臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第342號
上 訴 人
即 被 告 徐永順
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院101 年度訴字第89號中華民國102 年1 月4 日判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第11811 、11812 、
11813 號，暨移送併辦審理：101 年度偵字第2070號），本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑（即犯附表一編號1 、2 、3 、4 販賣第三級毒品量處附表一主文欄所示之刑，含主刑及從刑），應執行有期徒刑伍年肆月，扣案如附表二編號1 所示沒收；未扣案販賣毒品所得共新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得無故販賣，意 圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於如附表 一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式及價格，分別 販賣第三級毒品愷他命予如附表一所示之買受人辛○○、庚 ○○。
二、嗣經檢警依法執行通訊監察，發覺上開犯行，再於100 年12 月7 日凌晨4 時許，在屏東縣屏東市○○街000 號，拘提乙 ○○到案，並持原審法院核發之搜索票，至乙○○斯時位於 屏東縣潮州鎮○○里○○○巷0 ○0 號住處執行搜索，扣得 乙○○所有如附表二編號1 所示之門號0000000000號行動電 話1 支，而循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨移送併辦審理。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。至警詢中之陳述具備可 信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部 情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等 適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，
具有重要關係。經查，被告乙○○及其辯護人固抗辯證人辛 ○○、庚○○於警詢時所為之陳述，為傳聞證據，無證據能 力云云（見本院卷第38頁），惟證人辛○○、庚○○於警詢 時之陳述，與其等於原審審理時之證述不符，內容有出入， 且其等於警詢時之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰， 憑信性甚高，亦未見警方有以不正方法對其等取供；再者， 證人辛○○、庚○○當時並未直接面對被告乙○○，心理壓 力較小，與被告乙○○間亦無仇恨，業經被告乙○○自承屬 實（見原審聲羈卷第27頁反面），自無設詞誣陷被告乙○○ 之動機，是證人辛○○、庚○○於警詢時之陳述具有可信之 特別情況，基於發現真實之需求，並有重要關係，而具證明 犯罪事實存否之必要性，故證人辛○○、庚○○於警詢時之 陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，應有證 據能力。
二、又證人辛○○係因違反毒品危害防制條例之嫌疑人，經警方 為偵辦毒品案通知前往警方配合調查，且願意為警採尿送驗 ，及向檢察官當面具結案情等情，有警詢筆錄可按（見100 他1044偵查卷㈤第127 至131 頁），並經證人即承辦警員洪 能進於本院具結證述：本案承辦單位有10個單位左右，從屏 東到台南，拘提對象總共有48個，所以找其他單位配合，主 辦單位是刑事警察局南部打擊犯罪中心，我是本案承辦人， 移送機關是屏東縣警察局內埔分局。當時我們是以傳票通知 行動電話申登人陳桂輝，陳桂輝到案後，說該手機是辛○○ 在使用，所以我們再通知辛○○到案接受訊問，我接到傳票 後，我問過處理的小隊跟辛○○，他們兩個人給我的答案都 是辛○○下班後（晚上），才到分局接受訊問。因為是手機 門號使用人，我們懷疑他是施用毒品的人，要查證跟上游毒 品交易的情形。我們以犯罪嫌疑人的身分對他做筆錄。一般 施用毒品的犯罪嫌疑人到案時，可能有施用多種毒品的情事 ，辛○○雖然陳述施用愷他命，但在我們辦案過程當中，他 也有可能會施用、夾雜其他毒品。對於辛○○訊問完之後， 有對他做採尿的程序，辛○○於警詢時願意接受檢察官的訊 問，根據屏東地檢署偵查筆錄記載，檢察官是在當天下午九 點三分到達屏東縣警察局內埔分局開臨時偵查庭訊問辛○○ 等語（見本院卷第127 至129 頁）。是證人辛○○當時係經 警方以違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑人，通知前往警方 配合調查，而非拘提或逮捕到案，而刑事訴訟法第93條第1 項規定：「被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時 訊問。」係就拘提或逮捕到案之被告設其應即時訊問規定。 蓋法律如此規定，係因一般情形，檢警對剛被拘捕到之被告
，為求其供述，常有利誘、威脅等不當對待之情形，所以如 此規定，可避免被告或犯罪嫌疑人於剛被拘提、逮捕到案時 ，遭不當對待。若係經警通知前來配合調查之犯罪嫌疑人， 自無此規定之適用，即並無即時訊問之問題。又辛○○當時 既以犯罪嫌疑人經警通知前往調查，及同意為警採尿送驗， 與檢察官當面具結案情等情，如前所述，而非以證人身份前 往警方製作筆錄，亦無刑事訴訟法第175 條第2 項所規定證 人傳票至遲於到場期日二十四小時送達之情事，是被告之辯 護人上訴意旨仍以辛○○部分係違法拘提、警詢未即時訊問 、未有檢察官鑑定許可書等情，疑有誘導及不正訊問之情， 認無證據能力云云，自非可採。
三、再庚○○則因係涉嫌恐嚇案件之嫌疑人，有刑事訴訟法第76 條第3 款有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯 或證人之虞拘提之理由，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 100 年12月5 日簽發拘票，於100 年12月7 月11時在屏東縣 萬巒鄉○○村○○路0 巷00號當場拘獲庚○○，並對庚○○ 於100 年12月7 日16時30分及12月8 日7 時56分訊問，而庚 ○○於警詢時，除供述向被告乙○○購買愷他命外，亦同時 供述有參與100 年8 月10日因發生衝突，與楊三鋒有毆打對 方，及100 年8 月31日在仙吉釣蝦場亦有參與毆打丁○○， 並且說明在仙吉釣蝦場是甲○○在指揮等情，有該拘票、警 詢筆錄可按（見100 他1044偵查卷㈤第3 、4 、6 至25頁） ，是綜合上情，本件對庚○○無所謂違法拘提之問題；被告 之辯護人於本院準備程序經提示上開事證，業已捨棄抗辯有 關庚○○違法拘提部分（見本院卷第98頁），惟嗣又辯以警 詢此部分係出於違法拘提，未即時訊問，無證據能力云云， 亦非可取。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬 於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程 序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告 以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第 97、98頁、126 頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，
本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認 為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有上開販賣愷他命犯行，於原審及本院辯 稱：我沒有販賣愷他命予辛○○、庚○○。辛○○的綽號是 叫「肉粽」（台語），我在偵查中曾經提到「東西」是指愷 他命，在偵查中我與庚○○聯絡的時候，提到「褲子」也是 指愷他命。0000000000行動電話是我所有及使用。我在偵查 中所述有關9 月13日第一通是肉粽跟我借錢，要跟我借新台 幣（下同）1 萬元等情實在；偵查中所述第二通是肉粽問我 在哪裡，我說我在檳榔攤這裡，他問我最近誰有東西（愷他 命），我說我不知道誰有等情亦屬實，第三通是我與肉粽辛 ○○聯絡後，我倆在85度C 聊天，他又問我誰有東西，當天 我有借一萬二千元給他。至9 月16日凌晨我與庚○○聊天， 如偵查中所言，庚○○叫一個人拿錢給我，叫我幫他問有無 愷他命，但當天又叫一個人拿錢回去。0000000000是辛○○ 的行動電話，0000000000是庚○○的行動電話云云。二、經查：有關如附表一編號1 至3 所示販賣給證人辛○○愷他 命部分：
（一）證人辛○○分別以其所持用之門號0000000000號行動電話 ，與被告乙○○所持用如附表二編號1 所示之門號000000 0000號行動電話通話，在電話中聯絡愷他命交易事宜後， 被告乙○○旋分別於如附表一編號1 至3 所示之100 年9 月13日下午3 時59分許後之某時、同月14日晚上9 時7分 許後之某時、同月18日晚上8 時33分許後之某時，在如附 表一編號1 至3 所示之屏東縣潮州鎮之85度C 咖啡店、愛 買檳榔攤，以如附表一編號1 至3 所示之方式，分別販賣 價值1,500 元、500 元、1,500 元之愷他命予證人辛○○ ，並自證人辛○○取得價金1,500 元、500 元、1,500 元 等情，業經證人辛○○於偵訊時證稱：我係撥打乙○○所 持用如附表二編號1 所示之門號0000000000號行動電話向 乙○○購買愷他命，通話後，我就分別於100 年9 月13日 下午3 時59分許後之某時、同月14日晚上9 時7 分許後之 某時、同月18日晚上8 時33分許後之某時，在如附表一編 號1 至3 所示之屏東縣潮州鎮之85度C 咖啡店、愛買檳榔 攤，分別向乙○○購得價值1,500 元、500 元、1,500 元 之愷他命，如附表一編號1 、2 所示之交易，係一手交錢 一手交貨，我均係直接當場將1,500 元、500 元之價金交 付予乙○○，如附表一編號3 所示之交易，其並未當場直
接將1,500 元之價金交付予乙○○，但我事後有償還給乙 ○○等語明確（見100 他1044偵查卷㈤第155 至158 頁） ，核與其於警詢時之證述相符（見100 他1044偵查卷㈤第 128 至131 頁），並有原審100 年聲監續字第411 號通訊 監察書1 份、被告乙○○與證人辛○○於100 年9 月13日 下午3 時59分許、同月14日晚上9 時7 分許、同月18日晚 上8 時33分許通話之通訊監察譯文1 份、原審100 年聲搜 字第968 號搜索票1 份、搜索扣押筆錄1 份附卷可憑（見 100 警聲搜1160偵查卷第10頁、100 他1044偵查卷㈤第13 6 頁；100 偵11812 偵查卷第74至77頁），復有如附表二 編號1 所示之門號0000000000號行動電話1 支扣案可資佐 證。
（二）再參以上開被告乙○○與證人辛○○通話之通訊監察譯文 ：「（被告乙○○持用門號0000000000號行動電話，證人 辛○○持用門號0000000000號行動電話） 〈100 年9 月13日下午3 時59分許〉
辛○○：我去找你。
乙○○：你來85度C 好了。
〈100 年9 月14日晚上9 時7 分許〉
辛○○：我去哪裡找你？
乙○○：檳榔攤這。
〈100 年9 月18日晚上8 時33分許〉
辛○○：我去你家找你。
乙○○：好，你到85度C 那等我。
」（見100 他1044偵查卷㈤第136 頁），亦顯示證人辛○ ○確有因特定目的，至如附表一編號1 至3 所示之屏東縣 潮州鎮之85度C 咖啡店、愛買檳榔攤，與被告乙○○洽商 ；另佐以證人辛○○與被告乙○○間並無怨隙仇恨，業經 其等陳稱明確（見100 他1044偵查卷㈤第158 頁；原審聲 羈卷第27頁反面），證人辛○○當無自陷於偽證罪之重罪 處罰，而構詞誣攀被告乙○○販毒之理，證人辛○○上開 所證應屬可信，足認被告乙○○與證人辛○○於電話中通 話後，於如附表一所示之時間、地點，分別交付價值1,50 0 元、500 元、1,500 元之愷他命予證人辛○○，並自證 人辛○○取得價金1,500 元、500 元、1,500 元無訛，被 告乙○○辯稱：我無販賣愷他命予辛○○云云，應屬飾卸 之詞，並非可採。
（三）證人辛○○固於原審審理時證稱：我未向乙○○購買過愷 他命，我於警詢時因警方表示已有20幾人指認乙○○，叫 我一起指認乙○○，實際上我所施用之愷他命係向屏東縣
內埔鄉綽號「小偉」之人購買，於100 年9 月13日下午3 時59分許之通話係為向乙○○借5,000 元，但後來乙○○ 在屏東縣潮州鎮之85度C 咖啡店拒絕我，同月14日晚上9 時7 分許之通話係為與乙○○討論職棒簽賭，後來我就在 屏東縣潮州鎮之愛買檳榔攤與乙○○討論，同月18日晚上 8 時33分許之通話後，我至屏東縣潮州鎮之85度C 咖啡店 ，向乙○○借得1 萬元，後來其還了4,000 元云云（見原 審卷第164 至167 頁），然其於警詢時即以：之前其因怕 乙○○報復，故不敢指認係向乙○○購買愷他命，而虛報 捏造係向「小偉」購買等語（見100 他1044偵查卷㈤第13 1 頁），業已明確確認並非向綽號「小偉」購買愷他命， 而係向被告乙○○購買；再者，證人辛○○上開於原審審 理時所為之證述，與被告乙○○於偵訊及本院所為供陳： 於100 年9 月13日下午3 時59分許之通話係其在屏東縣潮 州鎮之85度C 咖啡店，辛○○向我借了1 萬多元，同月14 日晚上9 時7 分許之通話係辛○○問我誰有愷他命，我說 我不知道，同月18日晚上8 時33分許之通話後，我與辛○ ○在屏東縣潮州鎮之85度C 咖啡店聊天，辛○○又問我誰 有愷他命，我有借辛○○1 萬2 千元云云互核（見100 偵 11812 偵查卷第215 、216 頁、本院卷第94頁、134 頁反 面），即對於第1 次通話後之借款金額多寡及是否借貸成 功、第2 、3 次之通話目的究係商談職棒簽賭、借貸或愷 他命、第3 次所述之借款為1 萬元抑1 萬2 千元等情，該 2 人所述並不一致，足見證人辛○○於原審審理時翻易前 詞而為上開有利於被告乙○○之證述，顯係臨訟虛捏之詞 。
（四）況證人辛○○於偵查時已具結證稱；「（問：剛剛你在警 察局所製作之警詢筆錄是否實在？）實在。」、「（問： 警察有沒有對你刑求或逼供？）沒有。」、「（問：警詢 筆錄內容你是否有確認過？）有。」等語（見100 他1044 偵查卷㈤第155 頁），是證人辛○○亦已確認其於警詢時 之證述之真實性，且其於偵訊時，經具結後又再為同一之 證述，已足確保證人辛○○上開於警詢、偵訊時所為不利 於被告乙○○之證詞憑信性，證人辛○○上開於原審審理 時之證述，顯係事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。（五）被告乙○○之辯護人於原審雖以證人辛○○於100 年12月 7 日警詢、偵訊時證稱：其都係撥打門號0000000000號行 動電話向乙○○購買愷他命，已購買2 個月了，共計10幾 次等語，與通訊監察譯文僅有100 年9 月13、14、18日、 10月31日共計5 通譯文而無其他通話內容之情互核不一，
指訴證人辛○○之證述不實云云（見原審卷第206 頁）， 然佐以原審100 年聲監字第356 號通訊監察書1 份、100 年聲監續字第411 號通訊監察書1 份、100 年聲監字第50 2 號通訊監察書1 份、100 年聲監續字第605 號通訊監察 書1 份所示（見100 警聲搜1160偵查卷第9 頁至第12頁反 面），檢警對被告乙○○所持用如附表二編號1 所示之門 號0000000000號行動電話執行通訊監察之期間係100 年7 月27日上午10時起至同年9 月23日上午10時止、100 年10 月21日上午10時起至同年12月16日上午10時止，且證人辛 ○○於偵訊時另證稱：我於100 年7 月起向乙○○購買愷 他命等語（見100 他1044偵查卷㈤第156 頁），可見檢警 於100 年7 月1 日起至同月27日上午10時止、100 年9 月 23日上午10時起至同年10月21日上午10時止，均無對被告 乙○○所持用如附表二編號1 所示之門號0000000000號行 動電話執行通訊監察，則自不能排除證人辛○○與被告乙 ○○之其餘愷他命交易恰處於檢警未執行通訊監察之期間 之可能性，再參之證人辛○○於偵查中亦曾證述：後來我 還有買，但是沒有在通訊監察譯文內，我也有打電話，也 是用我的電話打等語以觀（見100 他1044偵查卷㈤第158 頁），故被告乙○○之辯護人以僅有5 通通訊監察譯文， 而遽論證人辛○○於警詢、偵訊時所為不利於被告乙○○ 之證述俱為不實，自非可採。
三、經查有關如附表一編號4 所示販賣給證人庚○○愷他命部分 ：
（一）證人庚○○以其所持用之門號0000000000號行動電話，與 被告乙○○所持用如附表二編號1 所示之門號0000000000 號行動電話通話，在電話中聯絡愷他命交易事宜後，被告 乙○○旋於如附表一編號4 所示之100 年9 月16日凌晨1 時25分許後之某時，在如附表一編號4 所示之被告乙○○ 斯時位於屏東縣潮州鎮○○里○○○巷0 ○0 號住處外， 以如附表一編號4 所示之方式，販賣價值1,500 元之愷他 命予證人庚○○，嗣並自證人庚○○取得價金1,500 元之 情，業經證人庚○○於偵訊時具結證稱：我於100 年9 月 16日凌晨1 時15分、25分以門號0000000000號行動電話， 撥打乙○○所持用如附表二編號1 所示之門號0000000000 號行動電話，係要向乙○○購買愷他命，後來我就在乙○ ○位於屏東縣潮州鎮○○里○○○巷0 ○0 號住處外，向 乙○○購得價值1,500 元之愷他命，後我有將積欠之價金 1,500 元償還給乙○○，通話提到「褲子」，係指愷他命 ，其僅有向乙○○購買此次愷他命等語甚詳（見100 他10
44偵查卷㈤第123 、124 頁），核與其於警詢時之證述大 致相符（見100 他1044偵查卷㈤第7 至12、33至35頁）， 被告乙○○於偵訊時亦自承通話中之「褲子」係指要拿愷 他命（見100 偵11812 偵查卷第239 頁），於本院時亦供 述：我與庚○○聯絡的時候，提到「褲子」是指愷他命等 語（見本院卷第92頁），並有原審100 年聲監續字第411 號通訊監察書1 份、被告乙○○與證人庚○○於100 年9 月16日凌晨1 時15分、25分許通話之通訊監察譯文1 份附 卷可證（見100 警聲搜1160偵查卷第10頁、第10頁反面； 100 他1044偵查卷㈤第15頁），復有如附表二編號1 所示 之門號0000000000號行動電話1 支扣案可資佐證。（二）再參以上開被告乙○○與證人庚○○通話之通訊監察譯文 ：「（被告乙○○持用門號0000000000號行動電話，證人 庚○○持用門號0000000000號行動電話） 〈100 年9 月16日凌晨1 時15分許〉
庚○○：我去找你一下
，我明天要穿的「褲子」。
乙○○：好。
庚○○：我過2 天再拿「褲子」的錢給你。
乙○○：幹，那個回來再講。
〈100 年9 月16日凌晨1 時25分許〉
庚○○：他已經到了。
乙○○：好。」（見100 他1044偵查卷㈤第15頁），被 告乙○○於聽聞證人庚○○詢問要「褲子」即愷他命時 ，即表示「好」，且證人庚○○並旋即向被告乙○○表 示「褲子」即愷他命之價金先積欠一節，與證人庚○○ 上開於警詢、偵訊時所證交易愷他命之情節一致。從而 ，可見被告乙○○確有於電話中就毒品暗語「褲子」所 代表之愷他命及價金之支付，與證人庚○○互為買賣之 意思表示，之後被告乙○○並交付價值1,500 元之愷他 命予證人庚○○，事後並自證人庚○○收取價金1,500 元，被告乙○○辯稱：我無販賣愷他命予庚○○云云， 應屬卸責之詞，難以採信。
（三）證人庚○○雖於原審審理時證稱：我所施用之愷他命係在 高雄市夜店及向屏東縣屏東市綽號「小虎」之人購買，因 為其怕「小虎」找我麻煩，所以我就說係向乙○○購買， 實際上我並無向乙○○購買過愷他命，其於100 年9 月16 日凌晨1 時15分、25分許與乙○○通話時，因為我有施用 毒品前科，知道電話有被監聽，且我因騎壞乙○○之機車 ，一直遭乙○○追討金錢，所以我就在電話中故意講「褲
子」即愷他命，要陷害乙○○，我通話後，並無去向乙○ ○拿愷他命，我係有要拿修理機車之金錢給乙○○，但我 後來想想之後，又沒有拿給乙○○，就回去了，我亦無叫 他人將金錢交給乙○○云云（見原審卷第168 頁反面至第 171 頁），然被告乙○○於原審羈押訊問時已陳稱：我與 庚○○為朋友，並無仇恨等語（見原審聲羈卷第27頁反面 ），則證人庚○○上開於原審審理時所述之誣陷動機是否 存在，誠有疑問；再證人庚○○上開於原審審理時之證述 ，核與被告乙○○於偵訊及本院所為供陳：我於100 年9 月16日凌晨1 時15分、25分許與庚○○通話後，庚○○就 叫一個人拿愷他命的錢給我，後來又叫另一個人來拿錢回 去云云（見100 偵11812 偵查卷第238 、239 頁、本院卷 第94、135 頁），顯然不符，亦與其上開於警詢、偵訊時 之證述不同，同屬臨訟杜撰之詞；況證人庚○○所指述向 被告乙○○購買愷他命之情，於警詢、偵訊時之證述均屬 一致，參以證人庚○○於偵訊時證稱：「（問：你在警察 局所製作之警詢筆錄是否實在？）實在。」、「（問：警 察有沒有對你刑求或逼供？）沒有。」、「（問：警詢筆 錄內容你是否已確認過？）確認了。」等語（見100 他10 44偵查卷㈤第121 頁），及於原審審理時證稱：「（就乙 ○○販毒部分你是基於你的自由意願陳述？）是的。」等 語（見原審卷第170 頁反面），足認證人庚○○上開於警 詢、偵訊時證稱：我有向乙○○購買愷他命等語，確係其 於自由意識下所為之陳述，且與上開通聯內容：「庚○○ ：我去找你一下，我明天要穿的『褲子』。」、「乙○○ ：好。」所示證人庚○○於表示要「褲子」即愷他命後， 被告乙○○旋即應允一節相符，是證人庚○○上開於警詢 、偵訊時之證述，較其於原審審理時所為有上開瑕疵可指 之證詞可信。故證人庚○○於原審審理時翻異前供稱：我 無向乙○○購買愷他命云云，應屬迴護被告乙○○之詞， 不足採信。
（四）被告乙○○之辯護人於原審審理時另辯稱：警方於100 年 12月7 日上午7 時40分許至乙○○位於屏東縣潮州鎮○○ 路00號之愛買檳榔攤執行搜索，並無扣得愷他命、帳冊、 夾鏈袋、電子磅秤等證物，故不能證明乙○○犯罪云云（ 見原審卷第207 頁），然販賣毒品案件，除非因有確切之 線報，而具體掌握藏匿毒品地點，否則本即難以查扣到毒 品，況行為人若僅為小額販售，更非必然會有毒品存留於 身上或住處，而帳冊、夾鏈袋、電子磅秤等物品雖為販賣 毒品案件所常見，但毒品販賣型態各異，此等物品本非販
賣毒品所必需，是自不能以未查扣愷他命、帳冊、夾鏈袋 、電子磅秤等物品之事實，逕認被告乙○○無販賣愷他命 之情事，亦非可採。
四、按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民 眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販 賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將持有毒品交付他人，況乎愷他命之價格不貲、 物稀價昂，且販賣愷他命屬違法行為，非可公然為之，亦無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次 買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準 ，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一；再 參之證人壬○○於偵訊時具結證稱：我知道乙○○有在賣愷 他命，但是我跟乙○○拿不用錢等語以觀（見100 他1044偵 查卷㈥第363 頁），亦足以佐證被告有本件販賣第三級毒品 愷他命之犯行；更證明被告乙○○就如附表一編號1 至4 所 示之犯行，為不同於提供愷他命予證人壬○○之處置，而均 分別自證人辛○○、庚○○取得販賣愷他命之價金，益徵被 告乙○○甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪，而為如附表一編 號1 至4 所示之販賣愷他命犯行，其主觀上確有營利意圖一 節，應屬無訛。
五、綜上所述，被告乙○○所辯之情，乃卸責之詞，不足採信， 其於附表一所示之時地，分別販賣第三級毒品愷他命予辛○ ○、庚○○等犯行，均事證明確，堪以認定，皆應依法論科 。至被告之辯護人於本院聲請再傳喚證人辛○○，欲證明警 方有對其誘導或不正訊問之情，查證人辛○○於警詢，並無 誘導或不正訊問之情，有警詢筆錄可按，並經證人洪能進證 述在卷可稽，其警詢所述其證據能力，業如前述，況本院於 102 年4 月10日審理時，經詢問「尚有何證據請求調查? 」 ，被告與辯護人均供稱：「沒有」等語（見本院卷第134 頁 反面），是本院自無再傳喚證人辛○○到庭作證之必要，均 併此敘明。
六、論罪科刑：
（一）按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品；核被告乙○○上開所為均係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，被告乙○○雖因 如附表一所示之犯行而持有第三級毒品愷他命，然無證據 足認其持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，
自無須就其持有犯行論罪。
（二）另檢察官移送併案審理部分（101 年度偵字第2070號）， 因與前開犯罪事實所示之起訴部分，係完全相同之事實上 同一案件，堪認臺灣屏東地方法院檢察署101 年7 月17日 屏檢榮盈101 偵2070字第23263 號函僅有促使本院注意之 效果（見原審卷第153 頁），本院自可一併處理。參、上訴駁回理由：
一、原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條之規定，並審酌被告乙○○正值壯年，不思 以正當途徑賺取金錢，及無視政府反毒政策及宣導，仍販賣 第三級毒品愷他命，對於第三級毒品愷他命施用來源之提供 有所助益，戕害他人身心健康，惟念其販賣第三級毒品愷他 命之對象僅2 人，數量依價金推論亦非鉅，暨其犯罪之動機 、目的、手段、犯後對於販賣第三級毒品犯行之態度、素行 、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2 、3 、4 所示之刑（含主刑及從刑）。
二、並說明：扣案如附表二編號1 所示之門號0000000000號行動 電話1 支，為被告乙○○所有，業據其供承在卷（見100 偵 11812 偵查卷第238 頁），且係用以聯繫如附表一所示販賣 第三級毒品犯行所用之物，業經認定如上，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，在如附表一主文項下，宣告沒 收。另如附表三所示之各販毒所得，為被告乙○○如附表一 所示販賣第三級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，在如附表一主文欄項下，宣告沒收 ，因如附表三所示之販毒所得並未扣案，故如全部或一部不 能沒收時，應以被告乙○○之財產抵償之。及扣案如附表四 所示之物，尚乏證據證明與本案犯行相關，檢察官亦未聲請 沒收，故皆不於本案併予沒收，而應由檢察官另為適法之處 置等情。
三、本院核原判決上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，應 予維持。被告及辯護人上訴意旨否認附表一編號1 至4 販賣 第三級毒品愷他命犯行，猶以上情指摘原判決不當，非有理 由，應予駁回。
肆、再被告所犯上開駁回部分，分別經量處如附表一編號1 、2 、3 、4 所示之刑，依修正前後之刑法第50條規定，並無不 能定應執行刑，參諸依刑事訴訟法第370 條禁止不利益變更 原則之規定，是就上開四罪定執行刑為如主文所示即有期徒 刑5 年4 月，扣案如附表二編號1 所示沒收；未扣案販賣毒 品所得共新臺幣5 千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
伍、另附表二編號2 、3 、4 所示之物，核與上開所論及被告販 賣第三級毒品無涉，故不予在被告販賣毒品罪名項下沒收， 亦併此敘明。
陸、至⑴被告乙○○被訴重利及賭博犯行部分，業經原審分別量 處有期徒刑2 月、4 月，被告乙○○及公訴人均未上訴，已 確定在案。⑵被告乙○○被訴於100 年8 月31日晚上11時50 分許對被害人丁○○強制部分，業經原審判決無罪，公訴人 未上訴亦確定在案。⑶同案被告甲○○被訴賭博及強制犯行 部分，經原審分別量處有期徒刑4 月、4 月，並定應執行刑 為有期徒刑6 月，及諭知易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日，雖其有上訴，然因上訴書狀未敘明具體理由，業經本院 駁回在案。被訴於100 年8 月13日傷害告訴人己○○、戊○ ○部分，業據告訴人己○○、戊○○撤回告訴，經原審為判 決公訴不受理，公訴人均未上訴，此部分亦已確定在案。再 其被訴於100 年8月初對被害人即邱姓少年恐嚇部分、於100 年8 月13日晚上對被害人戊○○恐嚇部分，均業經原審判決 無罪確定在案。⑷同案被告楊三鋒被訴於100 年8 月10日晚 上10時56分許，對甘哲銘、張姓少年、喬姓少年、李姓少年 等4 人強制罪，業經原審量處有期徒刑3 月，如易科罰金， 以新台幣1 千元折算1 日。緩刑2 年，並應向檢察官指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護 管束。未經上訴已確定在案。另被訴於100 年8 月31日晚上 11時50分許對被害人丁○○犯共同強制部分，業經原審判決 無罪，公訴人未上訴亦確定在案。再被訴於100 年8 月10日 晚上10時56分許，對告訴人丙○○傷害部分，經告訴人丙○ ○撤回告訴，經原審判決不受理，公訴人未上訴亦確定在案 。均不另論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
書記官 馬蕙梅
附表一：
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│編號│交易時間│交易地點│買受人│交 易 內 容│交 易 方 式│
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│ 1 │100 年9 │屏東縣潮│辛○○│以新臺幣（下同│辛○○以門號0000000000號行動電話│
│ │月13日下│州鎮之85│ │）1,500 元購買│、乙○○以其所有如附表二編號1 所│
│ │午3 時59│度C 咖啡│ │愷他命 │示之門號0000000000號行動電話，在│
│ │分許後之│店 │ │ │電話中聯絡交易事宜後，由乙○○交│
│ │某時 │ │ │ │付愷他命，並收取價金 │
│ ├────┴────┴───┴───────┴────────────────┤
│ │主文：乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表二編號1 所示之物沒│
│ │ 收；未扣案如附表三編號1 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ 抵償之。 │
├──┼────┬────┬───┬───────┬────────────────┤
│編號│交易時間│交易地點│買受人│交 易 內 容│交 易 方 式│
├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤
│ 2 │100 年9 │屏東縣潮│辛○○│以500 元購買愷│辛○○以門號0000000000號行動電話│
│ │月14日晚│州鎮之愛│ │他命 │、乙○○以其所有如附表二編號1 所│
│ │上9 時7 │買檳榔攤│ │ │示之門號0000000000號行動電話，在│
│ │分許後之│ │ │ │電話中聯絡交易事宜後，由乙○○交│