臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第258號
上 訴 人
即 被 告 劉偉雄
（另案於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行）
選任辯護人 林信宏律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第
1085號中華民國102 年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署101 年度偵字第19988 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉偉雄與真實姓名年籍不詳綽號「新仔」之成年男子，因缺 生活費用，竟共同意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意聯 絡，於民國101 年2 月12日0 時50分許，由「新仔」騎乘車 牌號碼000 ─352 號重型機車，搭載穿著黑色外套、黑色運 動鞋及牛仔褲之劉偉雄，在高雄市三民區綏遠二街與天津街 口，見謝孟真騎乘機車搭載侯維禎經過，劉偉雄與「新仔」 即騎車尾隨謝孟真，先於天宮街與北平二街口假意向謝孟真 問路，後再追逐至北平二街91巷口將謝孟真攔下，劉偉雄隨 即下車取出客觀上足以對人之生命、身體安全造成威脅可供 兇器使用之水果刀1 支（未扣案），將刀放在腰際，並向謝 孟真恫稱：「把皮包拿出來，動作快一點，不然要拿刀刺妳 」等語，以此客觀上使人無法抗拒之脅迫方式，至使謝孟真 無法抗拒而自皮包內取出新臺幣（下同）7,000 元交予劉偉 雄。劉偉雄得手後，即與該不詳男子騎乘機車逃逸並平分所 得。嗣警調閱監視錄影器畫面，循線於101 年2 月16日17時 10分許在屏東縣萬丹鄉大昌路與南北路口查獲劉偉雄，並扣 得作案時穿著之黑色外套1 件、黑色運動鞋1 雙及牛仔褲1 件。
二、案經謝孟真訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及 物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其 選任辯護人均同意有證據能力（本院卷第55頁）。本院審酌 前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據 之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應 屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。二、訊據上訴人即被告劉偉雄（下稱被告）固坦承有於上開時、 地，持兇器向告訴人索取7,000 元之事實，惟矢口否認有何 加重強盜犯行，辯稱：伊雖有拿刀子出來，但只構成恐嚇取 財，不是強盜云云，辯護人則以：被告行為並未達到使謝孟 真不能抗拒之程度，應僅成立恐嚇取財等語置辯，經查： ㈠被告與不詳姓名年籍綽號「新仔」之成年男子，共乘機車， 自高雄市三民區綏遠二街與天津路口，開始尾隨騎乘機車搭 載侯維禎之謝孟真，後於天宮街與北平二街口假意向謝孟真 問路，再追逐至北平二街91巷口將謝孟真攔下，劉偉雄隨即 下車取出水果刀1 支，將刀指向謝孟真並恫稱：「把皮包拿 出來，動作快一點，不然要拿刀刺妳」等語，謝孟真因而交 付7,000 元交予劉偉雄等情，業據被告於警詢、偵查及法院 審理中坦承不諱（警卷第2 ～8 頁、偵卷第31～32頁、原審 審訴卷第43頁背面、第45頁、原審訴字卷第37、52頁、本院 卷第53、54、100 頁），核與證人即告訴人謝孟真於警偵訊 、原審審理、證人侯維禎於原審審理中之證述情節相符（警 卷第17～21頁、偵卷第30頁背面～32頁、原審訴字卷第43～ 49頁；原審訴字卷第38～42頁），並有路口監視器翻拍照片 、蒐證照片、指認紀錄表、扣案之外套、褲子與鞋子在卷可 佐（警卷第62～65、67～71頁），堪認被告上開任意性自白 與事證相符，足以採信。
㈡被告及辯護人雖稱：告訴人係騎乘機車且有搭載他人，而事 發地點在住宅區，告訴人應未達不能抗拒而屬恐嚇取財云云 。惟查：
1.按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其
交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度 ，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名，此有最高法院65年 台上字第1212號判例要旨可參；次按，刑法第328 條第1 項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗 程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以 暴力，壓制被害人之抗拒。而強盜罪之強暴、脅迫，祇須 抑壓被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不 能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍 不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為 ，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第31 7 號、30年上字第3023號判例參照）。而強盜罪之所謂「 不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為， 就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上 或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，亦即應依一般 人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以 被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號 、91年度台上字第290 號、94年度台上字第2266號判決意 旨參照）。
2.告訴人於偵查及原審審理中證述：被告騎車擋了我們二、 三次，我們騎到巷子捷徑裡去，是因為害怕，且整條路沒 人，我們因為被擋，所以沒有辦法騎車逃跑，也沒地方可 跑。被告下車後叫我把包包給他，他把刀放在腰間右側， 距我約一個手臂的距離，被告刀口對著我叫我拿錢快一點 ，不然就要拿刀刺我。被告講話的態度、口氣，讓我覺得 害怕，我怕他拿刀刺我，所以主觀上認為一定得把錢拿出 來，否則別無他法，我同事侯維禎有呼救，但附近都沒有 住戶及行人，我沒辦法抗拒或跑到巷口呼救等語（偵卷第 30頁背面、第32頁、原審訴字卷第44～48頁），證人侯維 禎於原審審理時亦證稱：被告他們騎在我們後面，有一點 要往我們前面靠且很近，我們又繞出去，他們又從後面直 接斜插在我們前面，我們後退要往另一邊轉，他們就直接 擋在前面且下車，我們沒辦法騎車逃跑，因為我們轉來轉 去已經被擋了大概二、三次。被告下車後叫我們把錢拿出 來，不然他就要捅我們，被告與告訴人面對面距離很近， 我因為緊張所以喊救命，謝孟真用手稍微擋他，叫他不要 再過來，當下的情況，我們覺得生命受到威脅，告訴人不 得不拿出錢來，否則被告不讓我們走。當時有一個騎車離 我們遠遠的，我喊救命但沒有人理我們，被告又更強硬的 靠近我們，所以我覺得我們被威脅到等語（原審訴字卷第 38～42頁），由前開2 證人之證述可知，告訴人及侯維禎
2 人於深夜、巷弄中，竟莫名遭2 名男性騎車再三追逐攔 截，一般正常理性第三人均可明白感知其恐怖性，告訴人 及侯維禎均為女性，因此會有何等心驚膽顫之危懼感，已 不言可喻，此觀告訴人騎車躲入小巷內希圖自保已自明。 尤有甚者被告當時手持利刃，距離告訴人至多約一個手臂 長，被告持刀面對告訴人，以言詞要求告訴人將錢交出， 並稱不拿出來要刺告訴人等語，以及證人侯維禎喊救命後 ，不但無任何人搭理，被告反更趨前等情以觀，被告所為 ，在客觀上，以一般常人身處於類此瞬間急迫且難以逃脫 之情境下，確實足以感受生命、身體已遭受重大迫切之危 害，並認若不服從持刀者之命令，勢將激怒持刀者而致有 嚴重受傷、甚且危及生命之可能，在客觀上確已達受脅迫 至使不能抗拒之程度甚明，揆諸前揭說明，被告所為應構 成強盜罪。故被告及其辯護人上開所辯，尚不能採。 ㈢辯護人雖復為被告辯稱：證人謝孟真於第一次警詢中謂：「 隱約有一把疑似銀色的刀子」，第二次警詢則稱：「右手拿 刀在腰際比劃」、至偵訊時謂：「有揮舞刀子的動作」，到 原審時復稱：「被告講說要我動作快一點時有這個動作（刀 口對著我）」等語，依證人謝孟真之陳述，顯然逐漸強化所 受威脅程度，然何者為真，即屬有疑等語。辯護人所質疑者 應為被告是否有持刀？及被告有無揮舞刀子的舉止？然被告 對於其有持刀放在腰際一節並不爭執（本院卷第53頁），是 證人謝孟真雖於第一次警詢時以不確定之口吻陳述「疑似銀 色的刀子」等語，仍無礙於被告有持刀之事實。又證人謝孟 真所述「比劃」、「揮舞」、「刀口對著我」等情，係形容 被告之動作，均不脫被告持刀時有動態之動作，且證人謝孟 真為上開陳述時，均一再陳稱：「在腰際比劃」、「刀子放 在腰間右側，有動作」、「刀子對著我時，放在腰間」（警 卷第20頁、原審訴字卷第45、48頁），雖於檢察官偵訊時未 就刀子揮舞時之位置說明，但也沒有說明刀子沒有放在腰際 ，而綜觀證人謝孟真之陳述，可知被告持刀動作時，刀子係 放在腰際，則於腰際間之「比劃」、「揮舞」、「刀口對著 我」等動作，程度並無顯著差異，是尚難因證人謝孟真之用 詞不同，即謂其有逐漸強化所受威脅程度之不實之語。故前 開所辯，亦不足採信。
㈣辯護人再為被告辯稱：證人侯維禎於原審所為關於被告究竟 如何持刀恐嚇之證詞前後混亂，可證被告於案發時無所謂持 刀揮舞、刀口指向謝孟真之情形等語。查證人侯維禎當時係 被謝孟真擋在後面，此業據證人侯維禎於原審陳明（原審訴 字卷第38、40頁），則其因在謝孟真後面而無法說明被告有
無亮刀？有無揮舞？要與常情相符，尚難因其證稱沒有看到 ，即謂其所述與證人謝孟真不同，而不足採信。 ㈤綜上所述，被告上開攜帶兇器強盜犯行，事證明確，被告犯 行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第330 條、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重強 盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其 種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具 危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要 （最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查水果刀 係屬金屬製品，質硬而形尖，持以向人之身體砍劈或持以揮 舞，客觀上足對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器之一種 。故核被告所為，係犯刑法第328 條第1 項強盜罪，而有同 法第321 條第1 項第3 款之情形，應論以同法第330 條第1 項攜帶兇器強盜罪。又被告與真實姓名年籍不詳綽號「新仔 」之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
㈡被告前因毒品危害防制條例案件，經原審以97年度審訴字第 1605號判處有期徒刑8 月確定（下稱第一案），再因竊盜及 毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年度易字第972 號、98 年度易字第556 號分別判處有期徒刑5 月、5 月、1 年，經 定應執行有期徒刑1 年7 月確定（下稱第二案），上開第一 、二案接續執行，於99年10月26日縮短刑期假釋出監付保護 管束，並於99年12月26日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執 行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參， 被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其 刑。
㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年台上第641 號判例參照）。經查：本 件警方於告訴人謝孟真報案後，承辦員警洪茂翔即根據告訴 人之陳述得知作案之嫌疑人共2 人，共乘車牌號碼000-000 號重型機車，乃根據車牌號碼查詢車主係何三郎然已死亡， 再向車主何三郎之配偶何黃英海詢問機車由何人使用，經何 黃英海告知機車向由被告使用，洪茂翔乃依何黃英海之陳述 ，前去被告經常出沒之屏東縣萬丹鄉大昌路與南北路口檳榔
攤等候被告出現，待被告出現，洪茂翔上前訪談前，洪茂翔 即比對監視器翻拍相片，發覺被告之身形與嫌疑人中坐機車 後座之人相符，心中已根據上開查訪經過所得之資訊，認定 被告就是坐在機車後座之行為人等節，業據證人洪茂翔於本 院審理時證述明確（本院卷第95～97頁）。足認承辦員警洪 茂翔根據作案之機車車牌號碼，循線查訪到被告，見到被告 之身形時，即已相當確信被告就是本案之行為人，揆諸前揭 說明，警方既已有確切之根據，而合理懷疑被告即為行為人 ，則於被告向警方坦認犯行前，警方已發覺本案，是被告於 警方向其詢問時固有坦認犯行，仍難認其係對於未發覺之罪 自首，自無依自首之例減輕其刑。從而，被告及其辯護人主 張本件有刑法第62條自首減刑之適用等語，亦有未合。四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第330 條第1 項、第47 條第1 項規定，並審酌被告自稱高中肄業之智識程度，以及 衡酌被告既自陳家境勉持與從事臨時工，以及現正處於具工 作能力之盛年階段，其生活狀況尚可，然被告竟不思以正常 方式賺取所需，反向不相識之路人予以強盜取財，是其犯罪 動機及目的均甚為不當。再審酌被告本次強盜犯行，與該不 詳男子再三攔阻告訴人在先，復又以刀指向告訴人而出言恫 嚇在後，是其犯罪手段實甚為惡劣。再者，除扣除上開累犯 部分外，被告自成年後，早於86、87、93、94年間，即因竊 盜及侵占等侵害財產法益犯罪，經法院判處有期徒刑10月、 4 年、1 年2 月、3 月確定，期間更受有強制工作之矯治， 此均有上開被告前案紀錄表1 份可參，然被告歷經多次刑罰 糾正，竟再犯本案之罪，顯見被告根本未曾建立尊重他人財 產權之概念，是其品行極差，刑度抉擇上自不得再以低度法 定刑決之。復就被告本次犯罪所生之損害以觀，被告犯行除 造成告訴人7,000 元之財物損害外，亦造成告訴人長久而難 以完全平復之驚懼，任何人以同理心稍加體覺，即得領會， 是告訴人於原審審理時證稱其仍感害怕等語，實非虛捏，而 屬可信，足見被告犯罪所生之潛在與顯在損害均非輕微而甚 屬嚴重。惟被告於偵查中當庭向告訴人致歉，並賠償一半之 損失，此有調解筆錄一紙可參（偵卷第32頁、原審審訴卷第 50頁、原審訴字卷第46頁），略有修補其犯罪造成之損害， 以及被告犯後大致已陳明所犯細節並表示願受刑律制裁之犯 後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 年4 月；並敘明被告持 以強盜之未扣案之水果刀1 把，雖係供被告於本件犯罪使用 之物，惟並非其所有，以及扣案之當日穿著之外套、鞋子、 牛仔褲等物，雖係被告所有，惟均屬被告日常生活穿著所用 ，且非違禁物，故均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合
，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以所犯應論以恐嚇取財罪， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
書記官 陳慧玲