臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更(一)字第12號
上 訴 人
即 被 告 黃佳輝
選任辯護人 郭福三律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0 年度訴字第786 號中華民國101 年3 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第5301號），提起上
訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品既遂部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
黃佳輝被訴販賣第二級毒品既遂部分，無罪。
理 由
甲、程序方面：
一、證人陳雙慶、王苡晏、楊子嫻警詢供述之證據能力： 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；無證據能力、未經合法調查之證據，不 得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155 條第2 項、第159 條 第1 項定有明文。被告及其辯護人否認證人陳雙慶、王苡晏 、楊子嫻警訊陳述之證據能力（見本院卷第68頁），經查證 人陳雙慶、王苡晏、楊子嫻於警詢時之證述，均屬被告以外 之人於審判外陳述，且證人王苡晏、陳雙慶、楊子嫻嗣均經 檢察官傳訊，渠等警詢中之供述查無特別之可信性，而公訴 人復未釋明上揭陳述具備刑事訴訟法第159 條之2 、之3、 之4 所定例外具有證據能力之情形；從而，證人陳雙慶、王 苡晏、楊子嫻於警詢時之陳述，依上揭法文規定，無證據能 力。
二、證人陳雙慶、王苡晏、楊子嫻偵訊供述之證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，而證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項、第158 條之3 定有明文。本件證人陳雙慶 、王苡晏、楊子嫻於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無 何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有 證據能力。辯護人未釋明上揭陳述有何顯有不可信之情況， 遽否認上開證述之證據能力（見本院卷第92頁），容有誤會 。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳
述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之 人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等 4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本 件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述， 本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執 （見本院卷第92頁），且本院審酌上開證據於作成時無任何 不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前 開說明，應認均有證據能力。
四、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質 ，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人 表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之 情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。乙、實體部分
一、公訴意旨略以：被告黃佳輝於民國99年5 月20日13時許，先 以其持有之0000000000號行動電話與王苡晏（原名王璽如） 持有之0000000000號行動電話聯絡後，嗣於當日下午13時30 分許，被告持第二級毒品甲基安非他命1 小包，至王苡晏位 於屏東縣潮州鎮○○路00巷00號住處之巷口，以1,000 元之 價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包與王苡晏1 次， 而完成交易。嗣於同日16時8 分許，警方前往王苡晏上開住 處，經王苡晏同意後入內執行搜索，發現除王苡晏外，另有 陳雙慶、陳培元、楊子嫻等人而當場查獲，並扣得上開王苡 晏向被告所購買之已施用過之甲基安非他命1 小包（毛重約 0.4 公克）及甲基安非他命毒品吸食器1 組等物，因認被告 涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基 安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定。次按刑事訴訟法第161 條之 1 規定，被告得就被訴之事實指出有利之證明方法，然係賦 予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，但並
非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告，不得以被告否認犯 罪所持之辯解為不可採或不能指出其有利之證明，遽為有罪 之推定。末按，毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係 ，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而 虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定 減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為 之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典 而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。三、本件公訴人認上訴人即被告黃佳輝（下稱被告）涉犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，係以證人 王苡晏、楊子嫻、陳雙慶之警詢及偵查之證述，屏東縣政府 警察局潮州分局99年5 月20日下午4 時8 分至4 時30分搜索 扣押筆錄、扣押物目錄表，以及台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告，可證明王苡晏確有施用第二級毒品 等為其主要論據。訊據被告堅決否認有上述販賣第二級毒品 甲基安非他命予王苡晏犯行，辯稱：伊於99年5 月20日下午 1 時許，正與曹文奇同至屏東縣潮州鎮中山路上之大學眼鏡 美學館，當時曹文奇進入該眼鏡行內配眼鏡，而伊坐在車上 等曹文奇，是伊當時確未曾至王苡晏上址居處，自無可能有 販賣甲基安非他命行為等語。
四、證人王苡晏於99年5 月20日下午4 時8 分許，為屏東縣政府 警察局潮州分局光華派出所警員曾俊智等人，因路過其屏東 縣潮州鎮○○路00巷00號居處窗外，見屋內桌上有第二級毒 品甲基安非他命1 小包（毛重0.4 公克）及吸食器具等物， 而入屋查獲其施用第二級毒品犯行，並扣得上開毒品及施用 器具等情，此據證人即查獲員警曾俊智於原審審理時證述綦 詳（見原審卷第126 頁），核與查獲當時在場之證人王苡晏 於原審審理時證述情節相符（見原審卷第153 頁），復有屏 東縣警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物目錄表在卷可查 （見屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第0000000000號刑 案偵查卷宗第20頁至第22頁）；且證人王苡晏確為有施用第 二級毒品甲基安非他命習慣之人，亦有台灣檢驗科技股份有 限公司99年6 月7 日濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可稽（ 見偵卷第32頁反面），固屬事實。惟上開扣案之甲基安非他 命之來源，是否如公訴人所述係被告於99年5 月20日13時許 ，以其持有之0000000000號行動電話與王苡晏持有之000000 0000號行動電話聯絡後，而於當日下午13時30分許，至王苡 晏位於屏東縣潮州鎮○○路00巷00號住處之巷口，以1,000
元之價格售予王苡晏，則仍需要有積極證據證明之。經查：（一）證人王苡晏證稱：「99年5 月20日下午1 時，黃佳輝以他 的手機打我0000000000給我，他當天打電話給我，問我要 不要買毒品，我向他表示好，我向他表示要買1000元的毒 品。他就與我約在我住處榮田路71巷的巷口，他於當天下 午1 時30分在巷口拿1,000 元的安非他命給我，我當場交 付他1,000 元現金」，依此証述，2 人毒品交易之地點即 為榮田路71巷的「巷口」，然就本案毒品交易地點，證人 楊子嫻則證述：「我去找王璽如的時候，曾經看過黃佳輝 在裡面，時間是在下午，就是在我們被警察抓的前2 、3 個小時，是在查獲地點，買賣過程我沒有看到，因為我出 門買東西，我一回來黃佳輝剛好走，他來的時候我剛好出 門」云云（見偵查卷第19頁），依證人楊子嫻前揭所述， 本案毒品可能交易地點則為證人王苡晏位於屏東縣潮州鎮 ○○路00巷00號「屋內」，而非證人王苡晏所稱的「榮田 路71巷的巷口」，2 人所述顯有極大差異。再就此毒品交 易過程有何證據可供補強方面，證人王苡晏稱：「被告打 電話給我的時候，楊子嫻在我旁邊，他有聽到我們對話的 過程，所以他知道」等語（見偵查卷第38-39 頁），惟證 人楊子嫻就本案毒品交易過程則稱：「（問：王璽如的毒 品向誰買的？）我知道是向黃佳輝買的，但我沒有親眼看 過她買，這是王璽如『親口』跟我說」（見偵查卷第19頁 ），依證人楊子嫻前揭所述，其顯未如證人王苡晏所稱楊 子嫻有聽聞證人王苡晏與被告『通電話』之情事。是證人 楊子嫻所述之本案毒品（可能）交易地點、親見被告出現 於王苡晏住所、未見通電話等情節，均與王苡晏証述不符 ，顯不足作為證人王苡晏指述被告販賣本案第二級毒品甲 基安非他命與伊之補強證據。是證人王苡晏上開證述是否 屬實，已非無疑。
（二）再公訴人始終未能從扣案之0000000000手機本身或從行動 電話門號0000000000號、0000000000號之通聯紀錄查詢證 明被告確實有撥打此通販賣毒品電話，且證人王苡晏於原 審審理中復改口證述：「已不記得99年5 月20日確切與被 告完成毒品交易之時間」云云（見原審卷第155 頁）。是 以證人王苡證述：係以電話聯絡毒品交易云云，亦乏通聯 紀錄可資佐證。
（三）另證人陳雙慶於偵查中證述「（問：你有看過王苡晏向黃 佳輝買毒品？）是」、「（問：99年5 月20日那次你有看 到？）沒有，我看到的那次是在99年5 月18日凌晨3-4 時 許」等語（見偵卷第40頁），故證人陳雙慶之證述，亦無
法證明公訴人指訴被告曾於99年5 月20日下午13時30分許 ，至王苡晏位於屏東縣潮州鎮○○路00巷00號住處之巷口 ，以1,000 元之價格售予王苡晏甲基安非他命一事為真。（四）本案雖扣得王苡晏持有之第二級毒品甲基安非他命1 小包 （毛重0.4 公克），然證人王苡晏就本案毒品交易之重量 証述：「99年5 月18日凌晨3 時許與5 月20日下午1 時30 分許，我與黃佳輝交易的毒品安非他命的量也都是0.96公 克」、「我有吸食甲基安非他命，最後一次是5 月19日凌 晨2 點，在潮州鎮被查獲的地方吸食」、「99年5 月20日 被扣到毒品、吸食器。當天買了還沒有用過」等語（見偵 查卷第40頁、原審卷第80、155 背頁），則本案扣得之第 二級毒品甲基安非他命一小包（毛重0.4 公克），若果係 證人王苡晏於起訴書所載之時點購入，且依其所述購入後 尚未施用，則其重量應為0.96公克，而非0.4 公克。是本 案扣得王苡晏持有之第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛 重0.4 公克），既非0.96公克，即有可能為證人王苡晏99 年5 月18日凌晨3 時許購入後施用所剩餘，是本案扣得之 第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛重0.4 公克），尚不 足作為被告確實於起訴書所載時點販賣第二級毒品甲基安 非他命與王苡晏之證據。至於證人王苡晏雖另稱：「5 月 20 日 下午1 時30分，向黃佳輝買來的毒品與楊子嫻、陳 雙慶一起吸食」云云（見偵查卷第43頁），然與王苡晏同 時地被警查獲之證人楊子嫻、陳雙慶、陳培元皆稱：「我 （楊子嫻）有吸安非他命，最後一次是在這個月的19日凌 晨2點 在查獲地點。我昨天（即99年5 月20日）沒有吸」 、「我（陳雙慶）一到現場不到5 分鐘警察就來了」、「 （問：前述日期有與王璽如、楊子嫻一起吸食毒品？）18 日有，20日沒有」、「我（陳培元）和陳雙慶剛到屋內而 已」等語（見偵查卷第19、43、17、42頁，原審卷第85頁 ），核與證人王苡晏另証述：「（問：一開始警員有看到 妳們裡面有人在施用毒品嗎？）沒有」、「（問：當天你 沒有在住處施用毒品為何被移送？）因為其他人施用毒品 的人，把毒品放在桌上，警察進來看到」等語（見原審卷 第153 、153 背頁）相符，本院審酌上開證人楊子嫻、陳 雙慶、陳培元、王苡晏均為施用毒品之慣犯，就自己另有 施用毒品犯行均坦白承認，有各該證人筆錄附卷可稽，其 等當無就99年5 月20日有施用第二級毒品甲基安非他命一 節為隱瞞之必要，且其等係於不同時間、地點，就99年5 月20日未施用第二級毒品甲基安非他命一節接受詢問、製 作筆錄，其等陳述內容竟可一致，當屬真實，是證人王苡
晏所述：「5 月20日下午1 時30分，向黃佳輝買來的毒品 ，有與楊子嫻、陳雙慶一起吸食」云云，應非實在。（五）證人即查獲王苡晏之員警曾俊志雖稱：「當天我們經過該 處，我們在外面發現裡面有人在該處持有、施用毒品」云 云（見原審卷第126 背頁），然其所述與上開證人楊子嫻 、陳雙慶、陳培元、王苡晏所述均不相符，且證人曾俊志 可能係因見上開證人將毒品、施用毒品之工具放在桌上， 準備施用毒品，遂誤認裡面有人在該處「已」進行施用毒 品犯行而入內逮捕；且員警曾俊志所述「發現裡面有人在 該處持有、施用毒品」，亦不足證明該毒品即為被告於起 訴書所載時、地所出售與王苡晏之毒品。
（六）證人王苡晏尿液經檢驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命 陽性反應，固有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液 檢驗報告可證，然就此證人王苡晏稱：「我有吸食甲基安 非他命，最後一次是5 月19日凌晨2 點，在潮州鎮被查獲 的地方吸食」（見原審卷第80頁），是該尿液檢驗報告僅 能證明證人王苡晏於採尿時起回溯72小時內有施用第二級 毒品甲基安非他命之事實，尚不足證明其所施用之第二級 毒品甲基安非他命係於99年5 月20日下午1 時30分，向黃 佳輝買入。
綜上所述，公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯販 賣第二級毒品罪之證據；本件除證人王苡晏片面之指訴外，並 無其他補強證據可證明該指訴為真。此外，復查無其他積極證 據足資證明被告於99年5 月20日下午1 時30分，有何販賣第二 級毒品給王苡晏之犯行，縱被告辯稱案發當時陪曹文奇在屏東 縣潮州鎮中山路之大學眼鏡美學館配眼鏡乙節不可採，揆之上 開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告有犯販賣第二級 毒品罪，自應為被告該部分無罪之諭知。
五、原判決就被告被訴販賣第二級毒品罪既遂部分，未詳為推求 ，遽為被告論罪科刑之判決，即有未恰。被告執此聲明上訴 ，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決 關於被告於99年5 月20日下午1 時30分，販賣第二級毒品給 王苡晏之犯行部分及定應執行刑部分，均予以撤銷改判，並 另為被告此部分無罪之判決。
六、另被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，業經最 高法院判決駁回上訴確定，自非本院審理範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
書記官 黃月瞳