臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第185號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳金祥
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 黃義煌
選任辯護人 陳勁宇律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 黃相喜
選任辯護人 洪天慶律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 王勝南
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
被 告 黃子晏
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院101年度訴字第880號中華民國102年1月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第20679、20772、
22052、25492號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳金祥前於民國84年間因違反肅清煙毒條例、麻藥管理條例 案件，經原審法院及本院分別以84年度訴字第1139號、84年 度上訴字第1778號判處有期徒刑8 月、3 年5 月，嗣經減刑 為有期徒刑1 年8 月15日、4 月，並合併定應執行刑有期徒 刑1 年10月；又因違反麻醉藥品管理條例、偽造有價證券案 件，經原審法院及臺灣澎湖地方法院分別以84年度訴字第32 92號、86年度訴字第3 號判處有期徒刑6 年、3 年6 月，嗣 經合併定應執行刑有期徒刑9 年4 月，與前揭應執行有期徒 刑1 年10月部分接續執行，而於84年1 2 月28日入監執行， 於90年11月13日縮短刑期假釋出監，又於95年間經撤銷假釋 ，入監執行殘刑，於100 年3 月16日縮短刑期執行完畢出監 。不思悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1項 第1 款所明定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有、門號00000000 00號行動電話供販毒聯絡之用，而於如附表一編號1 至14所 示之時間、地點，將如附表一編號1 至14所示金額、重量之 海洛因，分別販賣予黃相喜及黃義煌、黃子晏等人（交易之
購毒者、時間、地點、過程等如附表一編號1 至14；又就附 表一編號1 至11，黃相喜及黃義煌亦係基於共同販賣第一級 毒品以營利之犯意聯絡而販入海洛因部分，詳後述）。二、黃相喜前因施用毒品案件，先後經原審法院以97年度審訴字 第116 、3022號各判處有期徒刑9 月確定，經接續執行，於 98年11月26日縮刑期滿。黃義煌前因轉讓第一級毒品案件， 經原審法院以96年度訴字第2631號判處有期徒刑6 月，嗣經 本院97年度上訴字第343 號駁回上訴確定確定，於98年2 月 13日縮刑期滿執行完畢。仍不思悔悟，均明知海洛因係毒品 危害防制條例第2 條第1 項第1 款所明定之第一級毒品，不 得持有、販賣，仍為下列犯行：
(一)黃相喜於101年 5至6月間，基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，以其所有、門號0000000000號行動電話供販毒聯 絡之用，而於如附表二編號1 至39所示之時間、地點，將如 附表二編號1 至39所示金額、重量之海洛因予如附表二編號 1 至39所示之陳昭熙、陳啟和、陳國琳、鄭敏輝等人（交易 之購毒者、時間、地點、過程等均詳見附表二編號1 至39）(二)黃相喜與黃義煌復於101年6月底至 7月間，共同基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，黃相喜以0000000000號 、黃義煌則以其所有、門號0000000000號行動電話供販入毒 品聯絡之用，而於如附表一編號1 至11所示之時間，由黃相 喜先聯繫吳金祥談妥交易內容後，再指示黃義煌搭乘不知情 之吳景川所駕駛之車號000-00號計程車，前往如附表一編號 1 至11所示之交易地點，向吳金祥販入如附表一編號1 至11 所示重量之海洛因後轉交予黃相喜，欲俟適當之時機賣給不 特定人，以牟取不法利益，黃相喜並每次均給予黃義煌少量 海洛因，做為販入海洛因跑腿之酬勞，然嗣後因故未能賣出 上開海洛因，即為警查獲。
三、黃子晏前因違反毒品危害防制條例、詐欺案件，經原審法院 分別以96年度訴字第5364號、97年度審易字第190 號、97年 度審簡字第6600號、98年度審訴字第1261號判決判處有期徒 刑6 月、3 月、3 月、7 月確定，前三罪合併定應執行有期 徒刑10月，並與第四罪接續執行，於99年6 月2 日縮刑期滿 執行完畢，仍不思悔悟。黃子晏、王勝南亦均明知海洛因係 毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所明定之第一級毒品 ，黃子晏則另明知甲基安非他命係屬上開條例同條項第2 款 明定之第二級毒品，不得持有、販賣，仍分別或共同為下列 犯行：
(一)黃子晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 如附表三編號1 所示之時間、地點，販賣如附表三編號1 所
示之甲基安非他命予楊程尹；又基於販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表三編號 5 所示之時間、地點，同時販賣如附表三編號5 所示之海洛 因與甲基安非他命予楊程尹；復基於販賣第一級毒品海洛因 以營利之犯意，於如附表三編號3 、4 、9 、11、13、14、 16 、17 、18、20所示之時間、地點，販賣毒品海洛因予如 附表三編號3 、4 、9 、11、13、14、16、17、18、20所示 之楊程尹、蔡智銘、王志忠、許致栓、劉文賢、陳建銘等人 （交易之購毒者、時間、地點、過程、毒品種類等均詳見附 表三編號1 、3 、4 、5 、9 、11、13、14、16、17、18、 20）。
(二)黃子晏與王勝南共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，由黃子晏以給予少量海洛因做為酬勞之方式，雇用 王勝南代送毒品，而於附表三編號2、6、7、8、10、12、15 、19所示之時間、地點，共同販賣第一級毒品海洛因予如附 表三編號2、6、7、8、10、12、15、19所示之楊程尹、蔡智 銘、王志忠、劉文賢、陳建銘等人，王勝南交易後並均將得 款交予黃子晏（交易之購毒者、時間、地點、過程、毒品種 類等均詳見附表三編號2、6、7、8、10、12、15、19）。四、嗣經檢、警實施通訊監察後，於101年 7月16日下午1時20分 許，在高雄市左營區海功東路31巷與翠華路交岔路口附近， 查獲甫購入海洛因之黃義煌，並扣得如附表四編號1 所示之 海洛因及如附表五編號5 所示之行動電話。再循線於同日下 午4 時50分許，在高雄市○○區○○路0 段00號，查獲黃相 喜，並扣得如附表五編號2 至4 所示之供販毒所用或預備所 用之物。另於101 年7 月18日下午3 時許，在高雄市○○區 ○○○路00巷0 號執行搜索時，扣得吳金祥所有如附表五編 號1 所示之行動電話。另於101 年8 月1 日晚上11時許，在 高雄市○○區○○○路000 號「普樂電子遊藝場」查獲黃子 晏與王勝南，在黃子晏身上扣得如附表四編號2 所示之海洛 因30小包、在王勝南身上扣得黃子晏所有如附表四編號3 所 示之海洛因14小包，及如附表五編號6 至11所示之供販毒所 用或預備之物，始悉上情。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，
依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，自得為證據。本件證人兼共同被告吳金祥、黃相喜 、黃義煌、黃子晏、黃義煌，證人吳景川、陳昭熙、陳啟和 、陳國琳、鄭敏輝、楊程尹、蔡智銘、王志忠、許致栓、劉 文賢、陳建銘於偵訊中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證 據，惟係偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結，並無違法 取證之瑕疵存在，且無顯有不可信之情況，證據力亦未明顯 偏低，以資為證據並無不當，認具證據能力。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法 第5條第1項第1 款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅 屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀 ，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪 所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如 其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察 官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽 所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依 刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或 光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯 文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關 係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當 事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院 95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參 照）。查本件被告吳金祥持用之門號0000000000號行動電話 、被告黃相喜持用之門號0000000000號行動電話、被告黃子 晏與王勝南持用之門號0000000000號、0000000000號、0000 000000、0000000000、0000000000號行動電話，均係經原審 法院核發通訊監察書實施通訊監察，有原審法院101 年度聲 監字第699 號、101 年度聲監續字第1791號、101 年度聲監 續字第2136號、101 年度聲監字第759 號、101 年度聲監字 第867 號、101 年度聲監續字第2045號、101 年度聲監續字 第2047號、101 年度聲監續字第2439號、101 年度聲監字第 1021號、101 年聲監字第1104號、101 年度聲監字第1241號 通訊監察書、101 年度聲監續字第2440號在卷可稽（警五卷 第113 、116 、117 頁，偵三卷第180 、183 、187 、190 、191 、194 、197 、198 頁），而依監聽錄音所製作之監
聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄至言詞 辯論終結前均無異議，對譯文內容真實性亦無爭執，是卷附 通訊監察譯文均具證據能力。
三、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件法務部調查局 法務部調查局101年 8月31日調科壹字第00000000000號濫用 藥物實驗室鑑定書、101年9月4日調科壹字第00000000000號 、第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書，正修科技大學 超微量研究科技中心101年7月18日R00-0000-000尿液檢驗報 告、101年8月15日R00-0000-000尿液檢驗報告係高雄市政府 警察局為檢察官之概括委託而送請鑑定，揆諸前揭說明，屬 「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法之證 據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作 為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為 證據，合先敘明。
貳、實體上之認定：
一、上訴人即被告吳金祥（下稱被告吳金祥）販賣第一級毒品海 洛因部分：
事實欄一所示被告吳金祥販賣第一級毒品海洛因部分，訊據 被告吳金祥於101 年7 月19日、同年8 月17日偵訊、原審及 本院審理中就上開事實均坦承不諱，核與證人兼共同被告黃 相喜、黃義煌、黃子晏、王勝南分於警詢及偵訊中證述之情 節相符（警三卷第4 至7 頁、偵一卷第82至85頁、第118 至 119 頁；警三卷第19至30頁、偵一卷第77至80頁、第113 至 114 頁；警二卷第6 至13頁、偵三卷第113 至114 頁反面； 警二卷第65至70頁），並有如附表一編號1 至14所示時間之
0000 000000 號行動電話門號通訊監察譯文在卷可佐（販賣 予黃相喜及黃義煌部分警一卷第18至19頁反面；販賣予黃子 晏部分警二卷第17至19頁），另有如附表五編號1 所示之00 00000000號行動電話扣案可佐，堪認被告吳金祥上開自白與 事實相符，而足採信。
二、就上訴人即被告黃相喜（下稱被告黃相喜）販賣第一級毒品 海洛因、及被告黃相喜、上訴人即被告黃義煌（下稱被告黃 義煌）共同販賣第一級毒品海洛因未遂部分：
《一》事實欄二、（一）（即附表二編號1 至39）所示被告相喜 販賣第一級毒品部分：
訊據被告黃相喜於101 年7 月17日、同年9 月10日偵查中， 及原審、本院審理中，就上開如附表二編號1 至39所示之販 賣第一級毒品犯行均坦承不諱，核與證人陳昭熙、陳啟和、 陳國琳、鄭敏輝分於警詢、偵訊、及原審審理中證述之情節 相符（警三卷第89至91頁、偵一卷第44至46頁；警三卷第75 至77頁、第83至87頁、偵一卷第36至38頁、第96至98頁；警 三卷第43至47頁、第52至61頁、偵一卷第20至23頁、原審卷 第251 至253 頁；警五卷第62至65頁、偵一卷第126 至129 頁），並有附表二編號1 所示時間之被告黃相喜與陳昭熙之 毒品交易蒐證相片12張（警三卷第14至15頁）、101 年6 月 14日高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表（陳昭熙於附表二編號1 之交易後旋遭警查獲持有 毒品部分，警五卷第101 至103 頁）、及如附表二編號2 至 39所示時間之0000000000號行動電話通訊監察譯文等在卷可 查（販賣予陳昭熙部分警三卷第94至95頁；販賣予陳啟和部 分警三卷第79至82頁，販賣予陳國琳部分警三卷第62至68頁 ；販賣予鄭敏輝部分警五卷第67至68頁）、及如附表五編號 2 至4 所示之電子磅秤1 臺、夾鏈袋8 包、門號0000000000 號行動電話等扣案可佐，堪認被告黃相喜上開自白與事實相 符，應足憑採。
《二》事實欄二、（二）（即附表一編號1 至11）所示被告黃相 喜、黃義煌共同販賣第一級毒品未遂犯行部分，訊據被告黃 相喜就其係基於販賣第一級毒品之犯意，而於如附表一編號 1 至11所示之時、地，指示被告黃義煌前往向共同被告吳金 祥販入第一級毒品海洛因，並欲伺機販售他人以圖利，然因 故並未售出等節，於101 年7 月17日、同年8 月21日偵訊、 原審及本院審理中均坦認屬實；被告黃義煌則雖坦承有受被 告黃相喜之指示，於附表一編號1 至11所示之時、地，前往 購入海洛因後轉交予被告黃相喜等節，然否認有何與被告黃 相喜共同販賣海洛因未遂之犯行，辯稱：伊是跟被告黃相喜
一同合資購買上開海洛因，伊買了是要自己施用的，伊不知 道被告黃相喜買毒品是要賣云云。經查：
1.被告黃相喜於附表一編號1 至11所示之時、地，均先以其持 用之0000000000號行動電話撥打吳金祥持用之0000000000號 行動電話，談妥海洛因交易事宜後，再指示被告黃義煌前往 高雄市左營區海功東路31巷附近，被告黃義煌於到達前並均 先以其持用之0000000000號行動電話與吳金祥聯絡，而向吳 金祥販入如附表一編號1 至11所示之海洛因後，再轉交予被 告黃相喜等節，業據被告黃相喜、黃義煌於偵訊及原審審理 中均坦認無訛（偵一卷第82至85頁、第118 至119 頁，原審 卷二第250 頁；偵一卷第77至80頁、第113 至114 頁，原審 卷二第178 頁）；並據其等於偵訊中互證屬實（偵一卷第82 至85頁、第118 至119 頁；偵一卷第77至80頁、第113 至11 4 頁）；且核與證人即共同被告吳金祥、證人吳景川於偵訊 中證述之情節相符（偵二卷第64至67頁）；又另有前揭如附 表一編號1 至11所示時間之0000000000、0000000000、0000 000000行動電話間之通訊監察譯文（警一卷第18至19頁反面 ）、扣案如附表五編號4 至5 所示之0000000000號、000000 0000號行動電話在卷可佐。且就附表一編號11部分（101 年 7 月16日），被告黃義煌當日向共同被告吳金祥販入海洛因 後，旋即為警查獲等節，並有101 年7 月16日查獲被告黃義 煌之蒐證照片6 張（警三卷第114 頁）、扣案如附表四編號 2 之海洛因3 包（合計驗餘淨重5.60公克，純質淨重4.58公 克）、及法務部調查局101 年8 月31日調科壹字第00000000 000 號濫用藥物實驗室鑑定書（偵一卷第149 頁）等附卷可 稽，前揭事實均堪以認定。又被告黃相喜指示被告黃義煌於 上開時、地向吳金祥購入海洛因，均係基於欲伺機販賣第一 級毒品以營利之犯意，然因故未能賣出等節，亦據被告黃相 喜於101 年8 月21日偵訊及原審審理中供稱：伊買進的海洛 因有摻糖，買入後會摻入一半重量的糖，八分之一賣3000元 ，半半賣6500元，伊買進海洛因是要吸食，有些部分是轉賣 ；伊於附表一部份買進海洛因時，心裡是想著要賣沒錯，但 大部分都沒有賣出去，都是伊自己慢慢吃掉了等語明確（偵 一卷第118 至119 頁，原審卷第256 頁反面）。 2.被告黃義煌雖以前揭前詞置辯，但查：
(1)被告黃義煌明知被告黃相喜向吳金祥販入上開海洛因，係為 伺機販賣以牟利，仍為圖可分得海洛因施用之利益，而為被 告黃相喜前往購入毒品等節，業據被告黃義煌於101年7月17 日偵訊及原審羈押訊問中供稱：海洛因是被告黃相喜拜託伊 去左營拿回來，被告黃相喜會從其中挖一點給伊，被告黃相
喜給過伊很多次，每次去回來，他都會給伊，伊去拿毒品時 知道是海洛因，都是被告黃相喜聯絡好的，錢的部分是被告 黃相喜會給伊，伊到時再拿錢給對方，黃相喜拿海洛因回去 是自己吃，也有看過他給朋友吃，他會跟朋友收取500 元或 1000元，這是伊聽到的，早上在警局看到的人，伊有看過他 們去找被告黃相喜拿海洛因，有海洛因與錢的交換；被告黃 相喜拿那些毒品是自己在吸食，也有一點賣給別人，被告黃 相喜會分給伊一些毒品，就1 小包給伊吸食等語明確（偵一 卷第77至80頁，原審101 年度聲羈字第490 號卷第6 至10頁 ），核與證人兼被告黃相喜於偵訊及原審審理中證稱：伊有 請被告黃義煌去左營跟「大胖」（即吳金祥）拿海洛因，被 告黃義煌拿回來時，伊都會給他海洛因，數量大約1000元； 有時候伊錢不夠，被告黃義煌會幫忙出，伊會將被告黃義煌 出錢的部分拿給他，但如果被告黃義煌沒有出錢，伊還是會 從中分海洛因給黃義煌，會分大約1000元的量給他等語相符 （偵一卷第83至85頁，原審卷第254 至256 頁）大致一致。 足認被告黃義煌經被告黃相喜之授意，代黃相喜向吳金祥拿 吳金祥出售與黃相喜之海洛因毒品，被告黃相喜因黃義煌出 面跑腿承擔遭警查獲之風險，會提供海洛因給黃義煌施用， 以及參酌法院審理各販賣毒品案件之審判經驗可知，海洛因 係量少價昂之違禁物，被告黃義煌參與本件販賣毒品之取貨 行為，用以換取黃相喜供給施用之毒品，得以免除購買毒品 之鉅額支出，應足認被告黃義煌為本件犯行係出於營利之意 思而為，又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等 行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與 其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（ 最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交 易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收 取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為，被告 黃義煌出面向上手即吳金祥拿取毒品返交黃相喜伺機販賣， 自屬從事販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。被告黃相喜 、黃義煌前述不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相合 ，俱堪認定。
(2)嗣被告黃義煌於原審、本院雖改口辯稱：伊不知道被告黃相 喜有在販賣毒品，被告黃相喜說是要買來自用云云；證人兼 被告黃相喜亦於原審審理中翻稱：被告黃義煌不知伊有在賣 毒品，伊不曾跟被告黃義煌說過伊在販毒云云（原審卷第25 6 頁）。但查證人兼被告黃相喜與黃義煌認識交情已久（原 審卷第255 頁反面），其證詞難免有所維護；且證人兼被告 黃相喜於原審審理亦坦稱：伊無法確定被告黃義煌知不知道
伊有在賣毒品，因為黃義煌住在伊家附近，有無看到伊販毒 ，伊也不能確定等語（原審卷第256 頁）；再參以101 年6 月14日被告黃相喜與買方陳昭熙交易毒品時，被告黃義煌亦 同在現場遭警拍下照片等節，亦有上開毒品交易照片在卷可 佐（警三卷第14至15頁），若謂被告黃義煌係不小心路過交 易毒品之現場而遭警一併拍下畫面，又豈有如此巧合之理； 更足見被告黃義煌就被告黃相喜販入毒品除自行施用外，亦 有作為販賣用一節，顯有知悉。況依附表一編號1 至11之交 易情形觀之，被告黃義煌均係每隔1 至2 日，即會代被告黃 相喜前往向吳金祥購入2 至3 萬元之海洛因，其購買毒品頻 率甚繁，數量亦鉅，顯無可能僅供個人自用而已。被告黃義 煌既明知被告黃相喜購入毒品之用途，有作為販賣之用，仍 代被告黃相喜頻繁前往向吳金祥取得海洛因，並自其中獲取 可分得海洛因施用之利益，縱其後被告黃相喜並未出售上開 海洛因，然此僅為渠等販賣第一級毒品犯行為既未遂與否之 問題（詳後述論罪科刑部分），被告就事實欄二、（二）所 示（附表一編號1 至11）部分，均係與被告黃相喜同具販賣 第一級毒品以營利之犯意聯絡而為之等節，已甚明確。三、被告黃子晏販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命，及被告黃子晏、上訴人即被告王勝南（下稱被告王勝南 ）共同販賣第一級毒品海洛因犯行部分：
就事實欄三、（一）所示（即附表三編號1 、3 、4 、5 、 9 、11、13、14、16、17、18、20）所示之被告黃子晏販賣 第一級、第二級毒品，及事實三（二）所示（即附表三編號 2 、6 、7 、8 、10、12、15、19）之被告黃子晏、王勝南 共同販賣第一級毒品犯行，訊據被告黃子晏於101 年8 月17 日偵訊、原審及本院審理中、被告王勝南於101 年警詢、偵 訊、原審及本院審理中，就上開事實均坦承不諱；被告黃子 晏、王勝南共犯販賣第一級毒品海洛因部分，並經其等2 人 互證屬實（偵三卷第100 至101 頁、第113 至114 頁反面； 偵三卷第91至92頁反面）；並核與證人楊程尹、蔡智銘、王 志忠、許致栓、劉文賢、陳建銘於警詢及偵訊中證述之情節 相符（偵三卷第11至12頁反面、警二卷第56至63頁、偵三卷 第28至29頁；警四卷第26至31頁、偵三卷第31至32頁；警二 卷第33至39頁、偵三卷第34至35頁；警二卷第22至28頁、偵 三卷第37至38頁；警二卷第41至46頁、偵三卷第46至47頁、 第67至69頁、第71頁正反面；警二卷第47至54頁、偵三卷第 130 頁至131 頁反面、第147 至148 頁）。就附表三編號1 、3 至8 、10至15、18至20犯行部分，並有如附表三編號1 、3 至8 、10至15、18至20所示時間之0000000000號、0000
000000號、0000000000號、0000000000、0000000000號行動 電話通訊監察譯文在卷可佐（販賣予楊程尹部分警二卷第64 頁；販賣予蔡智銘部分警四卷第32頁；販賣予王志忠部分警 二卷第40頁；販賣予許致栓部分警二卷第30頁；販賣予劉文 賢部分偵三卷第54頁；販賣予陳建銘部分警二卷第55頁）。 另附表三編號2 、9 、16部分，購毒者楊程尹、蔡智銘、劉 文賢於購買毒品後均旋即為警查獲持有毒品，並有101 年6 月26日高雄市警察局前鎮分局復興路派出所扣押筆錄及扣押 物品目錄表（楊程尹，偵三卷第13至14頁反面）、正修科技 大學超微量研究科技中心101 年8 月15日R00-0000-000尿液 檢驗報告（蔡智銘，101 年8 月2 日採證，偵三卷第20 2頁 反面）、正修科技大學超微量研究科技中心101 年7 月18日 R00-0000-000尿液檢驗報告（劉文賢，偵三卷第209 頁）等 在卷可查。再附表三編號2 、9 、16、18部分，購毒者楊程 尹、蔡智銘、劉文賢、陳建銘另分經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官各別起訴施用或持有毒品等節，另有臺灣高雄地方 法院檢察署101 年度毒偵字第4285號（楊程尹），101 年度 偵字第27293 、27295 號（蔡智銘），101 年度毒偵字第55 8 4 號（劉文賢）、101 年度毒偵字第4308號（陳建銘）之 起訴書等在卷可查（原審卷第306 至307 頁、第308 至309 頁、第31 2至313 頁、第314 至315 頁）。此外，並有如附 表四編號2 至3 所示之海洛因、如附表五編號6 至11所示之 0000000000、0000000000、0000000000號行動電話、電子磅 秤3 臺、夾鏈袋2 包、分裝勺1 支等供販毒所用或預備用之 工具扣案可佐。堪認被告黃子晏、王勝南上開自白核與事實 相符，應足採信。
四、按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又 販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之 價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及 對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販 毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651
號判決意旨參照）。是以毒品非法交易為政府重罰不貸之行 為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告吳金祥 等5 人絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而販賣毒品之理 ，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價 格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定。本件被告吳金祥、黃相喜、黃子 晏均有透過販賣毒品犯行取得利潤，被告黃義煌、王勝南則 分別受被告黃相喜、黃子晏之指示，藉以賺取毒品施用等節 ，均據渠等供明在卷（原審卷第300 頁反面），自堪認其等 主觀上確有販賣毒品以營利之不法意圖。本件事證明確，被 告吳金祥、黃相喜、黃義煌、黃子晏、王勝南上開犯行，均 洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，均不 得非法持有、販賣。核被告所為如下：
(一)被告吳金祥部分:
核被告吳金祥就事實一（即附表一編號1 至14）所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共 14罪）。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣 第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。(二)被告黃相喜、黃義煌部分：
1.核被告黃相喜就事實二、（一）（即附表二編號1 至39）所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪（共39罪）。其持有毒品海洛因之低度行為，亦各為其販 賣毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。 2.至被告黃相喜、黃義煌就事實二、（二）（ 即附表一編號1 至11之販入海洛因）部分，則按行為人意圖營利而販入毒品 ，從行為階段理論立場，即為販賣罪之著手，而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，如 尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪，且與意圖販賣而持有毒品 罪，有法條競合之適用，最高法院 101年度第10次刑事庭會 議決議、101 年度台上字第5762號判決可資參照。是被告黃 相喜、黃義煌基於營利之意圖而販入海洛因，惟未及售出即 遭查獲，核其等就犯罪事實二、（二）所為，係均犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪 （共11罪）。渠等前揭所為另構成意圖販賣而持有第一級毒 品罪，則均與販賣第一級毒品罪保護法益相同，有法條競合 關係，均應從較重之販賣第一級毒品未遂罪處斷，不另論罪 。被告黃相喜、黃義煌就此部分具犯意聯絡與行為分擔，應
論以共同正犯。
(三)被告黃子晏、王勝南部分：
1.核被告黃子晏就事實三、（一）中附表三編號1 所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就其 中附表三編號5 部分，則係犯同條例第4 條第1 、2 項之販 賣第一級、第二級毒品罪；就其中附表編號3 、4 、9 、11 、13、14、16、17、18、20所為，則均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共12罪）。其持有第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦 各為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 高度行為所吸收，均不另論罪。又附表三編號5 部分，被告 黃子晏係一次賣出海洛因與甲基安非他命予楊程尹，該部分 係以一行為觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之 罪，為想像競合，應從一重論以販賣第一級毒品罪。 2.核被告黃子晏、王勝南就事實三（二）（即附表三編號2、6 、7 、8 、10、12、15、19）所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共8 罪）。渠等共同 持有第一級毒品海洛因之低度行為，亦各為渠等共同販賣第 一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃子 晏、王勝南就此部分具犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正 犯。
二、被告吳金祥、黃相喜、黃義煌、黃子晏、王勝南前揭犯行， 則均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。按販賣毒品罪之法 定構成要件，其犯罪行為之實行並無反覆性及持續性之絕對 必然，亦無所謂從事營利業務之觀念可言，自非法理上所謂 集合犯，被告5 人上開犯行，時間均有所間隔、各次犯罪之 行為態樣亦非一致，核與單一行為之數個舉動接續進行之「 接續犯」亦屬有別，自無集合犯或接續犯實質一罪關係可言 ，併此說明。
三、刑之加重減輕事由部分
(一)累犯加重部分：
1.被告吳金祥前於民國84年間因違反肅清煙毒條例、麻藥管理 條例案件，經原審法院及本院分別以84年度訴字第1139號、 84年度上訴字第1778號判處有期徒刑8 月、3 年5 月，嗣經 減刑為有期徒刑1 年8 月15日、4 月，並合併定應執行刑有 期徒刑1 年10月；又因違反麻醉藥品管理條例、偽造有價證 券案件，經原審法院及臺灣澎湖地方法院分別以84年度訴字 第32 92 號、86年度訴字第3 號判處有期徒刑6 年、3 年6 月，嗣經合併定應執行刑有期徒刑9 年4 月，與前揭應執行 有期徒刑1 年10月部分接續執行，而於84年1 2 月28日入監
執行，於90年11月13日縮短刑期假釋出監，又於95年間經撤 銷假釋，入監執行殘刑，於100 年3 月16日縮短刑期執行完 畢出監。被告黃相喜前因施用毒品案件，先後經原審法院以 97年度審訴字第116 、3022號各判處有期徒刑9 月確定，經 接續執行，於98年11月26日縮刑期滿。被告黃義煌前因轉讓 第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第2631號判處有 期徒刑6 月，嗣經本院97年度上訴字第343 號駁回上訴確定 ，於98年2 月13日縮刑期滿。被告黃子晏前因違反毒品危害 防制條例、詐欺案件，經原審法院分別以96年度訴字第5364 號、97年度審易字第190 號、97年度審簡字第6600號、98年 度審訴字第1261號判決判處有期徒刑6 月、3 月、3 月、7 月確定，前三罪合併定應執行有期徒刑10月，並與第四罪接 續執行，於99年6 月2 日縮刑期滿執行完畢。渠等如上所示 之受判處有期徒刑確定及執行完畢之情形，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1 份在卷可按。
2.被告吳金祥、黃相喜、黃義煌、黃子晏前受有期徒刑執行完 畢，於 5年以內故意再犯前揭本刑為有期徒刑以上之罪，均 為累犯，均應依刑法第47條第 1項規定加重其刑，惟因被告 吳金祥、黃相喜、黃義煌、黃子晏所犯販賣第一級毒品罪之 法定刑係死刑及無期徒刑，及被告黃子晏另犯販賣第二級毒