臺灣高等法院臺南分院民事裁定 102年度重抗字第17號
抗 告 人 臺南市佳里區農會
法定代理人 莊昭宗
抗告人與相對人張美惠、陳玫青、黃凃巧津、黃惠珍、黃秀灼等
人間拍賣抵押物事件（臺灣臺南地方法院101年度司執字第51816
號），抗告人對於中華民國102年2月5日同院所為裁定（101年度
執事聲字第102號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：債務人因資金不足，系爭土地地上建物無力 繼續興建完成，因未完工建物不能辦理抵押權登記，82年10 月15日始僅就土地設定抵押權，購屋者買屋時即知土地有抵 押權存在而扣減抵押債權額。本件多數為債務人或其親人所 有，本件建物如不併付拍賣，購屋者以免費或低於應有價格 取得土地，實係保護鼓勵投機僥倖取巧之債務人，牴觸維護 公平之法律精神，對伊實非公平，且將導致未完工建物將無 法取得融資，有礙都市發展對社會經濟不利。若併付拍賣， 伊抵押債權得獲清償，房屋價金仍歸購屋者，土地及房屋同 歸一人。為保護土地設定抵押權時不能同時就建物設定抵押 權之債權人、需要融資繼續未完工程之債務人、並促進社會 經濟及都市發展，地上建物建築中未完成時土地設定抵押權 者，應亦有民法第877條規定之適用，原裁定廢棄臺南地院 101年10月3日100年度司執字第51816號併付拍賣系爭建物裁 定，實屬不當，爰請求廢棄原裁定等語。
二、按96年修正前民法第877條規定：「土地所有人於設定抵押 權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時， 得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優 先受清償之權。」96年03月28日修正公布之民法第877條第1 、2項仍本於相同立法意旨修正為：「土地所有人於設定抵 押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時 ，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣 。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」是依民法第 877條聲請法院將建築物併付拍賣，須以「建築物為抵押權 設定後所營造」為要件。若為土地抵押權設定前已存在之建 築物，債權人明知其存在，而不同時以該建築物設定抵押權 者，自應明知實行抵押權時，建築物與土地將分屬於不同之 人所有，且應可預估依民法第876條規定建築物所有人享有 法定地上權之法律效果，亦無再予以併付拍賣之必要，此與
民法第877條無涉，故債權人不得請求法院就該房屋併付拍 賣。
三、經查：
㈠臺南市○○區○○段○000○00000○00000地號等土地，於 78年間，原為案外人林和美、林昭武、黃幸隆、莊瑞清、黃 幸源等人共有。於81年初，林和美、林昭武、陳振三、黃秀 灼為起造人，向臺南縣政府申請在上開土地上建築房屋，臺 南縣政府於81年3月18日核發建造執照。嗣林和美於81年4月 02日向黃幸隆、莊瑞清、黃幸源買受其應有部分。渠等於81 年4月8日申請變更起造人為百諺譽企業有限公司（下簡稱百 諺譽公司），經臺南縣政府准許後，同年5月6日申報開工， 同年5月25日完成地下室頂板，同年6月8日完成1樓地板，同 年11月18日完成2樓地板，至82年1月5日至15日之間完成3樓 地板，82年2月10日完成4樓地板。林和夫於82年6月30日， 將其土地應有部分出賣予曾昆龍。林昭武、曾昆龍於82年10 月15日將土地分別設定最高限額本金新台幣（以下同）3,70 0萬元、3,600萬元抵押權予抗告人，以擔保訴外人王陳月娥 、陳振益對於抗告人之借款各3,050萬元、3,000萬元。至84 年10月3日完成建物第1次保存登記，嗣後土地及建物再分割 移轉予各相對人等情，有土地及建物登記謄本、抵押權設定 契約書、他項權利證明等附於原審法院執行卷可稽，並有同 院民事執行處依職權向臺南縣政府工務局調閱系爭建物申請 建照之相關資料查明屬實（影本外放於執行卷，並附於原審 卷）。再由抗告人於101年12月18日陳報狀所附之不動產放 款值調查報告表所載，相對人亦在「調查人意見欄」載明「 經實地勘察該筆土地正興建房屋中」等語。並對照建造執照 上主管機關勘驗紀錄表之記載，顯見抗告人於82年10月15日 取得抵押權時，地上建物早已完成四樓地板，應堪認定。 ㈡系爭建物縱尚未完全完工，惟已完成4樓地板，顯然足避風 雨，可達經濟上使用之目的，依最高法院63年度第6次民庭 庭推總會議決議意旨，屬於土地之定著物，依民法第66條第 1項之規定，已屬於不動產。又抗告人即債權人明知土地抵 押權設定前已有建築物存在，對於日後拍賣抵押物時，就其 價值可能造成之影響，事先已能暸解並計算規劃，無併付拍 賣必要；且此與民法第877條第1項併付拍賣規定之要件不符 ，抗告人聲請執行法院將其建築物與土地併付拍賣，即無從 准許。不受已執行終結之原審法院94年度執字第44477號強 制執行事件中，僅據建物登記謄本之建築完工日期為84年10 月03日，即認定該等建物係抵押權設定後所建，得依民法第 877條規定併付拍賣見解（本院97年度抗字第266號及最高法
院98年度台抗字第659號裁定）之拘束。
四、綜上所述，本件抗告人聲請執行法院將如原裁定附表所示建 築物各與坐落土地併付拍賣，不應准許。原法院司法事務官 101年10月3日100年度執字第51816號處分裁定駁回相對人對 併付拍賣之聲明異議，即有未洽，原法院裁定予以廢棄，經 核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理 由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1， 民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第 78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 102 年 5 月 10 日
書記官 陳昆陽
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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