗣經警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於10 0 年12月13日分別拘提何新福、黃松麟及林家宏到案，並分 別扣得如附表一至四所示之物，始悉上情（其中門號000000 0000號SIM 卡1 張，係警方於100 年12月13日上午11時15分 許，在新北市○○區○○街000 巷0 號4 樓黃松麟住處執行 搜索時所查扣，此部分業已列載於附表二編號4 ；至附表四 編號4 之「門號0000000000號SIM 卡1 張」，係屬贅載，應 予刪除）。
四、案經曾賜美訴由高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按告訴乃論之罪，僅對犯罪事實之一部告訴或撤回者，其效 力是否及於其他犯罪事實之全部，此即所謂告訴之客觀不可 分之問題，因其效力之判斷，法律無明文規定，自應衡酌訴 訟客體原係以犯罪事實之個數為計算標準之基本精神，以及 告訴乃論之罪本容許被害人決定訴追與否之立法目的以為判 斷之基準。犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害人相同時， 若其行為為一個且為一罪時（如接續犯、繼續犯），其告訴 或撤回之效力固及於全部。但如係裁判上一罪，由於其在實
體法上係數罪，而屬數個訴訟客體，僅因訴訟經濟而予以擬 制為一罪，因此被害人本可選擇就該犯罪事實之全部或部分 予以訴追，被害人僅就其中一部分為告訴或撤回，其效力應 不及於全部（最高法院94年度台上字第1727號判決意旨參照 ）。經查，就上開事實欄有關被告何新福、黃松麟之毀損 犯行，告訴人曾賜美於100 年10月7 日前往高雄市政府警察 局三民第二分局報案，並就事實欄㈣部分表達提出告訴之 意（見警卷第205 至206 頁），而上開事實欄所載毀損犯 行部分，被告何新福係基於同一恐嚇取財、毀損之犯意，接 續而為事實欄㈠至㈣所示行為，且毀損行為之被害人為全 台灣公司及該公司負責人曾賜美，是告訴人曾賜美於100 年 10月7 日所為之告訴，其效力自及於事實欄㈠至㈢部分， 被告何新福之辯護人認事實欄㈠至㈢之毀損部分未據合法 告訴，尚有誤會。
二、被告何新福前曾被訴於全台灣公司得標後，前往全台灣公司 向呂春興恫嚇：要拿出2 億元回饋地方，否則要向工地開槍 等語，使呂春興心生畏佈，惟因呂春興之胞弟呂自在夫婦已 與吳金發談妥1 億元之「搓圓仔湯錢」，呂春興因此拒絕何 新福之要求而未遂等情，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官以99年度偵字第20434 號、第37286 號、99年度偵緝字第 2163號、100 年度偵字第9824號提起公訴，並由臺灣高雄地 方法院以100 年度訴字第1047號判決判處罪刑，現由本院以 102 年度上訴字第201 號審理中（下稱前案）。而本案檢察 官係起訴被告何新福遭呂春興拒絕後，心有未甘，乃於98年 10月至11月間另行起意，基於意圖為自己不法所有之恐嚇取 財犯意，向全台灣公司負責人呂春興、曾賜美夫妻表示欲索 取2 億元之「搓圓仔湯錢」，然因全台灣公司遲未給付，何 新福乃於98年12月至100 年10月間，基於恐嚇取財及毀損之 單一犯意，接續為本案事實欄㈠至㈣所示犯行。職是，本 案與前案乃不同之犯罪事實，且本案業經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官以100 年度偵字第36040 號提起公訴，並經臺 灣高雄地方法院以101 年度訴字第908 號判決判處罪刑，復 經被告何新福不服該判決而提起上訴，從而，本院自應就被 告何新福此部分犯行予以審判。
貳、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事
人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院審判期日，已分別表 示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案 之證據（見本院卷第112 至113 頁、第167 頁），依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本 案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取 得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證 據。
叄、有罪部分：
一、事實欄部分：
此部分犯罪事實，業據被告何新福坦承不諱（見本院卷第18 9 頁），並有臺灣高雄地方法院100 年聲搜字第1799號搜索 票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、槍枝初步檢視報告表各1 份、扣案槍枝照片10張及查獲 槍彈照片2 張在卷可稽（見警卷第26頁、第30至32頁、第34 頁、第107 至111 頁）。而扣案之本案槍、彈，經送內政部 警政署刑事警察局鑑驗結果，A 槍部分（槍枝管制編號：00 00000000號，含彈匣1 個），認係口徑9mm 制式半自動手槍 ，為義大利BERETTA 廠92DS型，槍身上具01522 字樣，經以 電解腐蝕法重現結果，未發現潛存字樣，槍管內具6 條右旋 來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認 具殺傷力；B 槍部分（槍枝管制編號：0000000000號，含彈 匣2 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力；扣案子彈83顆，其中78顆認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；其中3 顆， 認均係口徑9mm 制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，均經試射， 均可擊發，認具殺傷力；另2 顆認均非制式子彈，由金屬彈 殼組合直徑8.8 ±0.5m m金屬彈頭而成，均經試射，均可擊 發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局101 年1 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101 年9 月10日刑鑑 字第0000000000號鑑定書各1 份附卷可按（見院一卷第58至 60頁、第91頁）。綜上所述，被告何新福上開任意性之自白 既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依 據，是此部分事證已臻明確，被告何新福此部分犯行洵堪認 定，應予依法論科。
二、事實欄部分：
此部分犯罪事實，業據被告何新福、黃松麟坦承不諱（見本 院卷第112 頁背面、第189 頁），本院審酌： ㈠被告何新福、黃松麟上開自白，核與證人即告訴人曾賜美（ 見聲搜卷第145 至146 頁；警卷第205 至211 頁；原審卷二 第46至50頁）、證人即計程車司機簡蒼琦（見警卷第189 至 196 頁、第200 至202 頁）、證人即另案被告林家宏（見警 卷第114 至125 頁；偵二卷第34至35頁；原審聲羈卷第8 至 11頁；原審卷二第198 至209 頁；本院卷第170 至172 頁） 、證人即同案被告何新福（見本院卷第168 至169 頁）之證 述情節大致相符。並有內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌 人紀錄表2 份、臺灣高雄地方法院100 年聲搜字第1799號搜 索票3 紙、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表共4 份、車牌號碼0000-00 號自用小客車遭槍擊毀 損之搜證相片共18張、相關監視錄影畫面翻拍照片共20張、 全台灣公司遭人丟擲汽油彈之蒐證及監視器畫面擷取照片9 張及車輛詳細資料報表2 紙附卷足憑（分別見警卷第26頁、 第30至32頁、第34頁、第35至47頁、第49至50頁、第107 至 111 頁、第203 至204 頁、第212 頁；原審卷一第99至103 頁）。
㈡按一般人見他人以潑灑油漆、丟擲汽油彈及槍擊汽車車窗之 方式，對自己或家人恫嚇，衡情當會擔心自己或家人之生命 、身體、財產安全遭受危害，因而心生畏懼。查證人即告訴 人曾賜美於原審審理時證稱：伊遭受此等恐嚇，心裡很害怕 等語（見原審卷二第50頁）；而被害人呂春興於本案偵、審 期間雖均未到庭應訊，然呂春興為曾賜美之配偶、全台灣公 司之董事，亦有實際參與該公司之經營等情，業據證人曾賜 美於原審審理時證述明確（見原審卷二第46頁）；且被告何 新福於原審審理時亦供陳：伊於98年10月至11月間確有要求 呂春興給付2 億元「搓圓仔湯錢」，伊等著分錢，且伊所要 求之金額就是2 億元等語（見原審卷一第76頁）。職是，足 認被告何新福前揭潑灑油漆、丟擲汽油彈及指示被告黃松麟 、林家宏共同槍擊曾賜美汽車車窗之恐嚇行為，除使全台灣 公司登記負責人曾賜美心生畏懼外，對於身為全台灣公司董 事、曾賜美配偶之呂春興，當亦具有一定之威嚇效用，而足 使呂春興心生畏懼，是被害人呂春興雖未到庭應訊，尚無礙 於被告何新福、黃松麟及林家宏之上開恐嚇行為，已足使告 訴人曾賜美、被害人呂春興心生畏懼之事實。
㈢按刑法第354 條之毀損罪，以使所毀損之物失其全部或一部 之效用為構成要件，所謂「毀棄」即毀壞滅棄，而使物之本
體全部喪失其效用及價值者；稱「損壞」即損傷破壞，改變 物之本體而減損其一部效用或價值者；稱「致令不堪用」係 指除毀棄損壞物之本體外，以其他不損及原物形式之方法， 使物之一部或全部喪失其效用者而言。次按大門本身就房屋 建物而言，除具有防竊功能外，尚具有美化房屋外觀之效用 ，而油漆本身則具有永久固著之特性，將油漆潑灑於物體之 上，非一般清洗方法即可輕易去除，苟欲恢復物體舊觀，非 以重新粉刷覆蓋或以化學藥劑洗滌之方法恐難達成，故將油 漆潑灑於房屋建物之大門，將嚴重影響大門之外型美觀，應 已達減損大門之全部或一部之美觀效用或價值，而致令不堪 用之程度。查本件事實欄㈠㈡，被告何新福與真實姓名、 年籍不詳之成年人，將油漆潑灑於全台灣公司及曾賜美住處 大門，縱購買相關之去漬油劑加予清理，仍會留有明顯的痕 跡污垢，而使原有大門之外表失去其原有之美觀效用，足見 該行為已達減損大門外型美觀全部或一部之效用或價值，而 致令不堪用之程度，自屬毀損行為無疑。
㈣綜上所述，被告何新福、黃松麟上開任意性之自白既有前揭 證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是此 部分事證已臻明確，被告何新福、黃松麟此部分犯行均堪認 定，均應予以依法論科。
三、論罪部分：
㈠按按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼 續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之 後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動 機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意 犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持 有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所 犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事 件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之 間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適 用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高 法院99年度台上字第6695號、第4123號、第1484號判決意旨 參照）。
㈡是核被告何新福所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第 4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第8 條第4 項之未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，以及刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪、刑法第354 條之毀損罪。按刑法第30 5 條之恐嚇危害安全罪，具有概括補充性，屬廣義法之一種
，恐嚇他人如有附加其他要件，構成他罪時，則應依他罪處 斷，非可論以本罪（最高法院84年度台上字第3869號判決意 旨參照），被告何新福上開行為既已構成恐嚇取財未遂罪， 即不再另成立恐嚇危害安全罪。被告何新福與真實姓名、年 籍不詳之成年人就事實欄㈠㈡所示犯行；與「黑仔」就事 實欄㈢所示犯行；與被告黃松麟、林家宏就事實欄㈣所 示犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被 告何新福自97年間起至100 年12月13日為警查獲時止，持有 上開制式手槍、改造手槍及子彈之行為，均為繼續犯，應各 論以一罪（其持有期間槍砲彈藥刀械管制條例之部分條文雖 迭經修正，但因持有行為繼續實施至新法施行以後，即無行 為後法律變更可言，而應逕予適用終止持有行為時之新法） 。被告何新福同時持有扣案制式手槍1 枝、改造手槍1 枝及 子彈83顆，乃以一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應 從一重之未經許可持有手槍罪處斷。其所為如事實欄所示 潑灑油漆、丟擲汽油彈及開槍射擊自用小客車車窗之行為， 均分別係出於單一毀損、恐嚇取財之犯意（被告何新福事實 欄㈢丟擲汽油彈被訴毀損部分，不另為無罪之諭知，詳後 述），且於密切接近之時間對於相同被害人實施，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，應認分屬接續犯。而被告何新福以上開一行為 同時對曾賜美、呂春興2 人恐嚇取財，係一行為而侵害曾賜 美、呂春興2 人法益，為同種想像競合犯，僅論以一罪。又 其以上開一行為同時觸犯恐嚇取財未遂罪及毀損罪，為想像 競合犯，應從較重之恐嚇取財未遂罪處斷。另被告何新福於 101 年1 月11日警詢時供稱：本案槍、彈是約4 年前，自伊 彰化田中地區友人「陳伯清」處所收受等語（見偵二卷第15 0 頁），故其係先持有本案槍、彈多年後，方於100 年10月 間另行起意持前開槍、彈遂行恐嚇取財犯行，依據前揭說明 ，其所犯非法持有手槍罪及恐嚇取財未遂罪間，乃犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰。被告何新福上訴意旨認其所犯 非法持有手槍罪及恐嚇取財未遂罪間應論以想像競合犯一罪 ，尚有誤會。又被告何新福業已著手恐嚇取財之犯行，然因 曾賜美、呂春興並未交付款項而未得逞，係屬障礙未遂（普 通未遂），並非中止未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
㈢核被告黃松麟所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第8 條第4 項之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項
之未經許可持有子彈罪，以及刑法第346 條第3 項、第1 項 之恐嚇取財未遂罪、同法第354 條之毀損罪。其已著手恐嚇 取財之犯行，然因曾賜美、呂春興並未交付款項而未得逞， 係為未遂犯。被告黃松麟就事實欄㈣所載犯行與被告何新 福、林家宏有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。其 自100 年10月6 日起至同年12月13日為警查獲時止，持有上 開制式手槍、改造手槍及子彈之行為，均為繼續犯，應各論 以一罪（其持有期間槍砲彈藥刀械管制條例第7 條之條文雖 有修正，但因持有行為繼續實施至新法施行以後，即無行為 後法律變更可言，而應逕予適用終止持有行為時之新法）。 被告黃松麟同時持有扣案制式手槍1 枝、改造手槍1 支及子 彈83顆，乃以一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從 較重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告黃松麟係先與被告 何新福就恐嚇取財及毀損乙事達成謀議後，再向何新福取得 本案槍、彈以供槍擊上開自用小客車車窗之用，是其實施恐 嚇取財未遂及毀損之犯行，與其上開未經許可持有手槍之行 為，乃屬局部同一，依一般社會通念，應評價為一行為之想 像競合犯，方符刑罰公平原則，是被告黃松麟上開犯行，應 依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之非法持有手槍罪 論處。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑之規定，其 立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查 獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向， 或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關 之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消 彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故 犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲 該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或 免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號判決 意旨參照）。查被告黃松麟於100 年12月13日晚上6 時14分 許警詢時雖曾供述：本案槍、彈乃由被告何新福所提供，現 放置在伊集美街住處等語，並於稍晚之晚上7 時20分許，帶 同員警至新北市○○區○○街000 巷0 號4 樓住處樓梯間鞋 櫃中取出如附表三編號1 至3 、5 至7 所示之本案槍枝、彈 匣及子彈，惟告訴人曾賜美於100 年10月7 日上午10時55分 許，即因其車遭人開槍示警乙事至高雄市政府警察局三民第 二分局報案並接受警詢（見警卷第205 至206 頁），經員警 循線追查，查悉本案應係綽號「卡拉庫」之男子即被告何新 福所為，並以此為由，向臺灣高雄地方法院聲請對被告何新 福及疑為槍手之被告黃松麟、林家宏所持用之行動電話門號
實施通訊監察，於100 年12月12日掌握被告何新福、黃松麟 及林家宏涉案之事證後，即向臺灣高雄地方法院聲請核發搜 索票等情，業經原審核閱聲搜卷全卷無訛，顯見承辦員警於 100 年12月13日前，對於被告何新福、黃松麟及林家宏涉犯 槍擊曾賜美所有之上開自用小客車等情知之甚詳，且已掌握 相關事證，而林家宏於100 年12月13日下午1 時25分許接受 警詢時，並已供出其如事實欄㈣所載犯行，係友人「卡洛 庫」（即被告何新福）邀約伊參與的，槍枝是「卡洛庫」提 供的，由伊負責開槍，「樂仔」（即被告黃松麟）負責把風 等語（見警卷第117 至119 頁），是員警至遲於此時即已知 悉槍枝之來源及被告何新福、黃松麟及林家宏之共犯結構。 從而，被告黃松麟雖於100 年12月13日晚上6 時14分許自白 ，並於稍晚之晚上7 時20分許帶同警方至其放置本案槍、彈 之集美街住處起獲如附表三所示槍、彈等物，惟被告何新福 、黃松麟及林家宏3 人在被告黃松麟自白之前，均已為警查 獲，且本案槍、彈係在被告黃松麟持有狀態下起獲，警方當 時亦已知悉其槍枝來源，自無因而查獲或因而防止重大危害 治安事件之發生可言，是被告黃松麟自無槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4 項減免其刑規定之適用。被告黃松麟及其辯 護人請求依本條項之規定免除其刑，尚有誤會。 ㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟此條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無 前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第 1064號、51年台上第899 號判例意旨參照）。查被告何新福 之辯護人固認被告何新福持有槍、彈期間非長，共犯黃松麟 、林家宏僅持本案槍、彈對告訴人曾賜美之自用小客車開槍 示警，並未傷及告訴人，實際上亦無任何犯罪利得，惡性尚 屬輕微，且被告何新福事後內心已深切反省，於偵查、審理 程序中均坦承犯行，有接受國家法律制裁之準備，犯後態度 良好，其所為犯行尚非不可憫恕，又其年約68歲，年事已高 ，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。被告黃松麟之辯護 人則以被告黃松麟係於告訴人曾賜美不在車上之際，對告訴 人之自用小客車後車窗開槍示警，惡性尚屬輕微，且被告黃 松麟並無不法所得，犯後並深感後悔，於偵查、審理期間均 坦承犯行，又主動供述槍、彈來源並自動將槍、彈交予警方 ，願接受國家法律制裁，犯後態度良好，是其所為犯行，顯 非不可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟本院
審酌非法持有槍枝、子彈，對於社會大眾之生命、身體、財 產安全具有嚴重潛在威脅，本為眾所週知之事，被告何新福 、黃松麟均為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，且 被告何新福為達恐嚇取財2 億元之目的，接續以潑灑油漆、 丟擲汽油彈及開槍示警之方式，長期滋擾告訴人曾賜美及被 害人呂春興，縱未因此傷及告訴人，惡性亦難謂輕微；被告 黃松麟則僅因被告何新福欲開槍警告告訴人，即應允而持槍 南下高雄對告訴人曾賜美之自用小客車開槍示警，致告訴人 因此深感恐懼，是依渠等犯罪之情狀、行為之原因，客觀上 實難遽認足以引起一般同情而認有可憫恕之情。從而，辯護 意旨均請求依刑法第59條規定對被告2 人酌減其刑云云，均 非有據，併此敘明。
四、上訴駁回部分（即被告何新福非法持有手槍部分）： 原審以被告何新福此部分犯行罪證明確，因而依槍砲彈藥刀 械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項、 刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3 項、第38條 第1 項第1 款等規定，並審酌被告何新福無視於政府嚴格管 制槍彈之政策，竟無故持有殺傷力強大之制式手槍1 枝、改 造手槍1 枝及具殺傷力之子彈83顆，數量非少，惟念其犯後 坦承犯罪，兼衡其智識程度為國小畢業等一切情狀，因而量 處有期徒刑7 年，併科罰金20萬元，暨諭知以1 千元折算1 日之易服勞役折算標準。復說明扣案如附表三編號1 所示制 式半自動手槍1 枝（含附表三編號2 所示彈匣1 個）、附表 三編號5 所示改造手槍1 枝（含附表三編號6 所示彈匣2 個 ），係屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告 沒收。至如附表三編號3 、7 所示子彈共計83顆，均已於鑑 定過程中試射擊發而失其效能，不具殺傷力，爰均不予宣告 沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當 ，被告何新福上訴意旨認⑴其所犯非法持有手槍罪及恐嚇取 財未遂罪間應論以想像競合犯一罪⑵原判決此部分量刑過重 ，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分（即被告何新福恐嚇取財未遂及被告黃松麟部 分）：
原審就被告何新福恐嚇取財未遂及被告黃松麟部分論處罪刑 ，固非無見。惟查：㈠被告何新福與「黑仔」共同基於毀損 之犯意聯絡，推由「黑仔」至全台灣公司向圍牆大門內丟擲 汽油彈部分，雖經檢察官起訴，惟此部分幸未造成全台灣公 司任何物品受損之結果，且刑法第354 條毀損罪亦未處罰未 遂犯，是被告何新福此部分犯行自無從予以處罰，惟因檢察 官認此部分若成立犯罪，與被告何新福前開事實欄論罪科
刑部分，係屬接續犯之實質上一罪及想像競合犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知（詳後述），乃原判決就此部 分漏未論述，尚有未當。㈡事實欄㈣之犯罪事實，係被告 何新福、黃松麟與林家宏共同基於非法持有槍枝、子彈及恐 嚇取財、毀損之犯意聯絡，於100 年10月6 日下午3 時許， 在臺北市大同區永樂市場附近之家樂福廣場，由被告何新福 將其持有之本案槍、彈及車馬費2 萬元交付予被告黃松麟及 林家宏，謀議推由被告黃松麟及林家宏攜帶上開槍、彈南下 高雄市，對曾賜美所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車開 槍示警，3 人因而共同非法持有本案槍、彈等情，業據本院 認定如前。原判決就此部分犯罪事實認定「被告何新福、黃 松麟與林家宏共同基於非法持有槍、彈及恐嚇取財、毀損之 犯意聯絡，於100 年10月6 日下午3 時許，在臺北市大同區 永樂市場附近之家樂福廣場，由被告何新福將其持有之本案 槍、彈及車馬費2 萬元交付予被告黃松麟，推由被告黃松麟 攜帶上開槍、彈南下至高雄市，對曾賜美所有之車牌號碼00 00-00 號自用小客車開槍示警。被告何新福隨後先行南下高 雄市，而被告黃松麟則與林家宏於100 年10月6 日晚上10時 許在前揭家樂福廣場會合，由林家宏駕駛車牌號碼0000- 00 號箱型車搭載黃松麟南下至高雄市，黃松麟並先將A 槍及子