臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度重侵上更(六)字第8號
上 訴 人
即 被 告 甲○○○○
選任辯護人 邱基峻律師
李衣婷律師
吳建勛律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴
字第2484號中華民國93年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署92年度偵字第3759號），提起上訴，判決後
，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○○犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑玖年，扣案鐵棒壹支沒收。
事 實
一、甲○○○於民國92年1 月10日凌晨1 時許，偕同友人乙○○ 前往坐落原高雄縣○○鄉○○村（已改制高雄市○○區○○ 里，為配合相關卷證內容，以下仍沿用舊制名稱）○○路○ 段○○號之「○○○小吃部」消費，適逢客滿，乃2人經安 排在員工休息室，由數名坐檯小姐陪同飲酒，並電召均以「 乾爹」稱呼甲○○○，而適值休假之該店經理丙○○返回共 飲，席間，甲○○○為帶同坐檯小姐蘇○美出場而交予現金 新臺幣（下同）2千元，因蘇○美認為係小費而予收迄後， 逕自下班離去，甲○○○得悉，因酒後情緒高漲，吵鬧不休 ，經該店派員向蘇○美取回上開現金，由丙○○囑咐在該店 擔任會計之代號0000-0000號女子（成年、已婚、育有小孩 ，姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）交還甲○○○，詎甲○○○ 竟拒不收回，猶轉而邀約Ａ女陪同外出，經Ａ女拒絕，甲○ ○○仍不停吵鬧，不肯離去，因該店營業時間為每日下午5 時起至翌日凌晨3時止，營業結束後，須由持有保全刷卡之 會計Ａ女負責關店，並於離店時，將帳冊及每日收入款項帶 走，而由該店經理及員工輪流護送返家，遇此狀況，Ａ女因 恐無法關店、下班，本於會計身分乃先行收存該2千元現金 ，惟甲○○○仍耍賴不走，延至同日上午5時30分許，Ａ女 為求打發，俾便關店打烊，乃敷衍應付而同意一起離開，嗣 經關妥店門，原擬由丙○○駕車載送返家，然因乙○○以甲 ○○○所駕小貨車停放在附近之全聯停車場，請託丙○○順 道搭載甲○○○前往取車，經丙○○載同甲○○○與Ａ女前 往全聯停車場，甲○○○見丙○○酒後無法穩定駕駛，乃邀 請丙○○至其住處，並以同一理由強邀Ａ女改乘其車，由其
載送返家，Ａ女因丙○○已然應允，且將駕車隨同在後，乃 勉於配合乘坐甲○○○之小貨車，隨行至甲○○○位在高雄 縣○○鄉○○村○○000巷00弄0號之住處，惟甲○○○又要 求另換開自用小客車載送Ａ女回家，礙於丙○○已請託甲○ ○○，並為免於得罪客戶，乃順從甲○○○換乘自用小客車 準備回家，詎甲○○○見Ａ女上車，認為時機成熟，遂萌生 妨害自由及強制性交之犯意，利用丙○○倒車迴轉之際，迅 即加速駛離，並就近駛往其所有位在高雄縣○○鄉○○村○ ○路0段000號旁空地之工寮，嗣Ａ女發現有異而心生恐慌， 經要求甲○○○載伊返家而未據理會，旋即遭載往駛入上址 工寮並降下鐵捲門，甲○○○隨即強拉Ａ女進入房間，剝奪 Ａ女之行動自由，並因而造成Ａ女左腿撞傷，復將Ａ女推倒 床上，並拉扯其衣褲，經Ａ女強力反抗、掙扎，甲○○○又 出手毆打Ａ女頭部並予強抓，致Ａ女後枕部挫傷併皮下血腫 塊，肩部、腹部兩側、左手部均留下抓痕，嗣甲○○○見無 法順利得逞，竟持其所有而原擺放在該房間內，客觀上具有 危險性並可供兇器使用之鐵棒1支，作勢抵住Ａ女胸部並恫 稱：「你要我撕破妳的衣服，還是妳自己脫」、「我是殺豬 的，殺人跟殺豬是一樣的，妳要不要活著回去」等語，致Ａ 女因心生畏懼，在違反意願之情形下，配合為甲○○○進行 口交，並經甲○○○以性器進入Ａ女性器之方式，強制性交 得逞，事後除警告Ａ女不得報警外，並自Ａ女皮包內取出其 證件檢視，刻意告以某人（詳卷）即住在Ａ女隔壁云云，而 仍剝奪Ａ女離去之行動自由，直至同日上午9時30分許始予 載送返家，嗣為警因Ａ女之夫即代號0000-0000A之男子（姓 名、年籍詳卷，下稱Ｂ男）見Ａ女神色有異，經追問後發現 而報案，於92年4月28日，依法搜索上開工寮並扣得甲○ ○
○所有供犯罪所用之鐵棒1支而查獲。
二、案經Ａ女及其夫Ｂ男訴由高雄縣政府警察局○○分局（嗣改 制為高雄市政府警察局○○分局）報告臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人丙○○、乙○○、蘇○美、李○峰、伍○櫻 、謝○珮等人於偵查中向檢察官所為之陳述，既經依法於供 前具結，有證人結文附卷可稽，其等於偵查中之陳述，客觀 上並無顯不可信之情況，是上開證人於偵查中之證詞自有證
據能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項復已明定 。我國刑事訴訟法雖未有彈劾證據之明文（日本刑事訴訟法 第328 條參照），但參酌行反詰問時，容許以陳述人先前不 一致之陳述供為彈劾之法理，及刑事訴訟法第288 條之2 所 稱之「辯論證據證明力」，除法院認為足為判斷依據之有證 據能力之證據，為求更臻明瞭起見，給予當事人等就其證明 力辯論之機會外，當然亦包括當事人等得提出被告以外之人 先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打 擊）該被告以外之人在審判中所為陳述之證明力，使法院為 適正之取捨，形成正確之心證，從而不符合傳聞例外之被告 以外之人在審判外之陳述，雖不得以之作為認定被告犯罪事 實之實體證據，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被 告以外之人在審判中陳述之憑信性（最高法院101 年度臺上 字第1172號判決參照）。證人Ａ女於警詢中所附自述書，既 經辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規 定之例外情形，除依刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項 第6 款，第166 條之2 等規定，及行使反詰問之一方得以陳 述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被 告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為 認定被告犯罪事實存否之證據。
三、卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書、財團法人臺灣省立高 雄仁愛之家附設慈惠醫院對Ａ女及被告實施精神鑑定報告書 ，乃受檢察官或法官囑託而為，均屬刑事訴訟法第159 條第 1 項所指法律有規定之例外情形，應有證據能力。此外，依 94年2 月5 日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9 條第1 項 「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療 及開立驗傷診斷書」、第2 項「前項驗傷診斷書之格式，由 中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定 （修正後移列為第10條第1 項、第3 項，並略作文字修正） 及依同法第6 條、第6 條之1 （修正後第11條）等相關規定 ，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷 及取證所為之特別規定，依此項規定所製作之驗傷診斷書， 應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據 之例外，卷附Ａ女於92年1 月10日高雄長庚紀念醫院之驗傷 診斷書即屬依上開規定所製作，有證據能力。至Ａ女於92年 1 月12日至大仁醫院診療，醫師就其診療結果於92年1 月13 日所出具之診斷證明書，因醫師法第17條規定，醫師如無法 令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，該診斷書乃屬於醫
療業務上或通常醫療過程所製作之證明文書，依刑事訴訟法 第159 條之4 第2 款規定亦得為證據。
四、測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟 實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑 託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位， 該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。 該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括 ：⑴受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者 不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗 。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀 態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難 謂無證據能力（最高法院98年度臺上字第2345號、第4460號 判決意旨參照）。本件被告辯護人於原審法院即聲請對被告 為測謊鑑定，被告並當庭表示同意測謊（原審卷第213 頁 ）；嗣於本院上訴審審理中，被告之辯護人又分別於93年7 月27日及同年9 月1 日具狀聲請對被告測謊（本院上訴卷㈠ 第87頁、第121 頁反面至第122 頁），本院前審乃依聲請將 被告送請高雄市政府警察局測謊，由經良好專業訓練與相當 經驗之測謊員對被告實施測謊，其測謊儀器為：美國Lafaye tteu儀器公司出品五軌式測謊儀；測謊鑑定程序為：經由「 測前晤談」，使受測者知道測謊目的及瞭解測試問題；再讓 受測者「熟悉測試」，適合接受測謊之狀態；始為「主測試 」，再為「測後晤談」，詢問受測者對於整個測試過程有無 意見，再請受測者於測謊反應圖譜上簽名。另被告於整個測 試過程其身體及精神狀況良好等各情，有高雄市政府警察局 93年12月27日高市警鑑字第（093 ）0000000 號測謊鑑定書 及測試具結書各1 份在卷足按（本院上訴卷一第229 頁至第 234 頁），是該測謊報告形式上查無不符測謊基本要件之情 形，自應認有證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢 察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用（本院更 ㈥卷第79頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作 成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形 ，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力
，得為證據。
六、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及化學顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○○（下稱被告）固坦承於前揭時地 ，與Ａ女有發生性交之事實，然矢口否認剝奪Ａ女行動自由 及攜帶兇器強制性交犯行，辯稱：係Ａ女同意並收下2 千元 代價後，始乘坐伊的汽車前往工寮性交易，伊並無以強制手 段妨害其自由，亦無以強暴手段對其性侵害。惟查： ㈠本件小吃部之營業時間係每日下午5 時起，至翌日凌晨3 時 止，Ａ女係小吃部之會計，每日下班後負責以保全刷卡關店 ，並將當日店內之營收款項及帳冊帶回家，因身懷鉅款，為 防被搶，多由店內經理或員工輪流護送返家，以策安全，並 非坐檯小姐，亦未曾陪同客人出場等情，業據證人即被害人 Ａ女於本院前審審理時證述明確（本院更㈢卷98年7 月6 日 、本院更㈣卷99年10月28日審判筆錄），並經證人丙○○於 警詢及本院前審審理時證稱：被告到凌晨5 時許才要離開， 因店內保全系統跟鑰匙全由會計保管，所以會計也等到5 時 許才將店門關閉，當時因會計沒有交通工具，所以要坐伊的 車返家等語（警卷㈡第16頁正面）；店裡營業時間上班何時 伊忘記了，下班大約凌晨3 點，蘇○美是下班時間離開。會 計小姐要負責收帳，並把店內當天營收款項及帳冊帶回家（ 本院更㈣卷99年11月25日審判筆錄）等語，復於本院更㈤審 審理中，經被告辯護人問以：「（○○○）小吃部是幾點鐘 下班？」時，證稱：「凌晨3 、4 點。我們正常營業是到3 點，有客人頂多延長1 個小時到4 點，因為客人不是時間到 說走就走」等語（本院更㈤卷第45頁反面）；另證人蘇○ 美於警訊及偵查中證稱：伊於92年1 月10日凌晨，在員工休 息室有收到被告給伊2 千元（警卷㈠第17頁）；伊在○○○ 小吃部坐檯陪客人喝酒，被害人是會計，不坐檯，沒見過她 陪客人喝酒，我們店內小姐人數約10人。案發當日，被告叫 了3 、4 個小姐，到最後剩伊1 人陪他，被告硬塞給伊2 千 元，不是要買伊出場，純粹是小費。伊坐被告的檯1 個多小 時，被害人在伊坐檯時，都沒有進來，被告也沒有去與被害 人交談，也沒聽過被告要買被害人出場。通常都是店內小姐 先下班，其餘職員才下班。伊下班之後，被告給伊2 千元，
是經理來伊家拿回去的（92年偵字第3759號案卷〔下稱偵卷 〕92年6 月22日訊問筆錄）等語；嗣證人蘇○美於本院前審 審理中又明確證稱：伊於偵查中所陳：「被害人擔任會計， 是不坐檯的」，是對的等語（本院更㈤卷第35頁反面）， 另證人丙○○於本院上訴審審理時，雖證稱：Ａ女在店內擔 任會計，在店內小姐不足時，有過兩次下去坐檯等語（本院 上訴卷㈡第50頁），並強調：是有熟客的時候，店裏面小姐 不夠，Ａ女會下去坐檯，這兩次都跟本案無關等語（本院上 訴卷㈡第50頁），與證人蘇○美所述雖略有出入，然就Ａ女 是否曾收取金錢而與客人出場一節，則於原審審理時，明確 證稱：沒有（原審卷㈡第495 頁），核與其前述因擔任會計 ，須負責保管店內帳冊、營收款項以維護安全等情相合，堪 信為真。另被告及乙○○2 人係於案發當日凌晨1 時許至○ ○○小吃店喝酒消費，業據渠等於警詢時證述明確（警卷㈡ 第1 頁反面、第14頁反面），而證人蘇○美於案發當日凌晨 3 時下班前，曾為被告坐檯1 個多小時，已如前述，是被告 於案發當日凌晨1 時許，在○○○小吃部消費，堪可採信， 至於Ａ女證稱：被告係於案發當日凌晨2 時20分許，前來○ ○○小吃店消費等情，應係當日客人眾多，且未親自參與招 呼被告致記憶不清所致，尚無礙於事實之認定，併此敍明。 ㈡又被告前揭坦承於上開時、地，與Ａ女有性交之事實，除與 被害人Ａ女此部分指訴相符，其經警方於本案案發後，將被 害人之內褲、被害人至醫院採證之陰道棉棒、陰道抹片、指 甲、血液、血漬，及被告血液、血漬等物，送請內政部警政 署刑事警察局鑑驗結果，認為：「被害人陰道棉棒及內褲精 子細胞層DNA 與被告DNA-STR 型別相同」，有內政部警政署 刑事警察局92年3 月26日刑醫字第00000000000 號鑑驗書1 份附卷在卷可佐（偵卷㈠第8 頁反面、偵卷㈡第14頁），是 被告與Ａ女於案發當日確有發生性交之事實自堪認定。至於 被告之辯護人於本院上訴審審理時，雖辯稱：被告因患有糖 尿病，性功能不良，當無可能如被害人所陳述多次為口交及 性交等情節，又被告固於92年1 月6 日曾因性功能不良問題 至長庚醫院高雄分院泌尿科門診，有該醫院93年10月5 日長 庚院高字第00000 號函附門診紀錄附卷可參（本院上訴卷㈠ 第194 頁至第199 頁），然依上開醫院函及所附門診紀錄， 既無從據此認定被告事實上不能為性交，況被告於前揭時、 地，確曾與被害人Ａ女發生性交行為之事實，已如前述，被 告之辯護人前開於本院上訴審所為之辯解，顯與事實不符， 無從採取。從而，本案應審酌者厥為：被告與被害人Ａ女發 生性交之行為，究為金錢買賣之合意性交易？抑或強制性交
？若先觀諸被告於本案發生後，於92年1 月12日警詢中，原 否認與Ａ女發生性行為，辯稱：該女子上車後，伊問她要去 那裡，那女子說去汽車旅館，伊說天亮了不用去汽車旅館， 如果要，去伊工廠就好，經該名女子答應後，伊就將她載往 鳳林路4 段109 號旁空地伊處理肉類的工作場所內有間伊休 息用的房間，到達伊工作處所後，伊就進入房間，該名女子 隨後跟伊進入房間內，在房間內伊跟該名女子說累了想睡覺 ，不要性交了，該名女子流淚哭出聲說怕伊向她要回2 千元 ，伊說不會要回2 千元，然後就睡覺了，但伊要睡著之前該 名女子自動爬上床躺在伊身邊，約8 時40分左右，該名女子 叫醒伊要伊起床載她回家，伊本來要睡之前穿著長衣、長褲 ，該名女子穿著整齊地躺在伊身旁，但伊醒來後褲子不知被 何人拉下至膝蓋處，而該名女子全身未穿衣服抱在伊胸前上 ，伊問她為何要這樣做，她說是心甘情願，並叫伊快一點載 她回家，並在車內口中說糟了，現在回家一定會被打等語； 於92年3 月6 日偵訊中仍辯稱：被害人要約伊去汽車旅館， 伊向她說要幹什麼，到這裡就好，伊就進房間睡覺，睡覺醒 來她在一邊哼叫，伊就載她回去云云。衡情，苟被告與被害 人Ａ女前揭發生性交之行為，係金錢買賣之合意性交易，則 被告於案發之初警、偵詢時，自應把握時機詳加說明辯白， 方為正辯，乃被告反而矢口否認，與常理已然有間。 ㈢被告於92年1 月12日警詢時供稱：「一直喝酒至5 時30分許 ，因我車子停放…，我朋友乙○○拜託丙○○載我至…取車 」云云（警卷㈠第2 頁）；另被害人Ａ女於92年1 月10日警 詢時亦陳稱：「…丙○○一直勸被告走，後來被告表示要收 丙○○做乾兒子才願意走，但他的車子放在別的地方所以沒 辦法走，於是丙○○說要載他去開車，我們離開店大約是5 、6 點左右」等語（警卷㈠第11頁反面至第12頁）；又證人 乙○○於原審到庭證稱：「幾點到（○○○小吃部）我不記 得，我記得離開的時候已天亮了」等語（原審卷㈡第329 頁 ），足徵前揭案發當日被告與被害人Ａ女離開○○○小吃部 之時間，應已在上午5 時30分之後。
㈣被告以汽車將Ａ女強行載往工寮，並以強暴手段對其性侵害 之上開事實，已據證人即被害人Ａ女於警詢及原審審理時證 述綦詳；其於本院前審審理中到庭仍證述：「離開被告家的 時候，我發現丙○○不在後面尾隨的時候，我有跟被告說我 要回家，放我下車，被告未理會，我就想要跳車，但是車門 打不開」；「被告開車到工（豬）寮的速度很快，到了工寮 ，被告用遙控器將工寮的門打開，我看到有一個門，鐵捲門 打開，裡面黑黑的，進去後鐵捲門又放下去了，我很害怕，
他下車將鐵捲門的鑰匙鎖起來。我去柱子下想要按那個門逃 出去，但是鐵捲門的盒子鎖起來，我沒有辦法逃出去，他將 我連拖帶拉的拉進去。裡面有床，我踢他，他打我頭，將我 打在地上，他拉我的腳，拉我的褲子，我打他，他打我。我 不要脫衣服，他一直拉我衣服，一直扯。他說是你要我拉破 你的衣服，還是要自己脫，我不要脫，他拿一個鐵棒，我很 怕，他說他是殺豬的人，要殺死一個人很簡單，你要死在這 裡嗎？我就自己脫衣服。他拿一個鐵棒上面尖尖很像矛，他 抵住我的胸部好像要刺我。後來他拉我衣服拉不開，他生氣 ，要我自己脫，拿長矛抵住我要我自己脫。脫衣服後，壓我 的頭要我幫他口交。他要去戴保險套，我光著身體想要逃走 。我逃到外面，被他拉回去。我的腳被門夾住，我很痛。因 為我逃跑，後來他的生殖器沒有戴保險套就直接插入我的下 體，我覺得他有射精（Ａ女全程哭訴抽搐表示意見）」等語 （本院更㈢卷第124 頁、第125 頁），核與證人丙○○於警 詢及本院前審審理時證稱：案發當日搭載被告及Ａ女至停車 場取車後，由被告開自小貨車搭載Ａ女至被告住處，伊開車 跟隨在後，被告在住處換開自用小客車，表示要載Ａ女回家 ，Ａ女上車後，被告開很快離去，伊倒車就不見被告蹤跡等 情相符（警卷㈠第16頁反面、本院更㈢卷第149 頁）。而被 害人Ａ女當日因本件事發過程而受有傷害等情，亦有案發當 日Ａ女於高雄長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載 ：肩部有抓痕、腹部兩側有抓痕、左手部有抓痕、左腿有瘀 傷，處女膜有舊撕裂傷等情；大仁醫院診斷證明書復記載： 後枕部挫傷併皮下血腫塊等情（警卷㈡第32頁彌封袋），復 有Ａ女身體外傷照片8 幀及警員現場採證拍攝之照片10幀在 卷可稽（警卷㈠第20頁至第26頁），嗣經本院前審向高雄長 庚醫院函詢其就診時受傷情形，亦據覆稱：「病患（代號00 000-0000）背部及左腹部抓痕可能係尖銳物品（如指甲類等 ）所致，且因該數次抓痕較為鮮紅，研判應係新傷之表現（ 舊傷之抓痕應較暗紅或結痂）…」等情，有該醫院100 年11 月8 日（100 ）長庚院字第000000號函在卷足憑（本院更㈤ 卷㈡第22頁），又被告對被害人Ａ女有發生性交之事實，除 已據被告供認在前外，並有內政部警政署刑事警察局92年3 月26日刑醫字第00000000000 號鑑驗書鑑驗結果足資佐證， 已如前述。辯護人於本院審理時，雖以前開Ａ女經驗得傷痕 呈現之部位及顏色，質疑其發生原因或為事前因家暴或其他 原因遺留之舊傷，或因事後返家為其夫發現可疑而毆打成傷 云云，然依前開卷附驗傷照片所示，Ａ女於身體及腿部等部 位所受抓痕、瘀傷呈現及分佈情形均甚為明顯，茲依前述，
被告既自承於前揭時地與Ａ女共處上址工寮時，Ａ女曾經全 身赤裸，2 人並發生性交行為等情，苟如辯護人所辯，上開 瘀傷等傷害係在事前已經存在云云，依其情節，自無不為被 告所發現，並於遭受指控時，即時執此為有利於自己之辯解 ，乃其在本院更㈠審審理時，對於審判長問以：Ａ女身上為 何有瘀傷時，既自承：Ａ女與伊在一起時，都沒有受傷（本 院上更㈠卷第103 頁）等語，是辯護人此部分所辯，已不足 採；反之，如上開傷害係在被告於事畢將Ａ女送返住處後， 始遭其夫Ｂ男毆打所致，依其情節，其毆打妻子之方式竟不 用棍棒拳腳，卻選擇以指甲在妻子肩部、腹部等處反覆搔抓 成傷，顯與一般經驗法則不符，遑論本件苟如辯護人所辯， Ａ女係因掩飾與被告為性交易之事實，乃向丈夫謊稱遭施暴 性侵，而上開傷痕亦果為Ｂ男在Ａ女原無任何傷害之身體、 四肢部位出手所為，自為Ｂ男所知之甚詳，則Ｂ男就Ａ女將 該等傷害逕予轉嫁以圓其遭受性侵之說時，豈有仍遭矇蔽， 猶勉力維持婚姻而繼續支持其妻Ａ女達2 年多，迄至94年6 月間方因無法承受他人異樣眼光壓力而終告離異（詳卷附戶 籍資料，並後詳述），是前開Ａ女所受傷害係於事發當時， 在上開現場遭被告施暴所傷，自堪採信。此外，並有扣案被 告所有供犯罪使用之鐵棒1 支足資佐證。衡情，茍如被告所 辯，其與Ａ女進行性交，果係基於金錢買賣而合意所為，依 常情原不至於對Ａ女造成前開程度之傷害，況上開傷害如指 甲抓痕等，復與一般性侵施暴案件中，因雙方近身抓扯、推 拒所常見之傷害相符，是被害人Ａ女上開證述情節，與客觀 證據均屬相符，應堪採信。
㈤被告雖辯稱與Ａ女有2 千元性交易之合意，惟查： ⒈被告於偵查中陳稱：「2 千元本來是付給坐檯小姐蘇○美出 場費，但她離開了，後來Ａ女拿回2 千元要還我，問我這2 千元可不可以給她賺，我問她出去要做什麼妳知不知道，她 說知道，錢就沒還我，叫我等她下班」等情，而Ａ女於警詢 時則指稱：「2 千元是經理丙○○拿去還他」；偵查中陳稱 ：「2 千元沒經過我的手，我只是收他的帳，因丙○○都叫 他乾爹，所以讓他簽帳，全部清要9 千多元」（偵卷㈡第18 頁）；惟於原審、本院前審行交互詰問時，則稱：「是另一 經理『雅○』去向蘇○美拿來給我，說蘇○美轉交要還給被 告，我再拿給丙○○」（原審卷㈡第357 頁）、「是丙○○ 拿給被告，塞在被告口袋裏」（原審卷㈡第352 頁）」、「 最後買單時，被告的錢不夠付，那2 千元算在被告給我的帳 裏面，就把錢收走，但還是不夠。被告共拿7 千多給我，有 包括那2 千元，當天帳不只7 千多。那2 千元是算被告買單
的錢，交回店裏」（原審卷㈡第523 頁、第524 頁）、「我 有拿2 千元要去還給他，後來他不收，當晚被告總共消費9 千多元，將這2 千元抵付酒錢，被告只付了7 千多元」（本 院更㈢卷第121 頁反面）等語，綜上以觀，被告辯稱Ａ女收 取之2 千元係出場性交易費，而Ａ女堅則稱該2 千元係計入 被告買單的費用，彼等2 人所述明顯不一，而致生齟齬。 ⒉本院參酌證人蘇○美於偵查、原審中證稱：「2 千元是被告 給我的小費，不是買我出場，我下班前有告訴經理，那位客 人給我2 千元小費，後來女經理『雅○』來向我拿回去」等 情（偵卷㈠第38頁、原審卷第276 頁至第288 頁）；嗣其 在本院前審審理中，猶明確證稱：「被告給我的2 千元是小 費」等語（本院更㈤卷第35頁）；而證人乙○○於偵查中 證述：「2 千元是會計小姐拿來還給被告，被告在我去化粧 室回來時有和會計小姐約要出去，她也說好」、「因甲○（ ○○）喝很多酒，一直鬧，而且天又快亮，她為了打發他才 這樣說」、「剛開始是被告一直約會計小姐出場、散步、看 電影之類，會計小姐一直不答應，後來被告說要帶她回家」 等語（偵卷㈠第40頁、第41頁、第45頁），證人乙○○於原 審審理時，亦證稱：被告那天喝很多酒，1 、2 瓶高梁，會 計小姐進來時有說店要關門，請我們離開；（問：會計小姐 有無同意和被告出場？他們在那裏談，推拖，似要或不要的 這樣；（問：當時確因被告在吵鬧，叫會計小姐陪他，會計 為了打發他才這樣說？）是，是天亮了，要趕被告走；丙○ ○要送會計回去，被告酒醉，我麻煩丙○○送被告回去，我 自己開車回去；（問：當時被告和丙○○、會計只是單純返 家，並不是要到外面從事性交易？）是，伊叫丙○○開被告 小貨車載被告回家，順便載會計回去。被告最初有對1 個小 姐說要帶她出場，後來有向會計小姐表示要帶她出場，當時 被告已酒醉，和會計小姐在「魯」；（問：是否因被告在「 魯」，營業時間快到，所以會計小姐才會答應被告說要一起 離開？而沒有說要帶出場？）是，只是說要一起離開；（問 ：依據何情形認為會計小姐在打發被告？）因為被告喝醉了 ，又要打烊了，所以會計和被告「魯」來「魯」去（原審卷 第333 頁至第343 頁）等情。另證人丙○○於原審審理時 證稱：2 千元是伊叫會計拿進去給被告；（問：和被告一起 的乙○○有無叫你幫他載被告？）乙○○就要走了，伊說伊 順路，就載被告去開車；（問：當天你和會計和被告一起回 去，主要目的就是要載會計回家？）對；（問：會計為何上 被告的車？）被告說要載她回去；（問：為何去被告家？） 我去看一下他家；（問：你是否曾講過你不放心Ａ女，所以
開車跟著他？）是，要走之前，伊還問他，他還說沒問題； （問：後來被告很快把車開走，你有無做任何處理？）伊沒 有他們的電話；（問：為何那天要載會計回家？）因為那天 都沒有人，只剩下伊和會計；（問：會計在你工作時間，有 無和客人出場過？）沒有；（問：當時會接到店的通知到小 吃部去，是因為被告在店裏吵所以才通知？）是說被告在裏 面大小聲，叫伊過去；（問：你說被告消費的態度不好，為 何在停車場時叫會計坐被告的車？）不是伊叫會計上車，是 被告叫會計上車，因為被告態度很兇。店裏的人都知道伊叫 被告乾爹；（問：你有無看到會計把2 千元拿還給被告？） 是會計出來後，伊問會計有無把錢還給被告，會計跟伊說， 被告講錢給妳，會計說不要了，會計還有把錢拿出來給伊看 （原審卷第486 頁至第505 頁）等情參互以觀，顯見Ａ女 並無意願與被告出場，惟因被告酒後強邀Ａ女而拒不收回原 給付予坐檯小姐蘇○美之2 千元，Ａ女乃店裏會計，依職責 為轉交該2 千元並收帳款始與被告談話，在被告吵鬧不休下 ，為免被告拒不離開，致無法順利打烊下班，幾番推拒，無 奈之餘，拖了2 個小時，不得已為打發被告，不得罪客人， 且該客人係經理口稱之乾爹，Ａ女縱留下2 千元，或對被告 之糾纒邀約答稱好，亦係明顯敷衍應付之詞，絕非真意。綜 上所述，上開2 千元並非被告交付與Ａ女，由Ａ女同意收受 ，而係被告交付與坐檯小姐蘇○美後，因蘇女返家而在店內 吵鬧不休，會計Ａ女受經理指示，將店裏向蘇女追回之2 千 元還給被告，被告拒不收回，轉而強邀Ａ女出場，Ａ女無法 交還尚且告知經理丙○○，並抵充當日部分消費，足見Ａ女 並無收受「出場費」之本意，被告所辯Ａ女表示要賺2 千元 ，同意與伊性交易云云，尚難採信。
⒊至於證人郭○松於本院上訴審94年2 月2 日審理時，雖證稱 ：「當天被告是約另1 個坐檯小姐，坐檯小姐說已經酒醉不 要出去，我親眼看到坐檯小姐就把2 千元交給Ａ女要還給被 告，Ａ女說坐檯小姐不要賺我願意賺，被告有問出去要幹什 麼妳知道嗎？Ａ女說出去就隨便人家了，出去是2 千元」云 云（本院上訴卷第47頁、第48頁）；另於本院更㈣審99年 10月28日審理時，又證稱：（那天）伊要離開的時候才看到 被告；伊問他有沒有叫女人，被告說有，一會兒就有1 位女 生進來包廂，那位女子進來，說原來坐檯小姐已經酒醉了， 要拿2 千元還給被告，那女生還向被告說她不賺的話，她要 賺；被告向女子說出去的話要「嘿咻、嘿咻」的，那女子說 好；伊聽說他要帶小姐出去，伊不好意思就離開云云（本院 更㈣卷第126 頁、第127 頁），惟查：案發當日，郭○松並
未與被告一同前往消費，當時凌晨3 、4 點，客人除了被告 與乙○○外，並沒有別的客人等情，已據證人乙○○、丙○ ○、蘇○美分別於本院前審審理時證述明確（本院更㈢卷第 222 頁、第152 頁、本院更㈣卷第201 頁反面），而於本院 更㈤審審理中，經詢以證人蘇○美：「（問：92年1 月9 日 晚上至92年1 月10日清晨即案發當天，妳有無看到在庭之郭 ○松、劉○枝2 人到妳們店裡？）庭上2 人我不認識，今天 是第1 次看到」等語（本院更㈤卷第36頁）；另詢以證人 丙○○、乙○○等2 人，亦據明確證稱：「那天沒有看到他 們2 人（指郭○松、劉○枝），我也不認識他們2 人，今天 是第1 次看到」、「（郭○松、劉○枝）今天是第1 次看到 」等語（本院更㈤卷第43頁反面、第48頁反面）；且案發 後，自警訊、偵查、原審迭次調查訊問，無論被告或證人乙 ○○、丙○○等人均未曾提及郭○松此人在場，而對於如此 重要關鍵之證人，被告迄至本院上訴審審理中始聲請傳喚作 證，與常情已然有違，而其所證情節復與被告友人即證人乙 ○○及證人丙○○前揭證述不符；另其前所證述：伊親眼看 到「坐檯小姐就把2 千元交給Ａ女」要還給被告一節，亦與 前開證人均已證明蘇○美早已回家，顯不可能親自將該2 千 元交給Ａ女之事實不符，無從採信。況證人郭○松於本院前 審審理中又證述：伊去○○○小吃部消費大約有4 、5 次， 該店營業時間伊不清楚，伊都是晚上去，有時早早就去，有 時在晚上11、12點之後去，該店何時打烊伊不知道，伊最晚 離開是凌晨1 、2 點多等情（本院更㈣卷第129 頁）。惟查 ，本件證人蘇○美係於當日凌晨3 時下班後回家，而被告是 後來發現收他2 千元的蘇○美不告而別，乃向店方發飆，經 店方派員前往向蘇○美取回該2 千元，由會計Ａ女欲交還被 告，被告拒收，反無理取鬧，要求Ａ女陪其出場，Ａ女堅詞 拒絕，被告則賴著不走，拖至凌晨5 時30分後，Ａ女為了能 關店回家，不得已而予敷衍並佯稱答應一起離去，已如前述 。衡情，苟如被告所辯，Ａ女為賺取2 千元，甚至爭取與被 告出場之機會，則其下班時間既至，自可盡速隨被告離去， 豈有苦耗2 小時之後，方才佯允一同離去之理。況證人郭○ 松上開證述：「其最晚離開是凌晨1 、2 點多」，又何能知 悉凌晨4 、5 點以後之事，其前開證述內容之真實性，豈能 令人無疑。另證人郭○松因前開於99年10月28日本院更㈣審 審理時，以證人身分出庭作證而為虛偽證述，經臺灣高雄地 方法院檢察署100 年度偵字第10904 號（本院更㈤審即100 年度重侵上更㈤字第4 號判決書誤載案號為100 年度偵字第 10940 號，應予更正）分案偵辦後，郭○松於該案中已經自
白犯罪，並經作成緩起訴處分等情，亦據證人郭○松於本院 更㈤審審理時，自承其在該案中自白「我認罪」、「我當天 沒有在場」等供述，確係出於自由意志等語（本院更㈤卷 第31頁），益徵證人郭○松上開於本院前審之證述，均係事 後勾串迴護被告之詞，無從採為有利於被告之認定。至於其 同一期日經審判長進一步詢以相關重要關鍵情節，則均據推 稱：「我以前都說過了」云云以為迴避（本院更㈤卷第31 頁反面）；另其此前於本院100 年8 月1 日審理時到庭證稱 ：「（問：94年2 月2 日、99年10月28日你於本院上訴審、 更㈣審分別到本院作證所證述內容，是否正確？）我以前都 說過了，我以前說的都是實話」之情，同屬迴避、迴護之詞 ，諉無可採。
⒋證人劉○枝於本院前審審理時雖證稱：「（我）應該有（去 過○○○小吃部」、「我與郭○松一起去，只去過1 次，… ，時間約在93年之前，我93年11月因積欠國稅局稅款被管收 ，去○○○小吃部是在這之前約1 年左右」云云，然除無法 明確證述至○○○小吃部之確切時間，就其所稱「93年11月 之前約1 年左右」，亦與本案發生之92年1 月10日相去甚遠 ，遑論其經本院於前審審理時問以：「你們怎麼去？有無一 起離開？」則證稱：「我跟郭○松2 人分別騎機車去」、「