臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第232號
上 訴 人
即 被 告 戴楊碧華
選任辯護人 黃培鈞律師
吳春生律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
101 年度訴字第73號中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第7215號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戴楊碧華明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營 利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國100 年4 月間某日 ，在其位在屏東縣佳冬鄉○○村○○路0 巷0 ○0 號居所內 ，販賣價值新臺幣（下同）1,000 元俗稱「號仔」之海洛因 1 包予謝奕輝，並當場收受謝奕輝支付之價金1,000 元，而 謝奕輝則為防遭戴楊碧華訛詐（偷斤減兩），乃將上開交易 過程以手機錄影方式錄影存證。嗣謝奕輝因另涉販賣毒品案 件於100 年6 月21日為警查獲（謝奕輝所涉販賣海洛因、甲 基安非他命犯行，業經本院、臺灣屏東地方法院判決確定） ，始於檢察官偵查期間提出上開與戴楊碧華交易毒品之錄影 檔案供偵查機關調查，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠上訴人即被告戴楊碧華（下稱被告）及其辯護人均爭執本件 由證人謝奕輝以手機側錄其與被告交易過程之錄影檔案，為 「未經被告同意；謝奕輝可能受他人唆使，或為作為日後拒 絕清償被告債務，或供為要脅被告免除債務之手段，而設局 陷害檢舉被告始為錄影；錄影內容與證人謝奕輝於警詢證述 購買毒品之數量、金額不符。而認本件錄影檔案，具高度虛 偽可能性及出於不法目的所為」，不得作為證據。惟： ⑴按「私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315 條之1 與通 訊保障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影所取 得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序 法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵 查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象
，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就犯罪情事 ，自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之 行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影 等證物，如其內容具備任意性者，如非出於不法之目的及以 違法手段取證，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給 國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或 記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無 參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家 機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。 而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設 備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利 用兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基 本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基 本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑 罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對 此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆 錄），以作為證據資料使用（最高法院101 年度臺上字第 5182號101 年度臺上字第723 號判決意旨參照）。 ⑵經查：
①本件由證人謝奕輝以手機側錄其與被告交易過程之錄影檔案 ，經本院及原審勘驗，被告均坦認該內容為其與謝奕輝之影 像及對話；且被告與辯護人均未爭執該錄影檔案有遭剪輯或 變造情形；又被告於該段錄影過程中神情自若，亦無遭使用 暴力、刑求等非出於任意性情事，有勘驗筆錄在卷可按（見 原審卷72-73 頁，本院卷31-32 頁）。 ②被告提出其與余美玉間請求所有權移轉登記事件、遷讓房屋 事件之臺灣屏東地方法院100 年度293 號、234 號民事判決 、本件原審判決主文列印張貼於坊間電線桿照片（見本院卷 53-62 頁），以證明其所謂「被告與謝奕輝友人余秋風之妹 余美玉間有民事爭訟而有嫌隙，謝奕輝可能受他人唆使而為 此次錄影，並由第三人於謝奕輝在監期間張貼本件原審判決 主文」。惟上開民事爭訟之內容與證人謝奕輝無涉，張貼本 件原審判決主文之人亦非謝奕輝，被告徒自猜測謝奕輝係受 他人唆使，為設局陷害檢舉被告始為錄影，自屬無據。 ③本件錄影檔案並無遭剪輯或變造情形，亦無被告遭使用暴力 、刑求等非出於任意性情事，業如前述；且證人謝奕輝於警 詢證述購買毒品之數量、金額，縱與本件錄影內容不符，當 屬謝奕輝警詢陳述是否可信之證明力問題，尚與本件錄影檔 案之真實性無涉。
④證人謝奕輝為本件錄影之目的，係為避免其向被告購買毒品 之過程遭被告訛詐，乃以手機錄影存證，並係其於100 年6 月21日為警方查獲涉嫌販賣毒品犯行前，即已完成錄影，業 據其於原審證述明確（見原審卷53頁）；且證人即員警許耀 仁亦於原審證稱：「錄影檔案並不是我們問謝奕輝毒品來源 當天他就提出，是事後他才拿到我們分局來的，我們沒有叫 謝奕輝去錄這個東西，也沒有再對戴楊碧華做監聽或搜索的 蒐證動作」等語（見原審卷51-52 頁）。則證人謝奕輝既為 避免被告訛詐始為本件錄影存證，自難認其行為有何出於不 法之目的，或係以違法之手段取證。
⑶綜上，本件錄影檔案內容具備任意性，且非出於不法之目的 及以違法手段取得，自可為證據。
㈡本判決理由所援用上開所述以外之證據資料，被告、辯護人 及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，並均 捨棄傳訊相關證人（見本院卷66-67 頁）。本院審酌上開證 據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述 有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身 見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分， 除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘 該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與 本件犯罪事實無涉；而就錄影翻拍照片部分，則係利用機械 力攝錄畫面後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，與「供 述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、 表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，非屬 供述證據，不適用傳聞法則；復均無可信度明顯過低之情事 。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與 本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分
㈠訊據被告固坦認證人謝奕輝手機錄影之內容為其與謝奕輝談 論、交易物品之過程，惟矢口否認有販賣海洛因犯行，辯稱 ：「錄影畫面中白白的東西是珍珠粉，謝奕輝知道我有在用 珍珠粉，就用這種方式來害我」云云。
㈡惟查：
⑴證人謝奕輝提供之錄影檔案所呈現之事實─
①經本院、原審當庭勘驗證人謝奕輝提供之錄影檔案，勘驗結 果為：「
Ⅰ檔案全長8 分44秒。
Ⅱ初始錄影畫面黑暗，看不清楚影像，惟可聽聞以下對話： 謝奕輝：伯母！要跟妳拿「號仔」（臺語），要跟妳拿「號
仔」！我的朋友要跟妳先拿一千元的號仔先試看看 ，如果好的話，等一下再跟妳拿一件，還有整件的 嗎？
被 告：整件的明天晚上才有，我今天家裡沒有。 謝奕輝：能先拿一千元他們要先試試看嗎？
被 告：跟你拿的都一樣。
謝奕輝：昨天跟今天是不同人，昨天那個是另一個朋友，今 天的是另外一個。
被 告：這樣啊！我給你的都相同。
謝奕輝：不要緊，先跟你拿一千。
被 告：明天要再來拿。
謝奕輝：他們現在剛好要試，有人甘苦（應指毒癮發作）， 順便要試，叫我先跟妳拿一千元，我會跟他們講這 比較不那麼，明天的會理想（應指品質較好）。 被 告：不是理想啊，其實東西都一樣。
謝奕輝：哦！東西都一樣啊！
被 告：對啊！我給你的一千元的跟整件的都一樣，跟給鴻 輝（應指謝鴻輝）拿的那一千元，還是勝鵬（應指 林勝鵬）拿的，都是連的。不要踏到（指躺在地上 的狗）。
謝奕輝：哦！強強嗎（應指狗的名字）？
被 告：都一樣，一千元的也是高的。
Ⅲ於3 分50秒開燈後錄影畫面變清晰，被告於坐上椅子前將桌 上一千元紙鈔拿起放到較旁邊，隨後坐在椅子上，並從桌上 盒子內拿出一包包用夾鏈袋包裝之白色粉末物品，及為以下 對話：
被 告 ：要整件的，明天才有，整件的剛好有人要，拿去 了，拿到只剩這些了！
謝奕輝：明天才會有這種。
被 告：嗯！
謝奕輝：都還算漂亮啊，很漂亮啊（此時謝奕輝左手拿錢， 可見左手有刺青圖案）。
被 告：都是高的（應指品質），不一定要整塊的，因為粉 狀的跟整塊的都一樣。
謝奕輝：我聽得懂，我聽得懂，算是這也是塊狀旁邊刮下的 。
被 告 ：我給鴻輝也是高的。
（被告拿出電子磅秤，並開啟磅秤開關）
謝奕輝：這是我相當要好的朋友北部下來的，明天他們要在 這裡住兩三天。
被 告 ：這樣可以，我跟你講這種東西不會放很多在這裡。 謝奕輝：他們還問這裡「硬的」1 台怎麼算。
被 告：我這裡「硬的」沒有！「硬的」只是順便賣的。我 「硬」的沒拿整袋的，沒辦法賺。「硬的」沒錢賺 ，「硬的」本錢就快八千了！
謝奕輝：算是比較不划算。
（被告以電子磅秤秤夾鏈袋包裝之白色粉末）
被 告：對啊，如果整個拿沒錢賺。都差這樣，兩千元、三 千元有時候都差這樣一點，對吧！快三千了，這都 是三千的。
謝奕輝：對啊！都是三千元的。漂亮啊！都是很漂亮的，整 塊的也都是很漂亮。
被 告 ：但是有時候這比較粉狀的。
謝奕輝：妳手頭上只剩這些嗎？
被 告 ：手頭只剩這些，他如果要，就先拿半錢去。 謝奕輝：你半錢怎麼算？
被 告 ：這些都比半錢多些。
謝奕輝：半錢，等一下我問他。
被 告：明天如果要拿整件的，半錢算他一萬元就可以。 謝奕輝：我等一下再跟他講。
被 告：如果他要拿整件的，像這樣最少要十九萬元給他。 謝奕輝：十九！一件現在要十九！
被 告：為什麼說是這樣的價錢，現在訂的價格不準，因為 這個連動都沒動過。
謝奕輝：也是要看貨啦！
被 告：因為這連動都沒動的，完全沒動的。
謝奕輝：我等一下看他怎麼說，我先處理半錢， 被 告：先拿半錢，如果要的話明天就有那種的。 謝奕輝：我看怎樣，他會跟我說，我再過來跟你講。 被 告：這樣哦！
謝奕輝：昨天拿的那個說是自己要吃的，說要處理也沒有， 到現在都沒有消息，到現在也不知道。今天這個是 我朋友北部下來，昨天那個都沒有消息，我也不知 道怎麼跟他講。所以今天只好先拿一千元看看，也 是要讓他試到東西才知道。
Ⅳ於8 分時，被告分裝完畢，將以夾鏈袋包裝之白色粉末交予 謝奕輝，並為以下對話：
被 告：如果要的話，就像這一種。
（謝奕輝之電話響起）
謝奕輝：喂，我沒空，等一下再打給你。
謝奕輝：那都是半錢的啊！
被 告：都是半錢，這跟旁邊這個都是一樣的，都是一樣的 ，這些是八分一啦！
謝奕輝：這看起來是。好，伯母我先走啦！等一下看怎樣， 等一下如果有消息，我再跟你說好嗎？那我出去了 。
被 告：如果要就那種。
謝奕輝：好，我先走了。」
有勘驗筆錄、錄影畫面翻拍照片在卷可按（見偵卷7-12頁， 原審卷72-73 頁，本院卷31-32 頁）。 ②本院審酌：
Ⅰ由上開「謝奕輝向被告表示要拿1,000 元之『號仔』（臺 語）先試試看、被告稱整件的明天晚上才有、謝奕輝稱有人 甘苦、被告將桌上之1,000 元紙鈔拿起放在旁邊、被告自桌 上盒子內拿出一包包夾鍊袋裝白色粉末、被告向謝奕輝稱現 在手頭上有的都算漂亮品質高的、謝奕輝詢問『硬的』1 臺 價錢為何、被告表示『硬的』本錢成本就快8,000 元沒錢賺 、被告以電子磅秤秤上開夾鍊袋裝之白色粉末並分裝、謝奕 輝詢問『號仔』半錢及整件之價錢、被告稱半錢1 萬元及整 件價錢至少19萬元、謝奕輝再稱今天只好先拿1,000 元看看 、被告將分裝後之夾鍊袋裝白色粉末交予謝奕輝、謝奕輝隨 即離開」之一連串動作及過程，顯現謝奕輝於本件錄影時， 係欲向被告購買「號仔」1,000 元，而1,000 元紙鈔並已放 置在被告桌上，被告其後將該1,000 元紙鈔移動至桌面旁邊 ，後被告再以電子磅秤秤謝奕輝欲購買之「號仔」白色粉末 並分裝再交付謝奕輝，而謝奕輝於離開前，並未取走原放置 在被告桌上之1,000 元紙鈔等事實及過程。 Ⅱ證人謝奕輝於偵訊、原審證稱：「錄影畫面中可以看到我的 左手有刺青，桌上的1,000 元，是我要給戴楊碧華的，我當 天我有把現金1,000 元交給戴楊碧華。我是100 年6 月21日 被警察查獲後，才想到有這個錄影可以佐證，才請東港分局 的員警轉交給檢察官」等語在卷（見偵卷17頁，原審卷54、 73頁背面）。
③綜上，足認被告係以1,000 元之價格販賣白色粉末「號仔」 予謝奕輝，並已收受謝奕輝放置在其桌上之1,000 元紙鈔等 事實，堪予認定。
④至於被告於本院辯稱「是否交付白色粉末給謝奕輝，已經沒 有印象；沒有收取謝奕輝的1,000 元」等語，明顯與上開錄 影畫面所呈現之事實及過程不符，自不足採信。 ⑵被告以1,000 元之價格販賣予謝奕輝之白色粉末「號仔」為
海洛因─
①第一級毒品海洛因俗稱「白粉」、「號仔」，並呈白色粉末 狀，有時以海洛因磚形式呈現，而第二級毒品甲基安非他命 ，則俗稱「硬的」，上開二種毒品一般均以夾鍊袋分裝保存 ，此均為本院依審判實務職務上所知事項。
②證人謝奕輝就上開錄影檔案所呈現之事實，於偵訊、原審分 別證稱：「這次錄影，是我於查獲前1 、2 個月拍的，我是 向戴楊碧華購買1,000 元海洛因，地點就在戴楊碧華屏東縣 佳冬鄉○○村○○路0 巷0 ○0 號住宅內」（見偵卷17頁） 、「錄影交易的那天，我是向戴楊碧華購買1,000 元之海洛 因，數量大約是2 、3 粒或3 、4 粒米粒大小，我先試拿一 些，回去再問看看怎樣，可以的話再向戴楊碧華拿」（見原 審卷53-54 頁）等語在卷。
③證人謝奕輝於100 年6 月21日為警查獲後所採尿液經送鑑驗 ，呈嗎啡陽性反應，業經本院調閱證人謝奕輝所涉違反毒品 危害防制條例案件卷（即100 年度偵字第6351號、101 年度 訴92號、101 年度上訴字第1175號等卷），及該案所附正修 科技大學超微量研究科技中心100 年7 月7 日出具之報告編 號：R00-0000-000號（原始編碼：東警分第00000000號）尿 液檢驗報告（見本院卷112 頁）屬實，足認證人謝奕輝確染 有施用海洛因習慣，並有購買海洛因之需求。
④被告固以「錄影畫面中之物品為珍珠粉」等語置辯；辯護人 亦為被告辯護稱：「錄影畫面中，被告固有以電子磅秤、夾 鍊袋包裝秤重之舉動，惟在被告住處並未查獲海洛因，無從 證明該白色粉末即是海洛因，應是被告所稱珍珠粉」等語。 惟依被告於本院另陳稱：「我不是賣珍珠粉（為業），算是 謝奕輝向我批發，他們知道我有。錄影內容中我與謝奕輝的 對話，與珍珠粉買賣有什麼關係，因為時間很久了，我都忘 記了」等語（見本院卷139 頁背面-140頁），除顯現被告之 供述有避重就輕之情形外，且衡情，被告既非以販賣珍珠粉 為業，一般人購買價格相對昂貴之珍珠粉，為獲得品質保證 及使用後之相關問題服務，自以向有門市、信譽佳之店家購 買為常態，而珍珠粉之買賣為合法之交易，何須以「號仔」 為代稱而隱諱；又被告亦未提出市場交易上有以「號仔」代 稱珍珠粉之交易前例，或其有於本件錄影期間購買珍珠粉之 相關資料，以供本院審酌；再者，依本件卷證資料，警察機 關並未對被告住處或被告進行搜索，自當無從查扣海洛因毒 品。足認被告上開辯解，明顯與本件事證不符，自難採信為 真。
⑤綜上，證人謝奕輝上開證述，與上開錄影畫面所呈現之事實
相符。是被告係以1,000 元之價格販賣俗稱「號仔」之海洛 因予謝奕輝並完成交易，復已收受價金1,000 元之事實，堪 予認定。
⑶辯護人另為被告辯護稱：「證人謝奕輝於警詢證述向被告購 買毒品之數量、金額，與本件錄影內容不符；證人謝奕輝已 於其所涉販毒案中自承係為邀毒品危害條例第17條第2 項減 刑寬典，而為不實自白毒品來源；縱認被告交付之物為毒品 ，惟謝奕輝當日係基於蒐證舉發被告之目的，並無向被告購 買毒品之真意，被告之行為僅成立意圖販賣而持有毒品罪或 販賣未遂罪」等語。惟：
①證人謝奕輝就其向被告購買海洛因之情形，固於警詢證稱： 「我自100 年2 月初開始，每個月至少向『碧華姊』購買2 次海洛因，每次3,000 元」等語（見警卷10頁）；惟其就 本件錄影畫面呈現之事實為其向被告購買1,000 元海洛因， 於偵訊、原審證述均無不同，並有上開勘驗結果可憑，業如 前述。則自難僅執證人謝奕輝於警詢就其向被告購買海洛因 之起始時間、頻率、金額之籠統證述，即認其於偵訊、原審 所為與本件錄影畫面呈現之事實一致之證述不可信，而為被 告有利之認定。
②證人謝奕輝於本院101 年度上訴字第1175號案中固供稱：「 當時我以為自白提供來源，可以減刑，所以才做不實自白」 等語（見本院卷125 頁）；惟依證人謝奕輝就其對所謂自白 之解釋為「我有販賣第二級毒品，我以為要全部承認，才符 合自白，我確實沒有販賣第一級毒品，我自白是不對的」等 語（見本院卷126 頁），就上開供述前後文義觀察，再對照 該案販賣第一級毒品時間為97年5 月間，有該案刑事判決在 卷可稽（見本院卷43-46 頁），證人謝奕輝所謂「做不實自 白」，當係指其自白於97年5 月間有販賣第一級毒品犯行， 而與被告本件於100 年4 月間之犯行無涉；又本件錄影畫面 中之女子確為被告，業如前述。是自無辯護人所謂證人謝奕 輝供述毒品來源不實之情形。
③證人謝奕輝於偵訊、原審均證述其確係向被告購買海洛因 1,000 元；且本件錄影檔案，並非出於不法之目的及以違法 手段取得，均業如前述。則證人謝奕輝既有向被告購買海洛 因之真意，僅為預防戴楊碧華訛詐，始有以手機錄影存證之 舉，自無礙被告本件販賣海洛因犯行之認定。
㈢按販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之
評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除 行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社 會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不 嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有 甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理 ，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院98年度 臺上字第1424號判決意旨參照）。本件因被告否認犯行，無 法究明其取得第一級海洛因之成本價格，而無法確知其上開 販賣海洛因所得之實際利潤；惟苟被告於販賣海洛因予謝奕 輝之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，亦無甘冒被取締 、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因交易 之理；且被告交付海洛因與謝奕輝時即同時收取價金；又依 上開勘驗錄影檔案結果，被告表示因為成本過高沒有辦法賺 ，而沒有賣「硬的」（應指甲基安非他命），顯見如無利潤 之交易，被告係不願為之；再者，被告與證人謝奕輝間亦無 特殊關係或特別深厚之交情，自無未有利潤而轉讓毒品自負 風險之必要。是應認被告本件販賣海洛因行為，有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實。
㈣綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信。本件 事證已明，被告販賣海洛因予謝奕輝犯行，堪以認定，應依 法論科。
㈤論罪、罪數、刑之加減：
⑴論罪
按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有 海洛因之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
⑵刑法第59條減輕其刑
①按「刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡
同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則」（最高法院95 年度臺上字第6157號判決意旨參照）。
②本件被告販賣海洛因予謝奕輝犯行，固戕害謝奕輝身心，應 受非難，惟其本件販賣毒品之次數僅1 次，且不法所得亦僅 1,000 元，復未及廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大 量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自 屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以 毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低刑無期徒刑，猶 嫌過重，爰就被告本件犯行依刑法第59條規定，酌予減輕其 刑。
㈥上訴駁回之理由：
⑴原審認被告罪證明確，因而：
①適用毒品危害防制條例毒品危害防制條例第4 條第1 項、第 19條第1 項，刑法第11條、第59條規定。 ②審酌被告明知第一級毒品海洛因足以殘害人之身體健康，仍 販賣與他人施用，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮 性，助長毒品流通，有違國家立法防制毒品危害，以維護國 民身心健康及社會秩序之公益目的，且於犯後猶矢口否認犯 行之態度，暨其智識程度、犯罪手段、販賣次數等一切情狀 ，量處有期徒刑15年2 月。
⑵沒收
①按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應 以屬被告或共犯所有者為限。且按該條項規定，既採義務沒 收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符 立法本旨。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物， 重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論， 認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒 品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、 第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設
專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制， 故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（ 例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應 認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限（ 最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議參照）。 ②本件被告販賣第一級毒品所得1,000 元，雖未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，惟因該財物 未扣案，應一併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。
⑶經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。 ⑷被告以「本件錄影檔案，具高度虛偽可能性及出於不法目的 所為，不得作為證據；及否認犯罪」為由，提起上訴。惟： ①本件錄影檔案，其內容具備任意性，且非出於不法之目的及 以違法手段取得，可為證據之理由，業經本院論述如上。 ②被告有本件販賣第一級毒品犯行之理由，業經本院綜合本件 卷證，論述、認定如上。
③綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 6 月 3 日
書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。