等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第289號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳坤濱
選任辯護人 曾慶雲 律師
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣屏東地方法院
101 年度訴字第1342號中華民國102年1月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵緝字第337 號、第33
8 號、第339 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳坤濱意圖為自己不法之所有，而基於詐欺及偽造有價證券 之概括犯意，而為下列犯行：
㈠明知其未經蔡朝富之同意、授權，不得擅自以蔡朝富名義簽 發支票，竟於不詳時地，先委由不知情之不詳姓名人士，鐫 刻「蔡朝富」之印章1 枚，嗣於民國88、89年間某日，冒用 蔡朝富之名義，在支票上發票人欄偽造蔡朝富之印文，以表 示蔡朝富為支票發票人，而連續3 次偽造發票人為蔡朝富， 票面金額分別為新臺幣（下同）50萬元、50萬元、55萬元之 支票共3 張（發票日期分別為89年1 月18日、89年2 月14日 、89年3 月2 日，票號分別為FA0000000 、FA0000000 、FA 0000000 號），並各於發票日前某日，明知自己無力亦無意 願清償，竟基於詐欺之概括犯意，以上開偽造支票為擔保， 連續3 次持以向黃朴文行使而先後借款50萬元、50萬元、55 萬元，致黃朴文陷於錯誤，誤認該3 張支票確為蔡朝富所簽 發且陳坤濱有能力及意願還款，而先後借款50萬元、50萬元 、55萬元予陳坤濱。
㈡其承上開詐欺及偽造有價證券之概括犯意，明知其未經李順 興之同意、授權，不得擅自以李順興名義簽發支票，竟於不 詳時地，先委由不知情之不詳姓名人士，鐫刻「李順興」之 印章1 枚，嗣於民國89年間某日，冒用李順興之名義，在支 票上發票人欄偽造李順興之印文1 枚，以表示李順興為支票 發票人，而連續3 次偽造發票人為李順興，票面金額分別為 20萬元、50萬元、36萬元之支票共3 張（發票日期分別為89 年1 月16日、89年2 月1 日、89年2 月6 日，票號分別為00 9873、009862、009860號），並各於發票日前某日，明知自 己無力亦無意願清償，竟承上開詐欺之概括犯意，以上開偽 造支票為擔保，連續3 次持以向蔡朝富行使而先後借款20萬 元、50萬元、36萬元，致蔡朝富陷於錯誤，誤認該3 張支票
確為李順興所簽發且陳坤濱有能力及及意願還款，而先後借 款20萬元、50萬元、36萬元予陳坤濱。
㈢明知自己財務困難已無清償能力亦無清償意願，竟隱瞞該事 實，並承上述意圖為自己不法之所有之詐欺概括犯意，於90 年8 月7 日，在屏東縣東港鎮某處，向蔡嘉慶佯稱其投資蝦 苗養殖亟需資金週轉，且承諾於支票到期日將清償為由，同 時以蔡素靜（另經不起訴處分）所簽發之支票2 紙（發票日 期分別為90年9 月14日、90年10月2 日，票號分別為AM0000 000 、A0000000號）為擔保持以向蔡嘉慶行使而借款90萬元 ，致蔡嘉慶陷於錯誤，誤認陳坤濱有能力及意願還款，且將 借款運用於投資蝦苗養殖之用，而借款90萬元予陳坤濱。二、案經被害人蔡朝富及蔡嘉慶訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」。查證人蔡朝富、黃朴文、蔡嘉慶於偵查中向檢察 官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具 結，皆可擔保其係據實陳述，而被告對於上開證人之證言， 亦未曾主張釋明有任何其他顯有不可信之情事，而被告及辯 護人就證人蔡朝富部分已進行詰問，就證人黃朴文、蔡嘉慶 部分復未請求詰問該等證人或與之對質，自已保障其刑事訴 訟程序上之權利，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳 述，具有證據能力
二、又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查者而言。若非以證人身分傳喚，而以告訴 人或被害人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與 「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或 法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。（最高法院 101 年度台上字第4318號判決意旨參照）而證人蔡素靜、張 金宗於偵訊中均非以證人身分應訊，即與「應具結」之要件 不符，況法院於審理時，被告、辯護人、檢察官並無聲請傳 喚上開2 人，即無被告之對質詰問權未受保障之可言。故上 開人等於偵查時之陳述，有證據能力。
三、卷附如事實欄所示票號之支票影本8 張，均屬物證，均非供
述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形， 亦均具有證據能力。
乙、實體方面：
一、事實欄一㈠部分：
上開事實欄一㈠部分之事實，業經上訴人即被告陳坤濱於原 審及本院審理時坦承不諱，經核與證人黃朴文、蔡朝富於偵 訊時所證述之情節相符（見偵查卷㈤第66頁至第67頁、偵查 卷㈣第56頁），並有被告偽造蔡朝富為發票人之支票影本3 張在卷可憑（見偵查卷㈤第69頁至第72頁），足認被告此部 分自白確與事實相符，足以採信，堪採為論罪科刑之依據。二、事實欄一㈡部分：
㈠訊據被告於本院時坦承有意圖為自己不法所有之詐欺及偽造 有價證卷犯意，未經李順興之同意，盜刻李順興之印章、偽 造李順興為發票人之支票，並先後3 次持以向告訴人蔡朝富 訛詐款項等事實，惟否認有何詐欺取財既遂之犯行，核與告 訴人蔡朝富於偵訊、原審審理時證述之情節相符（見偵查卷 ㈣第56頁、原審卷第56頁背面），且自被告於偵訊時供承， 其係利用自己的支票蓋上李順興印章向蔡朝富借錢等語（見 偵查卷㈣第8 頁），以及自3 張支票之發票日期、票號之排 序情形、金額大小，支票票號並非連續等情，被告若係一次 偽造並同時交付3 張支票向證人蔡朝富借款，票號應會連續 ，且不會有發票日期離借款日愈近但票號卻愈大之異狀，可 見被告應該係分3 次偽造支票，並分別持以向證人蔡朝富行 使、借款無誤。
㈡被告於原審審理時自承，持票向蔡朝富行使之目的即在借款 ，之前有另外欠蔡朝富錢等語（見原審卷第58頁），及證人 蔡朝富於原審時證稱：被告在本案之前另有欠款約600 多萬 元，都是以被告自己的本票來擔保，本件3 張偽造支票係被 告所交付的最後3 張，其手上共有被告簽發並交付的本票18 張、李順興為發票人之支票3 張等語（見原審卷第56頁背面 以下），且被告亦不否認證人蔡朝富所證，其之前有持本票 向證人蔡朝富貸得金錢一節，可見被告與證人蔡朝富之貸款 模式係支票與金錢同時交付，並顯示被告之前向證人蔡朝富 借款都是持自己名義簽發之本票為之，而被告所交付之本案 3 張支票，係以他人名義所簽發之支票，可知被告自己的本 票已不足擔保向證人蔡朝富借款，故才須加強擔保而以第3 人之支票，以取信證人蔡朝富，故被告持偽造之支票向蔡朝 富行使，意在順利向證人蔡朝富取得借款至為明灼；衡情被 告不可能會持支票借了第1 次未果後，在未向證人蔡朝富收 回第1 張支票也未取得第1 次借款前，又持第2 、3 張支票
再度向無借款意願之證人蔡朝富借款，且於證人蔡朝富表明 不願再借後，仍將支票留下而未取回，故證人蔡朝富於原審 審理時證稱3 次確有交付借款予被告等語即為可信。 ㈢被告於原審準備程序時供承，我拿蔡素靜30萬元的支票向蔡 嘉慶借到30萬元等情，可知被告持票借款之習慣與一般人持 物品擔保借款一定都是借到錢後，再將擔保品交付予借款人 之常情相同，而被告復未主張其與證人蔡朝富間之借款過程 有何特殊約定或習慣，因此，益徵被告係在每次都借款成功 後才交付票據，亦即證人蔡朝富3 次均有交付貸款（共計10 6 萬元）與被告。
㈣綜上，被告於原審時所為各項辯解，諒屬事後圖卸之詞，無 足採信，被告確有自證人蔡朝富處取得借款共106 萬元，被 告此部分詐欺既遂犯行，亦堪認定。
三、事實一㈢部分
㈠訊據被告於本院時坦承有持證人蔡素靜所簽發、面額30萬元 及60萬元支票向蔡嘉慶詐取借款90萬元之事實不諱，且被告 係隱瞞自己毫無能力且無意願清償之事實，持蔡素靜簽發面 額分別為30萬、60萬元支票2 張，佯以將投資蝦苗、並承諾 於支票到期日清償等事由，向告訴人蔡嘉慶借款，告訴人蔡 嘉慶因而陷於錯誤而交付借款90萬元與被告等事實，為告訴 人蔡嘉慶於偵訊時證稱明確（見偵查卷㈣第57頁），經核與 證人蔡素靜偵訊時證稱：我借被告這2 張支票，當時蔡嘉慶 和被告叫我一定要南下到蔡嘉慶家中，不然蔡嘉慶不願借錢 給被告等語（見偵查卷㈠第18頁背面），及證人張金宗偵訊 時證稱：我在面額60萬元之支票背書，是被告要借錢用的， 被告並表示說借到錢後可以和我共用等語無違（見偵查卷㈠ 第18頁背面至第19頁），此外，復有上開發票人均為蔡素靜 （其中面額60萬元支票部分更由被告背書之支票）2 張、退 票理由單在卷可憑（見偵查卷㈠第5頁至第6頁）。 ㈡被告曾於原審審理中供承：曾持該2 張支票向告訴人蔡嘉慶 借得90萬元等情（見原審卷第60頁），是以上開2 張支票持 票人均係告訴人蔡嘉慶，又30萬元支票之發票人蔡素靜、60 萬元支票之背書人張金宗，均係受託於被告，且均基於幫忙 被告順利向他人借款之目的，可證被告確有向持票人即告訴 人蔡嘉慶借款90萬元，而非僅30萬元。且若被告未借得該筆 60萬元款項，更理由特地於該張支票後背書。又衡情被告在 取得借款後才會願意將支票交由借款人收執一節，業經說明 如上，故告訴人蔡嘉慶與證人蔡素靜、張金宗之上開證詞， 及被告之自白，關於告訴人蔡嘉慶確有交付借款共計90萬元 與被告等節，亦可認定。
㈢被告雖於原審時辯稱：未對告訴人蔡嘉慶施以詐術等語，惟 自被告於原審準備程序、審理時供稱：我向蔡嘉慶借款之同 時亦積欠蔡朝富錢，並打算把部分借款拿來清償蔡朝富，而 我並未將此事告訴蔡嘉慶，我本來答應在到期日還錢，當時 我並沒有還錢等語（見原審卷第32頁背面、第60頁），及證 人蔡朝富於原審審理時證稱：被告在事實欄一㈡所載之事實 發生後，已積欠債務共765 萬元等語（見原審卷第56頁背面 ），可見被告確實無意以借款投資蝦苗養殖，且向告訴人蔡 嘉慶借款時已負債累累，又別無收入來源，再以被告向告訴 人蔡嘉慶所借得之90萬元，都無法悉數清償對蔡朝富之債務 ，顯示其在向告訴人蔡嘉慶借款時，經濟能力已到了挖東牆 補西牆之窘迫程度，其顯然明知自己無法做到其向告訴人蔡 嘉慶所承諾將於支票到期日即借款後1 、2 個月會清償一事 ，可證其確實有隱瞞自己無清償能力之事實。
㈣觀諸被告持以向告訴人蔡嘉慶借款所用之支票，其票載發票 日分別為90年9 月14日及同年10月2 日，有2 張支票在卷可 憑，則以票據法第130 條規定到期日係發票日後7 日內，故 最後一個到期日應係同年10月9 日以前，然被告於同年9 月 30日即已遠赴國外，迄101 年8 月30日始入境，有其入出境 資訊可資佐證，顯示被告向告訴人蔡嘉慶借款後不欠即出國 ，被告自緝獲後亦曾主張自己確曾以借款投資蝦苗事業，則 以被告當時已無資力，又未將借得款項用於投資蝦苗，復未 向告訴人蔡嘉慶清償即出國，且11年間均未回國處理債務， 可見被告於借款時即無清償之打算，故被告確有以其仍有資 力清償且將借款用於投資正途而有獲利償債之可能來取信告 訴人蔡嘉慶之方式，詐騙告訴人蔡嘉慶。
㈤綜上，被告於原審時辯稱其沒有詐欺告訴人蔡嘉慶，且僅向 告訴人蔡嘉慶借款30萬元等語，無足採信，此部分事證明確 ，被告此部分詐欺取財犯行，堪以認定。
四、新舊法比較適用：
查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年 7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。又刑法修正之比較 新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較，爰就本件新舊法比較情形論述如下： ㈠修正前刑法第55條牽連犯之規定，經修正後予以刪除，亦即 修正後刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等
實質上或裁判上一罪，以一罪論處或從一重罪處斷外，原則 上採取一罪一罰，故犯罪在95年6 月30日以前，而合於修正 前刑法牽連犯規定者，從一重罪處斷，顯較修正後刑法規定 一罪一罰，數罪併罰對被告有利，依從舊從輕法則，適用修 正前刑法規定較有利於被告。
㈡現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，是於現行刑法修正施 行後。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律有變更，新舊法比較結果，該規 定刪除後數個犯行行為須分論併罰，因此依舊法論以連續犯 ，對被告較為有利。
㈢刑法第339 條第1 項、第201 條之罪，其法定刑均有罰金刑 之規定。查修正後刑法施行法增訂第1 條之1 規定：「中華 民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之 貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編 未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後 ，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，與罰金 罰鍰提高標準條例第1 條，因所規定之罰金最高額度相同， 並無輕重之分，故非刑罰法令之變更，尚無刑法第2 條第1 項比較新舊法之適用，應逕適用裁判時之刑法施行法第1 條 之1 。另刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五 、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，與被告行為 時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之 提高倍數10倍、貨幣單位折算新臺幣條例第2 條及修正前刑 法第33條第5 款規定之罰金最低額1 銀元（即新臺幣30元） 相比較，新舊法關於上開刑法第339 條第1 項、第201 條之 罪，所得科處罰金之最高額並無不同規定，然新法將該罪所 得科處之罰金最低額提高為1 千元，因此，比較上述修正前 、後之刑罰法律，自以被告行為時之刑法第33條第5 款規定 較有利於被告。
㈣綜合上開規定全部比較結果，修正後刑法並非較有利於被告 ，應依刑法第2 條第1 項前段規定，自應一體適用修正前刑 法即行為時之法律。
五、論罪方面：
㈠核被告陳坤濱就事實欄一㈠㈡部分所為，均係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪及第339 條第1 項之詐欺取財罪 ；被告就事實欄一㈢部分所為，係犯同法第339 條第1 項之 詐欺取財罪。
㈡事實欄一㈠㈡部分，被告係利用不知情之刻印人員偽造蔡朝 富、李順興印章，均為間接正犯。被告偽造蔡朝富、李順興
印章、印文，乃其偽造有價證券之部分行為，行使偽造有價 證券之低度行為應為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告先後6 次偽造支票部分，與持票多次詐欺被害人黃朴文 、告訴人蔡朝富、被告事實欄一㈢部分詐欺告訴人蔡嘉慶等 行為，均時間緊接，所犯犯罪構成要件均相同，顯均係基於 概括犯意反覆為之，各應依修正前刑法第56條連續犯之規定 ，分別論以一罪（即連續偽造有價證券罪、連續詐欺取財罪 ）。被告所為偽造有價證券、詐欺取財等犯行，有方法與目 的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之 連續偽造有價證券罪處斷。
六、原判決以被告陳坤濱罪證明確，因予適用刑法第2 條第1 項 前段、第201 條第1 項、第339 條第1 項、第205 條、第21 9 條，修正前刑法第55條、第56條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告前未曾有經法院科 處有期徒刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑 ，素行尚可，又藉偽造支票向告訴人詐取金錢，並於借款後 即出境躲避債務，實有不該，，又犯後僅坦承部分犯行，未 見悔意，而所偽造之支票（原審誤繕為本票）共有6 張、所 詐騙人數共3 人、所詐取之金額共351 萬元，且案發後未曾 向被害人等商議調解，填補其等損失，犯後一再翻異供詞， 態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑4 年；且敘明被告犯罪 時間雖係在96年4 月24日之前，惟其於90年12月24日為檢察 官通緝，迄101 年8 月30日始入境為警查獲，有其通緝書、 逮捕通知書、警詢筆錄在卷可憑（見偵查卷㈤），故該通緝 係在中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7 月4 日施行以前 所為，但被告卻未於96年12月31日以自動歸案接受偵查，故 依該法第5 條所定，被告上開犯行不得依本條例減刑；另敘 明被告偽造支票6 張（票號分別為FA0000000 、FA0000000 、FA0000000 、009873、009862、009860號）、印章2 枚， 無證據證明其等確實已經滅失，是不問屬於犯人與否，應分 別依刑法第205 條、第219 條規定均宣告沒收；而前開偽造 支票，既均已宣告沒收，則其上之偽造印文部分，自毋庸再 依刑法第219 條規定宣告沒收（最高法院63年台上字第2770 號判例意旨參照）。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允 當。公訴人循告訴人蔡嘉慶請求上訴意旨，以被告犯罪後即 出國躲債，期間長達11年，且一再否認犯行，又未償還被害 人欠款，犯罪後態度欠佳，原審僅量處有期徒刑4 年，顯然 過輕為由，指摘原判決不當云云；但查：告訴人蔡嘉慶於本 院102 年5 月14日審理時陳稱：我與被告都是從事捕魚工作 ，沒念什麼書，是否讓被告出去捕魚，讓他可以賺錢來還我
們等語（見本院卷第86頁），足見告訴人蔡嘉慶請求公訴人 上訴目的，無非係要討回被告積欠之債務，被告之刑期愈長 ，償還債務之機會愈少，並非告訴人所樂見，原審所量處之 刑度尚屬適中，是公訴人上訴，並無理由，應予駁回。被告 上訴意旨，則以量刑過重為由，指摘原判決不當，亦無理由 ，亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 廖素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第201 條
（有價證券之偽造變造與行使罪）
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價 證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰 金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖 供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期 徒刑，得併科3 千元以下罰金。
中華民國刑法第339 條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以 下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。