臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第307號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 潘美齡
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院101 年
度訴字第1047號中華民國102 年2 月7 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第17840 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係址設高雄市○○區○○路000 號「薇閣養生舒活館」負責人，竟基於意圖使成年女子與他 人為猥褻、性交而媒介、容留以營利之犯意，自民國100 年 10月31日起，僱用女服務生丁○○與男客於店內從事俗稱「 半套」（按摩男客陰莖至射精）及「全套」（陰道性交）之 性交易，每次全套性交易向男客收費新臺幣（下同）1,600 元，半套性交易則收費500 元，丙○○並各從中抽取百分之 30之營業利益。嗣於101 年6 月18日下午5 時45分許為警於 上址臨檢，當場在該店2 樓房間內查獲丁○○及戊○○從事 全套性交易，並於房間矮櫃上扣得丁○○自備已拆封保險套 1 枚，進而查悉上情。因認被告丙○○涉犯刑法第231 條第 1 項之意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而媒介、容留以 營利罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，係以被告於警詢及偵查中之 供述、證人戊○○於警詢及證人丁○○於警詢、偵查之證述 ，及高雄市政府警察局楠梓分局行政組臨檢紀錄表、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣案已拆封保險套1 枚等，為其主要論據。
三、證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官及被告 丙○○於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同 意有證據能力（見本院卷第24至25頁），本院復斟酌該等證 據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證 據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，
應認該等證據均得採為證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號及 30年上字第816 號分別著有判例可資參照。五、訊據被告丙○○固坦認其為前開「薇閣養生舒活館」負責人 ，且僱用丁○○於該店內服務之事實，惟堅詞否認有何妨害 風化犯行，辯稱：伊僱用丁○○時有告知店內僅做按摩，不 能從事性交易，且為警臨檢時伊並不知道丁○○與男客在樓 上從事性交易等語。經查：
㈠被告係「薇閣養生舒活館」負責人，僱用丁○○於店內服務 ，收費價目為洗髮1 次100 元，按摩1 小時600 元，所得由 被告與丁○○以3 比7 之比例拆帳；又於101 年6 月18日下 午5 時30分許，男客戊○○前往上址消費，由丁○○引領戊 ○○至2 樓房間，嗣於同日下午5 時45分許為警於上址2 樓 房間臨檢查獲戊○○上身赤裸僅著內褲，丁○○則留置該房 間廁所內，員警並於該房間矮櫃上扣得已拆封之保險套1 枚 等情，各經證人即男客戊○○於警詢及證人丁○○於警詢與 原審審理時證述綦詳（戊○○部分見警卷第9 至12頁；丁○ ○部分見警卷第7 頁、原審卷第18至19頁），並有高雄市政 府警察局楠梓分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表 及現場蒐證照片等（依次見警卷第16至17頁、第18至21頁、 第24至28頁）在卷，及已拆封之保險套1 枚扣案可證，是此 部分事實堪以認定。
㈡證人丁○○及戊○○於前開「薇閣養生舒活館」2 樓房間約 定以每40分鐘1,600 元之收費方式進行全套性交易，丁○○ 遂自其皮包內取出自備之保險套1 枚交予戊○○自行拆封並 套上生殖器，嗣其2 人於進行性交行為之際為警臨檢查獲之 情，業據證人戊○○於警詢時證述綦詳（見警卷第10至11頁 ）。本院審諸證人戊○○僅為偶然前往該店消費之客人，除 至店內消費時與被告及丁○○有一面之緣外，彼此間互不相 識且無任何利害關係，衡情應無捏造不實消費內容而刻意誣 陷被告入罪之必要，且依證人戊○○自述先前從未於「薇閣 養生舒活館」為性交易，則其對於有無實際為性交行為此重 要消費細節，應不致輕易忘記或混淆。復佐以扣案之保險套 1 枚確已拆封，且係查緝員警自該房間垃圾桶內所查扣，此
亦經證人即查緝員警乙○○於本院證述明確（見本院卷第39 頁），並有該保險套扣案可證，可認該保險套確經使用乙節 ，足徵證人戊○○首揭所述應與事實相符而堪以採信。是證 人丁○○於原審審理時證稱：當時戊○○向伊提議40分鐘1, 600 元做全套，伊僅先將保險套交予戊○○，尚未決定是否 要做就先去廁所，為警查獲時尚未實施性交行為等語（見原 審卷第19至20頁），核非事實，尚難採信。 ㈢證人丁○○於原審審理時固證稱：伊並不會按摩，故於「薇 閣養生舒活館」之工作內容僅負責洗髮，被告僅僱用伊1 名 員工，若客人須按摩則由被告服務，店內洗髮消費是在1 樓 ，按摩則要到2 樓，為警查獲當天戊○○進入店內消費，其 表示因酒後頭痛想找被告按摩，伊便帶戊○○至樓上休息等 語（見原審卷第19至23頁）。然觀乎證人戊○○於警詢時係 證稱：丁○○帶同伊上2 樓時，有向伊介紹按摩一節1 小時 收費600 元等語（見警卷第11頁），並未提及丁○○曾向其 表示自己不會按摩而須另由被告為之之情；又被告及證人丁 ○○前於警詢時非僅均陳稱：丁○○於「薇閣養生舒活館」 有幫客人洗頭、按摩等語（被告部分見警卷第3 頁，丁○○ 部分見警卷第7 頁），其中被告更供稱：如客人做完推拿付 帳後伊與丁○○係三七分帳等語（見警卷第3 頁），則若證 人丁○○於「薇閣養生舒活館」工作內容僅及於洗髮而未包 括按摩推拿，且證人丁○○與被告彼此間僅係一般僱傭關係 而無特殊交誼，衡情被告應無將丁○○未實際操作且價額遠 高於洗髮之按摩推拿項目所得七成分配予丁○○之理。又被 告於員警至「薇閣養生舒活館」臨檢時，其人係在一樓之情 ，亦經被告於警詢供陳在卷（見警卷第4 頁），並經證人即 查緝員警乙○○、甲○○證陳明確（依序見本院卷第38至39 頁、第42頁），苟若證人丁○○前開證言屬實，則戊○○到 店既已表示欲找被告為其按摩，理應逕由斯時人亦在一樓之 被告帶領戊○○上樓，要無由丁○○引領戊○○上樓，逕留 將為戊○○按摩之被告在一樓，直至約30分鐘後員警進入時 仍在一樓（此部分詳後述）之理，足見證人丁○○前開所稱 ：伊不會按摩僅負責洗髮云云，係為圖卸責而故為自身有利 之陳述，要與事實不符，無從遽為其帶同戊○○至2 樓必定 係從事按摩推拿以外之非法活動，且應為被告所知悉之推論 。
㈣又依證人丁○○於偵查及原審審理時均證稱：伊與客人做性 交易係為賺錢自己偷做的，被告並不知情等語（見偵卷第18 頁反面、原審卷第24頁）；參以男客戊○○於案發當日係由 丁○○帶至2 樓房間並介紹消費方式，且斯時係戊○○上樓
後向丁○○問及有無提供性交易服務，再經丁○○允諾達成 合意，嗣為警於前開房間內查獲等節，業經證人戊○○及丁 ○○證述在卷，有如前述，自無從認定被告有何媒介戊○○ 與丁○○從事性交或猥褻行為之舉。
㈤再就被告於101 年6 月18日是否有容留戊○○與丁○○於「 薇閣養生舒活館」2 樓從事全套性交易之行為乙節，觀諸證 人丁○○於原審審理時固證稱：「薇閣養生舒活館」進入2 樓房間有一扇喇叭鎖的門，沒有客人時門就打開，有客人時 則關上，但不會上鎖等語（見原審卷第23頁）。然證人戊○ ○於警詢時業已證稱：丁○○進入房間後便將房門上鎖，伊 與丁○○即開始商談性交易，員警臨檢敲門時伊等均未穿衣 服，丁○○隨即跑進廁所，伊則穿妥內褲後才開門等語（見 警卷第10頁），而核與證人乙○○、甲○○於本院審理時結 證稱：渠等至「薇閣養生舒活館」臨檢，上2 樓時該房間門 鎖係鎖上的等語（各見本院卷第38頁、第44頁），相互吻合 ；酌以男女為性交行為時，將房門上鎖，符合社會一般常情 ，足認證人戊○○前揭證述其與丁○○為性交易時，有將房 門上鎖乙節，應屬可採。則於證人丁○○亦可為客人從事按 摩推拿之情形下，被告當時是否果能知悉戊○○及丁○○在 該已上鎖之房間內究係作何舉動，即非無疑。另參以「薇閣 養生舒活館」內並未設置任何警示燈，亦經證人乙○○證陳 在卷（見本院卷第40頁），並有現場照片在卷可稽（見警卷 第25至28頁），此與一般從事色情營業之場所，常設有警示 裝置以避免為警查獲之情態有所不符，而苟被告確有容留女 子在店內與男客從事性交易之情事，衡情身為負責人之被告 ，當無不設置警示裝置，防免為警查獲之可能。此外，復查 無其他證據足證被告主觀上確已明知而仍予容留丁○○與男 客戊○○在「薇閣養生舒活館」從事性交易之情，自未可徒 以被告係「薇閣養生舒活館」之負責人，且於遭警臨檢時身 在該舒活館1 樓等情，即遽為不利於被告之認定。 ㈥至證人乙○○、甲○○固於本院證稱：當天渠等係先在「薇 閣養生舒活館」外面埋伏，而依渠等經驗，若看到客人進去 約30分鐘後仍未出來，即可判斷該名客人應有從事性交易， 當天男客戊○○進入「薇閣養生舒活館」後約30分鐘仍未出 來，渠等因而判斷戊○○應在內進行性交易，因而進入臨檢 ，並因之查獲丁○○與男客戊○○確有從事性交易行為等語 （乙○○部分見本院卷第38頁、甲○○部分見本院卷第42頁 ）。惟依據證人乙○○、甲○○此部分所述，至多可為證人 丁○○與戊○○有於「薇閣養生舒活館」內為性交易之補強 證據，然「薇閣養生舒活館」按摩收費係以「60分鐘」為計
算單位，故尚難據之即逕為被告必定知悉並媒介或容留丁○ ○於「薇閣養生舒活館」與男客戊○○為性交易之推論。 ㈦證人乙○○於本院審理時雖又證稱：本案係因接獲多通民眾 110 報案檢舉電話，始規劃本案臨檢取締勤務等語（見本院 卷第37頁）。惟依證人乙○○提出之高雄市政府警察局指揮 中心受理110 報案紀錄單3 紙以觀，高雄市政府警察局楠梓 分局勤務指揮中心係分別於101 年4 月12日1 時3 分23秒、 同月15日6 時40分16秒、同月24日16時6 分3 秒接獲民眾電 話檢舉，經屢次派警前往查訪，均查無「薇閣養生舒活館」 有何色情營業情事，有該高雄市政府警察局指揮中心受理11 0 報案紀錄單3 紙（見本院卷第53至55頁）在卷可稽，而若 被告經營之「薇閣養生舒活館」確有從事性交易之不法情事 ，何以員警屢次均查無任何跡證？是尚難憑據證人乙○○上 揭所述，即為被告不利之認定。此外，檢察官復未就被告自 100 年10月31日起，即有在「薇閣養生舒活館」媒介或容留 女子與男客從事性交易之情事，提出任何證據予以證明，是 公訴意旨指被告除101 年6 月18日為警查獲當日外，自100 年10月31日起至101 年6 月17日止有媒介或容留丁○○與戊 ○○或其他男客在「薇閣養生舒活館」內進行半套或全套性 交易之行為，自無可採。
㈧綜上，證人丁○○雖確有於前揭時點，在「薇閣養生舒活館 」與男客戊○○從事性交易之情事，然依諸卷存證據資料， 既尚無從證明被告就證人丁○○與戊○○間之上開性交易行 為，係因被告意圖營利而予以媒介、容留，則檢察官所提出 之證據方法，尚難認業已達於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，自不能遽為被 告犯有被訴之圖利媒介、容留媒介女子與人性交及猥褻犯行 之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何前揭 被訴之犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301 第1 項之規定，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執詞 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書
狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
書記官 楊明靜