臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第224號
上 訴 人
即 被 告 林久筌
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 侯志明
選任辯護人 李靜怡扶助律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方
法院101 年度訴字第561 號中華民國101 年12月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第7624號、
第12921 號；移送併辦案號：同署101 年度偵字第25269 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林久筌共同犯如附表所示之捌罪，各處如附表所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑拾肆年，褫奪公權肆年。扣案第一級毒品海洛因柒拾伍包（不含包裝袋，合計淨重拾貳點陸玖公克、驗餘淨重合計拾貳點陸貳公克、純質淨重合計伍點零陸公克），均沒收銷燬之。扣案0000000000號行動電話（含SIM 卡）壹支、外包裝袋柒拾伍個、販毒所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收之；未扣案之販毒所得新臺幣叁仟元，應與陳國正、侯志明連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。侯志明共同犯如附表所示之捌罪，各處如附表所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑拾柒年陸月，褫奪公權捌年。扣案第一級毒品海洛因柒拾伍包（不含包裝袋，合計淨重拾貳點陸玖公克、驗餘淨重合計拾貳點陸貳公克、純質淨重合計伍點零陸公克），均沒收銷燬之。扣案0000000000號行動電話（含SIM 卡）壹支、外包裝袋柒拾伍個、販毒所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收之；未扣案之販毒所得新臺幣叁仟元，應與陳國正、林久筌連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。林久筌、侯志明其餘被訴部分（即起訴書、原審判決書附表編號5 部分），均無罪。
事 實
一、林久筌、侯志明均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、 販賣。因陳國正（綽號「國仔」、「咕雞」，已於民國101 年10月18日死亡）欲販賣海洛因牟利，遂以每日各提供6 包 、4 包【價值各為新臺幣（下同）6,000 元、4,000 元】海 洛因予林久筌、侯志明施用之方式，要求林久筌、侯志明對 外販賣海洛因。林久筌、侯志明應允後，竟與陳國正共同意
圖營利，基於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡，先由陳國 正提供0000000000號、0000000000號行動電話作為公機，供 林久筌、侯志明與購毒者聯繫販賣海洛因之用。販賣前，並 由陳國正撥打電話與林久筌所有之0000000000號行動電話聯 絡，待雙方相約見面後，陳國正即將海洛因交予林久筌，由 林久筌、侯志明負責販賣予購毒者。嗣於如附表所示之時間 ，當林久筌或侯志明接聽如附表所示購毒者來電後，旋由侯 志明駕駛其母親所有之0572-JR 號自用小客車，自行或搭載 林久筌，前往如附表所示之約定地點，以如附表所示之價金 ，由林久筌或侯志明將海洛因販賣予如附表所示之購毒者， 並收取如附表所示之價金（各次販賣毒品之時間、地點、金 額、交易情形及聯絡方式，均詳如附表所示），而共同牟取 利潤，且林久筌、侯志明亦因而取得上開約定之海洛因施用 。101 年3 月7 日上午10時35分許，林久筌、侯志明與吳順 郎（即附表編號8 部分），在高雄市大寮區鳳屏二路永安分 7 左3 電線桿前交易毒品後，為警當場查獲，並扣得第一級 毒品海洛因75包（包裝袋合計重20.64 公克，合計淨重12.6 9 公克、驗餘淨重合計12.62 公克、純質淨重合計5.06公克 。其中外包裝袋部分，係陳國正所有供共同販賣海洛因所用 之物）；林久筌所有供共同販賣海洛因所用之0000000000號 行動電話（含SIM 卡）1 支；陳國正所有共同販毒所得1,50 0 元；0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM 卡 ）各1 支（無證據證明係陳國正、林久筌或侯志明所有）及 與其他與本案無關之行動電話、SIM 卡、現金等物。另警方 再依通訊監察及蒐證結果，循線查獲如附表編號1 至7 所示 之犯行。
二、案經高雄市政府警察局、高雄市政府警察局刑事警察大隊移 送、報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併 辦。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作
為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告2 人及其辯護人均 同意有證據能力（詳本院卷第112 頁倒數第6 行至第113 頁 第6 行。被告侯志明及其辯護人於原審準備程序中，原認共 同被告林久筌於警詢中之證述，無證據能力。嗣被告侯志明 及其辯護人於本院準備程序中，已同意均有證據能力），本 院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具 有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分， 陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之 情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事 ，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為 證據，而有證據能力。
貳、有罪部分（即起訴書、原審判決書附表編號1 至4 、6 至9 部分）：
一、上開犯罪事實，業據被告林久筌、侯志明於警詢、偵查、原 審審理或本院審理中自白犯罪（詳警一卷第3 頁第11行至第 15行、第4 頁第7 行第9 行、第5 頁至第8 頁、第19頁第6 行以下、第20頁第4 行第6 行、第21頁至第25頁第5 行、第 26頁第10行以下、第31頁至第33頁；偵卷第37頁倒數第9 行 以下、第38頁第1 行至第12行、倒數第11行以下、第39頁第 6 行以下、第43頁倒數第11行至第44頁第7 行、第44頁倒數 第13行以下、倒數第3 行以下、第126 頁、第131 頁；原審 卷第45頁第6 行、第173 頁第11行第12行；本院卷第209 頁 至第214 頁），核與證人梁哲堯、何婉婷、吳順郎、王怡文 於警詢、偵查或原審審理中證述之情節相符（詳警一卷第36 頁、第40頁至第43頁、第53頁倒數第1 行至第55頁第1 行、 第60頁、偵卷第5 頁背面、第11頁背面、第15頁背面、第85 頁至第87頁、第101 頁至第102 頁；原審卷第183 頁以下、 第190 頁以下）。復有蒐證相片、扣案物品相片、通訊監察 譯文、通訊監察書（針對手機序號：000000000000000 號） 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄在卷可參（詳警一卷第46頁 以下、第77頁以下、第114 頁至第118 頁；偵卷第75頁以下 ；本院卷第75頁至第78頁、第87頁、第89頁、第101 頁、第 103 頁）。另扣案之第一級毒品海洛因75包（包裝袋合計重 20.64 公克，合計淨重12.69 公克、驗餘淨重合計12.62 公 克、純質淨重合計5.06公克），經送驗後，確含有海洛因成 分之事實，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可
稽（詳偵卷第107 頁）。再者，證人王怡文曾於98年、101 年間，因施用海洛因案件，經法院判處罪刑或經檢察官起訴 ；購毒者吳炎昌曾於101 年間，因施用海洛因案件，經法院 裁定送觀察勒戒等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、判 決書及起訴書可參（詳本院卷第155 頁背面、第192 頁至第 195 頁）。又證人梁哲堯、何婉婷、吳順郎分別於如附表編 號7 至9 所示交易行為後不久，即因持有向被告2 人購買之 海洛因，而分別被警查獲，並扣得海洛因；而該海洛因經送 驗後，確含有海洛因成分（驗後淨重各為0.086 公克、0.08 5 公克、0.179 公克、0.080 公克）之事實，復有搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗 鑑定書可考（詳警一卷第124 頁至第127 頁、第131 頁至第 134 頁、第137 頁至第140 頁；偵卷第108 頁至第110 頁） 。顯見證人王怡文、梁哲堯、何婉婷、吳順郎、購毒者吳炎 昌確有施用海洛因之習性，而需向被告2 人購買海洛因施用 。是被告2 人自白核均與事實相符，並有補強證據為證，應 可採信。
二、又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販 賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價 昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時 機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何 利益可圖，被告無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將 毒品無償交付。是如附表所示之犯行，因被告林久筌、侯志 明每日可分別向陳國正取得6 包、4 包海洛因施用，如陳國 正無販賣毒品牟利之意圖，又如何能提供免費毒品，供被告 2 人施用，足認被告2 人、陳國正應有共同營利之意圖。是 本案事證明確，被告2 人上開犯行，均堪認定。三、論罪科刑部分：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，是如附表所示 之犯行，核被告林久筌、侯志明所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告林久筌、侯志明 各次共同販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為
販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林久筌、侯志明 與陳國正間，就附表所示販賣海洛因犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯（被告侯志明為免費取得海洛因施 用，加入陳國正所屬販毒集團，期間除曾接聽購毒者來電外 ，並自行駕車或搭載林久筌，前往如附表所示之約定地點， 以如附表所示之價金，由被告林久筌或侯志明將海洛因販賣 予如附表所示之購毒者等情，業經本院認定如前。足認被告 侯志明應基於共同販賣之犯意，參與本件販賣行為，應屬共 犯，而非幫助犯）。如被告林久筌就附表所示之犯行；被告 侯志明就如附表編號1 至3 、5 至8 所示犯行，應均已於警 詢、偵查及本院審理中自白犯罪（出處同前），應均依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑【至如附表編 號4 所示之犯行，雖被告侯志明已於本院審理中自白犯罪， 惟因被告侯志明前於偵查中陳稱：文仔（指王怡文）打電話 來，是林久筌接的，伊未出去交易，不記得有跟文仔見面等 語（詳偵卷第132 頁第2 行至第6 行），並未於偵查中自白 犯罪，故此部分之犯行，應無上開減刑規定之適用】。被告 2 人犯如附表所示8 罪，均犯意各別，應各分論併罰之。又 本件並未因被告2 人之供述而查獲陳國正之事實，有高雄市 政府警察局刑事警察大隊102 年4 月10日高市警刑大偵六字 第00000000000 號函可參（詳本院卷第137 頁），是本件應 無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。移送併辦部分（ 不含後述無罪之部分），因與起訴事實相同，本院自得併予 審理，附此敘明。
㈡被告2 人所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期 徒刑。因被告各次販賣海洛因所得僅1,000 元或500 元，數 量甚少、金額亦低，獲利有限，相較於國際毒梟生產、走私 者，動輒以公斤計算之海洛因磚，規模甚為有限，亦與大盤 商、中盤商之規模相距甚遠，所為對他人及國家社會法益侵 害；對社會治安及國民健康危害之程度，相對而言尚非重大 ，惡性亦非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或 無期徒刑之重典，倘處以最低刑度，仍嫌過苛，且無從與前 開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上確足以引 起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定 ，各酌減其刑，並遞減其刑（不含被告侯志明之附表編號4 犯行部分）。
四、撤銷改判部分：
原審就如附表所示之犯行，據以論處被告2 人罪刑，固非無 見。惟：㈠如附表編號1 至6 所示之犯行，原審認陳國正亦 屬共犯，惟於宣告沒收販毒所得時，均漏未諭知陳國正亦應
連帶沒收之，容有未合。㈡扣案0000000000號行動電話（含 SIM 卡）1 支，係被告林久筌所有（詳後述），且係販毒前 ，供被告林久筌聯絡陳國正，以取得海洛因販賣，應係共同 販賣海洛因所用之物，原審均漏未諭知沒收，亦有未恰。被 告2 人上訴意旨，均認本件原審量刑過重；且被告林久筌亦 認本件應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑 ，指摘原判決此部分不當，均無理由，惟原判決既有前開瑕 疵，自應由本院將原判決關於此部分均撤銷改判。爰審酌被 告2 人明知施用毒品者容易上癮，且戒除不易，毒品除嚴重 傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利，販 售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因以營利，行為實有可 議，本不宜輕縱，惟念被告犯後坦承犯行，各次販賣重量不 多，販賣所得均非甚鉅，並參以被告犯罪之目的、動機、手 段、造成之危害、教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分 別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑（詳如附表），並定 其應執行之刑。復依被告2 人販賣第一級毒品海洛因之犯罪 性質，認均有禠奪公權之必要，併各依刑法第37條第2 項之 規定，宣告褫奪公權如主文第2 項所示（詳如附表）。五、沒收部分：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（參見最高法院97年度台上字第4068號判決參照）。 扣案之第一級毒品海洛因75包（不含包裝袋，合計淨重12.6 9 公克、驗餘淨重合計12.62 公克、純質淨重合計5.06公克 ），經送驗後，確含有海洛因成分之事實，有法務部調查局 前開鑑定書附卷可稽，因係屬毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，於被告2 人最後1 次販賣毒品犯行 （即附表編號8 ）項下，宣告沒收銷燬之。鑑驗耗損之毒品 ，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。至包裹上開毒品之外包 裝袋75個，因便於攜帶、防潮，為陳國正所有供與被告2 人 共同販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，均宣告沒收之。
㈡扣案0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，係被告林久 筌所有，業據被告林久筌供明在卷（詳警二卷第19頁第11行 ）；且係販毒前，供被告林久筌聯絡陳國正，以取得海洛因 販賣之事實，亦經本院認定如前。是該行動電話應係被告林 久筌所有供與陳國正、被告侯志明共同販賣海洛因所用之物
，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均宣告沒收之 。
㈢如附表所示各次販賣毒品所得，係陳國正所有與被告2 人共 同販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，均宣告沒收之。其中如附表編號1 至6 部分，因未扣案， 應宣告被告2人與陳國正連帶沒收之，如全部或一部不能沒 收時，以其等財產連帶抵償之（被告2 人係於101 年3 月7 日被查獲，依卷內證據資料，僅能證明當日僅交易2 次，即 如附表編號7 至8 所示犯行，故扣案之現金，僅1,500 元與 本案相關）。
㈣未扣案之0000000000號行動電話；扣案之0000000000號、00 00000000號行動電話，雖係分供本件聯絡販毒所用之工具， 惟因該電話均係陳國正所提供，並無證據證明係屬陳國正或 被告2 人所有，爰不宣告沒收之。至其餘扣案現金、行動電 話及SIM 卡部分，因無證據證明與本案相關，亦均不宣告沒 收之。
參、無罪部分（即起訴書、原審判決書附表編號5 部分）：一、公訴意旨另以：101 年2 月14日，購毒者吳炎昌以所持用之 0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，由被告 林久筌接聽，嗣於高雄市大寮區中庄消防隊附近之OK便利超 商前，由吳炎昌以500 元，向被告侯志明購得海洛因1 包等 情。因認被告2 人此部分另犯販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不 致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年度上字第816 號、40 年度台上字第86號、76年度台上字第4986號等判例意旨參照 ）。
三、檢察官認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2 人之自白 ，及證人吳炎昌於101 年2 月14日被查獲時，遭查扣海洛因 1 包，且證人吳炎昌於被查獲前，曾撥打0000000000號行動 電話，而該電話係被告2 人使用之公機，資為論罪依據。訊
據被告2 人堅決否認有何上開販賣第一級毒品犯行，均辯稱 ：未販賣海洛因予吳炎昌等語。經查：
㈠101 年2 月14日16時50分許，吳炎昌因持有海洛因，在高雄 市○○區○○路00○00號前，為警查獲，並當場扣得海洛因 1 包，而該海洛因經送驗後，確含有海洛因成分（驗後淨重 為0.084 公克）；嗣警查詢吳炎昌行動電話通話紀錄，發現 吳炎昌於被查獲前，曾撥打0000000000號行動電話（但記載 撥錯電話）之事實，業據證人吳炎昌於警詢中陳述明確（詳 偵卷第24頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、毒品案 件嫌犯通聯紀錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書可考（詳偵卷第28頁至第31頁、第129 頁）。是上開事 實，應堪認定。
㈡被告侯志明雖於偵查中自承：101 年2 月14日，吳炎昌被查 獲持有海洛因，係跟林久筌買的，0000000000號行動電話是 林久筌的電話，係林久筌接的，林久筌要其拿海洛因交給對 方，伊沒有收錢；那天有跟林久筌拿海洛因，林久筌叫其順 便拿海洛因給「昌仔」（即吳炎昌），林久筌要其在OK便利 超商等，就可以碰到「昌仔」（詳偵卷第44頁第8 行以下、 第132 頁第11行以下）。且被告林久筌亦於偵查中自陳：00 00000000號行動電話係公機，後來就沒再用了；當天可能係 伊接電話，因當天肚子痛在家上廁所，沒有出去，出去交易 的是侯志明等語（詳偵卷第38頁第13行以下）。惟本院審酌 ：
①證人吳炎昌於警詢及原審審理中證陳：被查獲之海洛因，是 於101 年2 月14日16時40分許，在高雄市大寮區中庄消防分 隊斜對面之OK超商，向綽號「阿財」之男子，以500 元購得 （詳偵卷第25頁第2 行至第4 行）；「阿財」叫陳國正，交 付毒品僅有1 人，接電話與交毒品之人不一樣，認為對話之 人為陳國正，故認為係跟陳國正交易，101 年2 月14日，並 非被告侯志明交付毒品，忘記有無撥打0000000000號電話買 毒（原審卷第174 頁倒數第4 行以下、第175 頁倒數第7 行 以下、第177 頁第1 行以下、第13行以下、第178 頁第6 行 以下、第179 頁第7 行以下）等語。是依證人吳炎昌前開證 詞，充其量僅能證明證人吳炎昌係向陳國正購買毒品，並由 陳國正指示他人將扣案海洛因，交付證人吳炎昌，但不能證 明被告侯志明係依被告林久筌之指示，將該扣案海洛因販賣 予證人吳炎昌，則被告2 人前開自白，是否屬實，已非無疑 。
②被告2 人固均自陳：0000000000號行動電話係公機等語；且 證人吳炎昌於被查獲前，曾撥打0000000000號行動電話等情
，亦有前開毒品案件嫌犯通聯紀錄表可參。惟因證人吳炎昌 於警詢中，已表明0000000000號行動電話，係撥錯電話（詳 前紀錄表）。另被告林久筌嗣於本院審理中改稱：陳國正拿 電話給伊，其沒有去記電話號碼，以為提示之電話，都是查 獲之電話等語（詳本院卷第205 頁背面第1 行以下）。則該 行動電話是否係被告2 人所持用之販毒公機，已有可疑。況 證人吳炎昌於101 年2 月4 日，向被告2 人購買毒品時，係 撥打被告2 人所持用之0000000000號行動電話，業經本院認 定如前（即如附表編號2 之犯行）。由於當時證人王怡文、 吳炎昌（即附表編號1 至2 所示犯行）均尚未被查獲持有海 洛因；被告2 人亦未被查獲販賣海洛因，被告2 人既有0000 000000號行動電話可供使用，衡情應無為避免遭警查獲，而 有更換該電話之必要。證人吳炎昌在此情形下，於短短10日 後即101 年2 月14日，改撥0000000000號行動電話向被告2 人購毒，實與常情不符。再者，證人吳炎昌於101 年2 月14 日被查獲後，警方自同月17日起，即對該0000000000號行動 電話，施以通訊監察，通訊監察期間，該門號通話量甚少， 對話內容與本案並無關連，且自同月29日後即無通聯之事實 ，復有高雄市政府警察局刑事警察大隊102 年4 月10日高市 警刑大偵六字第00000000000 號函及所附相關資料可參（詳 本院卷第137 頁以下）。證人吳炎昌如於101 年2 月14日， 撥打0000000000號行動電話向被告2 人購毒，顯見該000000 0000號行動電話應係公機。倘被告2 人於證人吳炎昌被查獲 後，為避免證人吳炎昌供出電話，遭警監控，而未使用電話 ，為何該電話於通訊監察期間，仍有通話紀錄。若被告2 人 仍使用該電話作為販毒公機，為何通訊監察期間，該電話之 通話量甚少，且與販毒無關，均有違常情。已難認定該0000 000000號行動電話，係被告2 人販毒之公機，被告2 人前開 自白，難認與事實相符。至證人吳炎昌於101 年2 月14日被 查獲後，曾於同月16日改撥0000000000號行動電話，與被告 林久筌聯絡，被告林久筌並談及「你明知道前幾天那樣子， 你還用你這支電話，打我這支電話」、「你要害我現在都沒 有電話換了」等語，固有通訊監察譯文可稽（詳警一卷第10 6 頁）。然因證人吳炎昌於101 年2 月4 日，係撥打被告2 人所持用之0000000000號行動電話，向被告2 人購買毒品， ，已如前述。上開通話內容亦有可能係因證人吳炎昌已被警 查獲，被告林久筌擔憂101 年2 月4 日之販毒行為，被警發 覺，故要求證人吳炎昌不要以原持有之電話，撥打電話與其 聯絡；且事實上被告林久筌已將0000000000號行動電話，更 改為0000000000號行動電話。尚難因此即認定證人吳炎昌係
於101 年2 月14日，向被告2 人購買毒品；且嗣後被告林久 筌害怕被查獲，旋將0000000000號行動電話，更改為000000 0000號行動電話。
㈢綜上，依檢察官所提出之證據，並無法證明補強被告2 人確 有上開同販賣海洛因之事實，尚難僅因被告2 人曾自白犯罪 ，即均為其不利之定。此外，復查無其他積證證據足資證明 被告2 人確有檢察官所指之此部分犯行，被告2 人此部分之 犯行，即屬不能證明。
四、原審未為詳察，就此部分論處被告2 人罪刑，尚有違誤。被 告2 人均以否認犯罪為由，就此部分提起上訴，指摘原判決 此部分不當，均有理由，自應由本院將此部分撤銷改判，並 均為無罪判決之諭知。
五、此部分既經本院判決無罪，是移送併案審理關於此部分之事 實，即與本件無一罪之關係，應退由檢察官另行偵處。據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第37條第2 項、第51項第5 款、第8 款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────────┬───────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 處刑欄 │
│ │ │ │
├──┼──────────────────────────┼───────────────┤
│ 1 │101 年2 月2 日中午12時52分21秒，王怡文以所持用之0985│林久筌共同犯販賣第一級毒品罪，│
│ │698915號行動電話撥打林久筌所持用之0000000000號行動電│處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆│
│ │話，與林久筌相約在高雄市大寮區鳳屏路某賣鱉店（此部分│年。扣案0000000000號行動電話（│
│ │應以通訊監察譯文內容為準，起訴書及原審判決書均誤載為│含SIM 卡）壹支，沒收之；未扣案│
│ │磚仔窯附近）對面之便利商店見面，欲交易海洛因，同日中│之販毒所得新臺幣伍佰元，應與陳│
│ │午12時56分5 秒後不久，侯志明駕駛車牌號碼0000-00 號自│國正、侯志明連帶沒收之，如全部│
│ │用小客車，搭載林久筌前往上開約定地點後，即由林久筌以│或一部不能沒收時，以其等財產連│
│ │新臺幣（下同）500 元之代價，將海洛因1 包販賣予王怡文│帶抵償之。 │
│ │，並向王怡文收取500 元，而完成交易。 ├───────────────┤
│ │（即起訴書、原審判決書附表編號1） │侯志明共同犯販賣第一級毒品罪，│
│ │ │處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆│
│ │ │年。扣案0000000000號行動電話（│
│ │ │含SIM 卡）壹支，沒收之；未扣案│
│ │ │之販毒所得新臺幣伍佰元，應與陳│
│ │ │國正、林久筌連帶沒收之，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其等財產連│
│ │ │帶抵償之。 │
├──┼──────────────────────────┼───────────────┤
│ 2 │101 年2 月4 日15時02分58秒許，吳炎昌以所持用之093997│林久筌共同犯販賣第一級毒品罪，│
│ │5874號行動電話撥打林久筌所持用之0000000000號行動電話│處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆│
│ │，與林久筌相約在高雄市大寮區鳳屏路某賣鱉店附近（此部│年。扣案0000000000號行動電話（│
│ │分應以通訊監察譯文內容為準，起訴書及原審判決書均誤載│含SIM 卡）壹支，沒收之；未扣案│
│ │為水利會附近）見面，欲交易海洛因，嗣通話後不久，侯志│之販毒所得新臺幣伍佰元，應與陳│
│ │明駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載林久筌前往上│國正、侯志明連帶沒收之，如全部│
│ │開約定地點後，即由林久筌以500 元之代價，將海洛因1 包│或一部不能沒收時，以其等財產連│
│ │販賣予吳炎昌，並向吳炎昌收取500 元，而完成交易。 │帶抵償之。 │
│ │（即起訴書、原審判決書附表編號2） ├───────────────┤
│ │ │侯志明共同犯販賣第一級毒品罪，│
│ │ │處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆│
│ │ │年。扣案0000000000號行動電話（│
│ │ │含SIM 卡）壹支，沒收之；未扣案│
│ │ │之販毒所得新臺幣伍佰元，應與陳│
│ │ │國正、林久筌連帶沒收之，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其等財產連│
│ │ │帶抵償之。 │
├──┼──────────────────────────┼───────────────┤
│ 3 │101 年2 月4日15時04分40秒，王怡文以所持用之000000000│林久筌共同犯販賣第一級毒品罪，│
│ │5號行動電話撥打林久筌所持用之0000000000號行動電話， │處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆│
│ │與林久筌相約在高雄市大寮區鳳屏路某賣鱉店附近見面，欲│年。扣案0000000000號行動電話（│
│ │交易海洛因，嗣通話後不久，侯志明駕駛車牌號碼0000-00 │含SIM 卡）壹支，沒收之；未扣案│
│ │號自用小客車，搭載林久筌前往上開約定地點後，即由林久│之販毒所得新臺幣伍佰元，應與陳│
│ │筌以500 元之代價，將海洛因1 包販賣予王怡文，並向王怡│國正、侯志明連帶沒收之，如全部│
│ │文收取500 元，而完成交易。 │或一部不能沒收時，以其等財產連│
│ │（即起訴書、原審判決書附表編號3） │帶抵償之。 │
│ │ ├───────────────┤
│ │ │侯志明共同犯販賣第一級毒品罪，│
│ │ │處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆│
│ │ │年。扣案0000000000號行動電話（│
│ │ │含SIM 卡）壹支，沒收之；未扣案│
│ │ │之販毒所得新臺幣伍佰元，應與陳│
│ │ │國正、林久筌連帶沒收之，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其等財產連│
│ │ │帶抵償之。 │
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│ 4 │101 年2 月7 日15時05分13秒、16時40分18秒許，王怡文陸│林久筌共同犯販賣第一級毒品罪，│
│ │續以所持用之0000000000號行動電話撥打林久筌所持用之09│處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆│
│ │00000000號行動電話，與林久筌相約在高雄市政府消防局大│年。扣案0000000000號行動電話（│
│ │寮分隊（設高雄市○○區○○○路000 ○0 號）附近見面，│含SIM 卡）壹支，沒收之；未扣案│
│ │欲交易海洛因，嗣於同日16時40分18秒通話後不久，侯志明│之販毒所得新臺幣伍佰元，應與陳│
│ │駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，前往上開約定地點後│國正、侯志明連帶沒收之，如全部│
│ │，即由侯志明以500 元之代價，將海洛因1 包販賣予王怡文│或一部不能沒收時，以其等財產連│
│ │，並向王怡文收取500 元，而完成交易。 │帶抵償之。 │
│ │（即起訴書、原審判決書附表編號4） ├───────────────┤
│ │ │侯志明共同犯販賣第一級毒品罪，│
│ │ │處有期徒刑拾伍年貳月，褫奪公權│
│ │ │捌年。扣案0000000000號行動電話│
│ │ │（含SIM 卡）壹支，沒收之；未扣│
│ │ │案之販毒所得新臺幣伍佰元，應與│
│ │ │陳國正、林久筌連帶沒收之，如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，以其等財產│
│ │ │連帶抵償之。 │
├──┼──────────────────────────┼───────────────┤
│ 5 │101 年3 月6 日14時47分12秒、14時54分39秒許，梁哲堯陸│林久筌共同犯販賣第一級毒品罪，│
│ │續以所持用之0000000000號行動電話撥打林久筌所持用之09│處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆│
│ │00000000號行動電話，與侯志明、林久筌通話，並約定在高│年。扣案0000000000號行動電話（│
│ │雄市大寮區翁園國民小學旁見面，嗣於同日14時54分39秒通│含SIM 卡）壹支，沒收之；未扣案│
│ │後後不久，侯志明駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭│之販毒所得新臺幣伍佰元，應與陳│
│ │載林久筌前往上開約定地點後，即由林久筌以500 元之代價│國正、侯志明連帶沒收之，如全部│
│ │，將海洛因1 包販賣予梁哲堯，並向梁哲堯收取500 元，而│或一部不能沒收時，以其等財產連│
│ │完成交易。 │帶抵償之。 │
│ │（即起訴書、原審判決書附表編號6） ├───────────────┤
│ │ │侯志明共同犯販賣第一級毒品罪，│
│ │ │處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆│
│ │ │年。扣案0000000000號行動電話（│
│ │ │含SIM 卡）壹支，沒收之；未扣案│
│ │ │之販毒所得新臺幣伍佰元，應與陳│
│ │ │國正、林久筌連帶沒收之，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其等財產連│
│ │ │帶抵償之。 │
│ │ │ │
├──┼──────────────────────────┼───────────────┤
│ 6 │101 年3 月6 日15時58分17秒、16時18分3 秒許，梁哲堯陸│林久筌共同犯販賣第一級毒品罪，│