臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度侵上訴字第115號
上 訴 人
即 被 告 甲男 真實姓名、年籍、住居所均詳卷
選任辯護人 陳振榮 律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院一０
一年度侵訴字第六號，中華民國一０一年十二月二十四日第一審
判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第二
八五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲男（真實姓名詳卷，偵查中代號○○○○○○○○○○Ｂ ）係甲○（真實姓名及確切年籍詳卷，民國八十七年六月** 日生，偵查中代號○○○○○○○○○○）之親生父親，兩 人為直系血親之家庭成員關係。甲男基於妨害性自主之犯意 ，對甲○強制性交（未滿七歲）、強制猥褻（七歲以上，未 滿十四歲）之行為：
㈠、九十三年七月至同年九月前，即甲○幼稚園畢業後至入國小 就讀一年級前之暑假期間某日，甲男偕同居人丙女（真實姓 名詳卷，偵查中代號○○○○○○○○○○Ａ，即甲○親生 母親）與甲○至嘉義旅遊，當晚三人投宿嘉義市○區○○街 ○○○號「王子大飯店」二０五室，翌日上午十一時許，甲 男見丙女外出，明知甲○年方六足歲餘，利用其稚齡無知、 不解人事之身心狀況，基於強制性交之犯意，不顧甲○意願 ，脫去甲○褲子，按壓住甲○之手，扳開甲○大腿後，以將 其陰莖強行部分插入甲○陰道之強暴方式而強制性交一次得 逞。
㈡、甲○於九十五年七月至九十九年六月底之間就讀國小三至六 年級，休假或寒暑假期間均會至甲男所主持位在新竹縣關西 鎮00里000號（詳卷）寺廟居住，甲男於上開期間某日，利 用丙女外出祇賸其與甲○於上址屋內獨處之場合，明知甲○ 年紀尚未滿十四歲，竟為滿足性慾，基於強制猥褻之犯意， 不顧甲○意願，逕以手撫摸甲○胸部，而強制猥褻一次得逞 。
㈢、甲○於九十五年七月至九十九年六月底之間就讀國小三至六 年級，休假或寒暑假期間均會至甲男所主持位在新竹縣關西 鎮00里000號（詳卷）寺廟居住，甲男於上開期間某日，利 用夜晚甲○同睡於其與丙女中間之機會，明知甲○年紀尚未 滿十四歲，竟為滿足性慾，基於強制猥褻之犯意，不顧甲○ 意願，逕拉乙手摸其陰莖，而強制猥褻一次得逞。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、查本件被害人甲○於偵查中兩度應檢察官偵訊，證稱被告確 實以陰莖插入其陰道，以及略述對其猥褻或毛手毛腳等節， 惟關於部分時、地、場景等細節，則逕陳稱如同其警詢所言 （見偵查卷第十九頁、第一０六頁）；嗣於原審中到庭作證 ，就被告陰莖插入其陰道、性器官之碰觸、觸摸身體等性侵 害情事指證不移，惟其部分細節則因情緒激動哭泣而無法陳 述或陳稱不願回想或不想講（見原審卷第九十八頁反面至九 十九頁、第一０一頁），據此事實，堪認其因身心壓力於訊 問或詰問時無法為完全之陳述。復據證人即被害人所就讀之 ○○國中輔導老師張○雯結證：親聞被害人告稱被害人母親 要被害人圓謊乙節明確（見原審卷第一二一頁），並有其所 製作個案輔導紀錄表之輔導紀要可考，就此所謂圓謊情事， 亦據被害人證述屬實（見原審卷第一一一頁）。綜上自由證 明即足之事證，被害人之警詢供述，係於向學校輔導老師揭 露經通報進入司法程序，隨後於社工人員陪同下，由司法警 察於其自由意志下詢問錄取供述，被害人於事件揭發後有經 家人要求為被告有利翻供之情事，且原審中應訊甚而哭泣， 足認其後續之偵審供述對比警詢中，除反覆追憶不堪往事之 痛苦外，復有來自於家庭成員所施加之心理壓力，相較之下 ，被害人於事件揭發當初之警詢中所承受之壓力較小，有可 信之特別狀況，堪認有較少之顧忌而得如實還原陳述，嗣後 之偵審程序供述，因壓力加劇，以致就部分細節不願或無法 再為陳述，應認其關於起訴事實部分細節之警詢供述，有可 信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要者，符合性侵 害犯罪防治法第十七條第二款及刑事訴訟法第一百五十九條 之二規定，具有證據能力，合先敘明。
二、就社工人員對被害人甲○所製作之性侵害案件重複陳述作業 訊前訪視紀錄（見偵查卷第一三０頁袋中），辯護人爭執其 屬被害人審判外陳述之書面紀錄，為傳聞證據，不具證據能 力。查該訪視紀錄，雖係依法紀錄製作留存，因具個案性， 其中涉及被害人所言被告對之性侵害部分，係被害人審判外 陳述之書面紀錄，以之作為所述內容真正之證明用途者，其 屬傳聞證據無誤，檢察官未釋明此為證明犯罪事實所必要， 或符合法定傳聞法則之例外，況該記載供述內容之真實性， 即為本案待證之核心事實，應由法院依法定證據方法關於人 證之規定直接審理，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規
定，應認無證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五 定有明文。本案所引用除社工人員製作之上開訪視紀錄及被 害人甲○警詢筆錄外，其餘書面及言詞之供述證據，檢察官 、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且 於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同 意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵， 且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、 辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程 序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而均有證據能力 。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲男，矢口否認有何妨害性自主犯行，辯 稱：本件起訴被告對被害人為性交及猥褻等性侵害犯行，最 主要係依據被害人之指述，雖證人蔡○諺、王○蒨聽聞過被 害人陳稱遭父親性侵害情事，然從被害人所寫書信內容有若 干現實生活所無之幻想情節，甚而顯露出對父母之厭惡與管 教之不滿以觀，不能排除其指述父親性侵害乃虛構、開玩笑 或陷害之可能性；被害人有可能是因警察誘導誆稱爸爸不會 有事而作不實指述；又觀驗傷診斷書及診察醫師之回函，醫 師認為成年人之陰莖強行插入時齡僅六、七歲之被害人陰道 ，不可能不造成女童之掙扎及出血，則被害人自應記得有無 出血，且不可能僅產生如診斷書所記載之裂傷，以此客觀事 證檢視，被害人之證詞係值得質疑的；被害人於遭被告性侵 害後，未曾告知母親或褓姆，亦不合情理。另被告於九十三 年間與病魔在搏鬥，九十四年就因中風住進嘉義北港路慈濟 醫院，到嘉義是去看病，不是去遊玩；又在新竹關西，我們 原先是在坪林租住，後來才搬到石光里石岡子新建的廟裡， 都是六個人睡在一起，不可能亂來；是本案於無確實之證據 情況下，應為被告有利之認定，諭知無罪之判決云云。二、經查：
㈠、上揭如何妨害性自主犯罪事實，迭據被害人指證在卷，其並 陳稱：國小一、二年級時即「向同學蔡○諺陳述」遭性交之 情事，此節核與證人蔡○諺證述：被害人有講過她與爸爸有
發生床上的性交行為，當時好像是說幾天前跟她爸爸有發生 關係，就沒有很久以前等語（見原審卷第一六五至一六六頁 ），足證確有其事（向同學蔡○諺講過）。至於證人蔡○諺 就聽聞自被害人當時所言之內容於原審法庭上陳述（於此作 彈劾用途），其中就被害人遭被告性交之時間點，與被害人 之指述雖有出入，然應為記憶疏誤所致，此可從證人蔡○諺 就與被害人在○○國小同學之年級應為一、二年級（見原審 卷第六十三至六十四頁學生轉出入學登記簿、轉入回報單） ，卻誤記為三、四年級，且證及被害人的話較不會認真去聽 ，沒有很清楚、記憶很深等語（見原審卷第一六九頁反面、 第一七０頁反面）得證。證人蔡○諺關於「親身聽聞被害人 講述‧‧‧（被害人有說過某事）」之此一基本事實之陳述 （於此非採認其所聽聞內容《被誰性侵害》之真實性），不 論證人蔡○諺聽聞當時觀察被害人之態度是否感覺像在開玩 笑（見原審卷第一六七頁），核與被害人謂曾向國小同學即 證人蔡○諺講述過遭性侵害之陳述，兩相一致，是被害人早 於國小一、二年級時，即曾向證人蔡○諺提及遭性侵害乙事 ，堪可認定。
㈡、兒童因心智發展尚未成熟之侷限，彼等供述有易受誘導與牽 引之特質，證明力之判斷，必須詳予剖析鑒察。稚齡幼童易 受引導式問題之影響，易將現實與想像混淆，以自己虛構之 內容來補充記憶中殘缺之部分，把臆想之事情，當成自己親 身經歷過之事情來回憶，此現象並非意謂孩童說謊，而是孩 童心理發展尚不成熟之表現。小學學齡期之兒童認知能力， 已發展出初步的邏輯思考進入具體運思之階段，能夠分辨出 想像與真實且持續發展，然主要仍係與身體經驗密切相關。 小學低學年學齡期之兒童認知能力，已發展到能夠分辨出想 像與真實，且能初淺地邏輯思考，然仍無法具體運思操縱未 曾出現之人、事、物表徵，亦即其理解與認知主要仍係來自 於體驗，此意謂著兒童往往係經歷過體驗，始能對相關事物 形成心像，進而才能憑記憶重現該心像而加以模仿或還原陳 述。由此解析被害人初於國小一、二年級時即向同學蔡○諺 陳述遭性交情事之合理性，依其當時之年齡，別無若何發展 遲緩或障礙之事證，理應具備無異於一般兒童之心智程度， 其應有能力去觀察、有足夠的認知去判斷、有適當之記憶以 及能口語訴說其親身經歷之事物，理解真實、虛假與謊言之 區別。而衡諸被害人之生活、成長與教育環境，並無殊異常 人之處，復無事證顯示被害人於就讀小學稍早或其後一、二 年間，有因其他管道接觸或獲悉超齡之關乎性慾行為之圖書 、影片等情色資訊，關於兩性性器之性交行為，從其當時之
認知發展程度以觀，相較於親身體驗，出於自己探索得知或 想像而來之可能性毋寧較低。再者，迨被害人國中一年級接 受輔導及警詢指述時之年紀，其心智發展並無幻想與真實不 分之迷障，復無如幼兒般易遭誘導而有認知上之錯誤進而強 化之可能，更無因重複訊問所生之熟悉感而誤假作真之疑慮 ，其確定認知之事件，理應係來自於生活之親身體驗，而非 不知來自於何處甚或幻想之情境。尤觀其就讀○○國中之輔 導資料紀錄表自傳欄「我最要好的朋友」項下填載「王○蒨 」乙節，亦可窺見證人王○蒨係被害人主觀認知可以傾訴心 事之對象。被害人於本案揭發（國中一年級下學期）前之國 小五、六年級時，早即私下向證人王○蒨陳稱遭被告性交情 事，訊據證人王○蒨亦供稱：她（指被害人）六年級時跟伊 講，說她小學一年級曾經被她爸爸「那個」，我懂，就是強 姦，她好像就是很驚嚇，有一點悲傷，好像是小學一年級發 生過一次等語（見原審卷第一八五至一八六頁反面），足證 被害人所證，確有其事（向同學王○蒨講過）。被害人對證 人王○蒨告稱遭性侵害，僅止於傾吐而已，別無更進一步之 揭發行動，自難臆斷係出於若何不正之動機，容已有相當可 信程度之擔保。況且，本案被害人針對幼時遭被告強制性交 之地點「王子大飯店」暨附近地理環境及案發當日早餐店家 之描述，透過丙女與被告一致肯認之供述（見偵查卷第三十 七頁、警卷第三頁），足證並非被害人自以為真之虛構記憶 或刻意說謊，從被害人對特定之時間、空間、人、事、物等 之描述具體而確實以觀，顯非妄虛之想像。
㈢、雖被害人母親丙女所提被害人寫作之短文顯示，被害人以第 一人稱描述自己與文中杜撰角色「倉世傑」間之曖昧互動與 情愫（置警卷末第五密封袋內）；另有被害人與同學羅○滿 筆談簿冊中，亦載有若干交男朋友之情節，例如「我又有男 朋友了，真的，相信我（誰啊？？）倉世傑，南部的一個人 （喔！）」「我去補習班遇到一個老師（哪一個？？）老倉 補習班的（喔！）很帥哦！！（嗯）」等字句（置警卷末第 五密封袋內），質諸被害人明確陳稱上述書寫之內容，均係 虛擬之故事情節，與同學間筆談所指人物亦是假的等語（見 原審卷第一０九至一一０頁）。查本件被害人自揭露疑似遭 性侵害經通報進入司法程序歷經警偵審訊，以及細究教養或 與被害人共同生活之被告、丙女、褓姆徐李○汝及蔡○美等 人之供述，並參照被害人國小、國中歷來之輔導紀錄資料， 未見被害人之心智發展疑有虛實不分之障礙，在別無其他事 跡佐證之情況下，被害人上開撰擬及筆談之內容，毋寧係其 少女情懷造作浪漫之夢幻憧憬。被害人能夠清楚地指陳上開
情節為虛擬，而就被告對其性侵害乙事，則始終一致堅決強 調確實（見原審卷第一一０頁反面、第一一七頁正反面）， 洵見其並無現實與虛幻分辨不清之困難與阻擾。㈣、被害人係無法區辨想像與現實？抑明知為偽猶故意說謊？前 者係觀察、認知、記憶之瑕疵，後者則係事實之刻意扭曲。 根據上揭析論，已堪認定被害人具備常人程度之對現實事物 之觀察、理解及認知能力，故本案之關鍵不在於被害人虛實 不分，而在於其是否因何動機故意捏造事實而說謊？又其何 故以致指證親生父親性侵害犯行？查說謊的特徵包括故意之 企圖與說謊者內心知其所言不實，著重在言說者之主觀層面 ，也因此能夠區辨想像與現實之故意說謊者，因測謊係就其 曾否歷經某具體事件而有心像為測試標的，受測者內心就何 謂真假有其固定之認知，倘刻意為事實之扭曲或誤導，將會 有害怕、罪惡感及興奮之情緒，此即測謊鑑定之原理。本案 偵查中，檢察官徵得被告及被害人同意，囑託刑事警察局對 之為測謊鑑定，經以熟悉測試法、區域比對法實施測謊鑑定 結果：被害人於測前會談陳述被告在王子飯店對其性交，亦 陳述案發時被告以生殖器碰觸其下體，經測試結果，並無不 實反應（至於被告於測前會談否認對被害人性交，亦否認曾 以生殖器碰觸被害人下體，經測試結果，因圖譜反應欠缺一 致性，無法鑑判；再以緊張高點法測試被告，就「關於本案 ，你和被害人共性交幾次？」之測試問題，因圖譜反應欠缺 一致性，無法鑑判），有該局一００年九月二十六日刑鑑字 第○○○○○○○○○○號鑑定書及檢附之測謊鑑定過程參 考資料（含測謊儀器測試具結書《載明同意受測意旨》、測 謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、反應圖譜、測謊圖譜分析 量化表、測謊鑑定人資歷表等）附卷可考（見偵查卷第六十 四至六十九頁、第一三０頁證物袋資料），足以佐實被害人 稱被告對其性交之不利指證。
㈤、本件緣起於在校導師因被害人家庭失和、家長管教失當及親 子關係疏離而轉介輔導老師進而於輔導晤談過程中揭露性侵 害情事。考諸被害人之揭露動機，其證稱：我會跟輔導老師 講，祇是希望有人可以傾聽等語（見原審卷第一一七頁）， 初衷本非欲被告受刑事制裁，學校及社工單位依法通報（性 侵害犯罪防治法第八條參照），後續進入司法程序，諒非被 害人所得逆料或期待之演變。而輔導老師張○雯就其輔導被 害人過程中，親身見聞被害人初始陳述遭性侵害之情景及相 關情緒反應，結證稱「提到父親的時候，不是故意要問這個 問題，因為我們都完全不清楚這個問題，祇是稍微去了解她 的家庭背景這樣子，希望可以幫忙她在學校的適應狀況，提
到爸爸的時候她突然就開始哭泣」「剛開始跟她建立關係， 了解她在班上的適應狀況，有一天剛好提到爸爸，就提到她 家裡的狀況，還有提到她爸爸的時候，她開始突然哭泣，哭 泣的時候她就一直哭，然後我也呆掉了，怎麼會一直哭，後 來她就跟我說老師就是妳想的，就是想的那樣，我就開始亂 猜，因為其實我也不知道為什麼要哭，後來猜了幾個沒有對 ，後來就說不會是性侵之類，她就點點頭，所以那一次之後 才知道有這個事情」「她談這些事情（指性侵害）的時候情 緒都蠻激動的，也會哭泣」「談到一些地方都會一直哭」「 （討論是否由社會局介入，以及媽媽的態度）之後她回到學 校就在這點哭得很難過，她一直跟我說她覺得很難過，媽媽 沒有站在她這一邊保護她，那一次她哭得很慘」等語（見原 審卷第一二０至一二一頁反面），核符證人張○雯當時所紀 錄製作之輔導紀要，對照被害人前開揭露本件性侵害單純「 祇是希望有人可以傾聽」之想，復相吻合，此等被害人於案 件揭露初時原始之情緒反應，誠摰真切，厥為透視其內心感 受與動機目的之重要依據，至堪認定。
㈥、被害人與被告間之親子關係雖顯疏離（如輔導紀錄所載）， 然仍受被告相當程度之生活照顧，被告畢竟係被害人之血緣 至親，係其情感依附對象之一，於審理過程中面對親生父親 性侵害之指證暨質詰，引發其強烈之情緒「哭泣」（見原審 卷第九十九頁、第一０七頁、第一一二頁），透過直接審理 之觀察，晰然可見，此與其初於接受學校輔導揭露時之情緒 反應一致。關於被害人指證被告對其性侵害之感受與衝擊， 供陳「（父親）是對我很好沒錯，可是因為發生過比較不好 的事情，就是性器官上的碰觸，所以我就很不喜歡他」、「 我原諒他，其實我並沒有希望他被關，我會跟輔導老師講， 祇是希望有人可以傾聽」等語（見原審卷第一一二頁、第 一一七頁），衡諸其初於警詢中供述「我父親平時都對我很 好，我們相處的感情還好」「我心裡會埋怨父親，為什麼他 要對我做這件事」等語吻合（見警卷第九頁），憑信性無可 彈劾，堪可採信。被害人指證至親之被告入罪，所伴隨之心 理衝突與焦慮，符合家庭內性侵害受害人之情感常是矛盾困 惑與愛恨交織之狀態，無悖情理。從被害人陳述之自發性、 先後陳述時之重複性與一致性、觸發反應之情境，以及揭露 時有穩定相同之情緒反應等事實情況，堪認其對被告之不利 指證，可信度甚高。
㈦、被告辯稱：被害人不服管教，其書信中載有「‧‧‧一切也 都是因為爸、媽、老肥我恨他們，當我真心的對待她們‧‧ ‧」文句，顯露出對父母之厭惡以致為不實指證云云。惟綜
觀該信全文（見偵查卷第四十三頁），兼及情思、嚮往自由 、自我期許等感觸之抒發，並非針對父母之不滿詈罵。況且 ，「老肥」係指稱某人之綽號，據被害人證述明確（見原審 卷第一０三頁、第一０六頁），觀諸丙女所提被害人與同學 羅○滿筆談簿冊中亦載有「《被害人》老肥真的很機車」「 《被害人》老肥跟我說對不起了，我要不要原諒他啊！！」 「《被害人》某人很機車擋我視線；《羅○滿》老肥喔！」 等字句（見警卷末第五密封袋內），足見被害人所述「老肥 」並非針對父母親之形容詞，堪可採信，被告所稱被害人之 不利指述存有厭惡父母管教之不正動機云云，尚難憑採。至 被告另辯稱：被害人係遭警察利誘引導告以爸爸不會有事始 為不實之指訴云云，然此為被害人所否認（見原審卷第一一 六頁），且被害人歷來指訴之重點與其初向學校輔導老師所 言一致，矧依其年齡已非處於順從度高、易受暗示性問題或 環境誘導之孩童時期，既經通報司法機關究辦，倘有所謂反 於事實之引誘誤導情事，衡情亦應係作對被告有利之陳述為 是，殊無反構陷至親之理，所辯無足採信。
㈧、受害人被告知應保守秘密、遲疑是否受害、順應加害人權位 、性格退縮‧‧‧等等，均為遭受性侵害孩童會顯露之現象 ，而受害者面對照護者性侵害之焦慮與困惑，選擇性地忽略 ，使彼此關係能夠保持運作，此往往為家庭內性侵害更形隱 諱之特性，偶或處於遭到誘發之情境下才會被喚起。是倘認 性侵害受害人理應會於第一時間即刻對外求援，毋寧係將部 分個別案例現象通例化之不切實假設與刻板印象。尋繹被害 人供述，就其遭被告性侵害情事，數年來之告稱對象，除前 述國小同學蔡○諺、王○蒨、國中輔導老師張○雯外，尚有 其認對伊詳加照護之褓姆阿嬤徐李○汝（見原審卷第一０六 頁），堪認此為被害人情感上所依附之信賴者，就被害人曾 否告稱被告會對其毛手毛腳，訊據證人徐李○汝證稱：大概 她四、五年級的時候，有說會摸她大腿，沒說時間、地點， 伊沒有想歪到（性侵害）那邊去，祇回答她說可能爸爸太愛 妳這樣（見原審卷第一五三頁反面至一五八頁反面），此據 被告避重就輕以僅係摸被害人大腿外側或前側置辯，堪認證 人徐李○汝所證並非無中生有。被害人歷來陸續向蔡○諺、 徐李○汝、王○蒨、張○雯等人傾訴遭被告性侵害乙事，符 合其自陳「祇是希望有人可以傾聽」之心理需求，益見被害 人並非無憑捏造事實。被告辯以被害人未告知母親或向褓姆 求援而不合情理云云，未盡可採。
㈨、刑法將原列妨害風化罪章之強姦罪與強制猥褻罪修正改列為 妨害性自主罪章之強制性交罪與強制猥褻罪，原強姦罪與強
制猥褻罪「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法， 至使不能抗拒而姦淫之（為猥褻之行為）者」，所謂「他法 」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與 之相當之方法，惟修正後之強制性交罪與強制猥褻罪「對於 男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 ，而為性交（猥褻之行為）者」，依立法理由說明，係以原 條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害 者，因為需要「拚命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷 害，故修正為「違反其意願之方法」即不以「至使不能抗拒 」為要件，則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係 指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切 違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不 以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他 強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立 法本旨（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議參照） 。其次，觀諸刑法第二百二十七條之立法過程暨理由，該條 第一項對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以行為人與未滿 十四歲之男女「合意」性交為構成要件，必須該未滿十四歲 之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當 之，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以 該項之罪。未滿七歲之幼童，既無意思能力，法制上將之概 作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為 性交合意之意思能力。至於七歲以上未滿十四歲之男女，並 非全無行為能力之人，若認未滿十四歲之男女概無為性交合 意之意思能力，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文 ，自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。故而，倘行 為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無 意思能力，自無從論以刑法第二百二十七條第一項之罪；至 若行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則 應論以刑法第二百二十七條第一項之罪。又於被害人未滿十 四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」及相關保障人權 規定具國內法律效力之「公民與政治權利國際公約」、「經 濟社會文化權利國際公約」等意旨，應由保護該未滿十四歲 之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必 拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為 ，否則將造成情節較重之未滿七歲之被害人無從表達「不同 意」性交之意思，而行為人往往亦不必實行任何具體之「違 反被害人意願之方法行為」，卻祇論以較輕之刑法第二百二 十七條第一項之罪之失衡情形。綜上，倘被害人係七歲以上 未滿十四歲者，而行為人與之合意性交，固應論以刑法第二
百二十七條第一項之罪；惟若行為人與七歲以上未滿十四歲 之被害人非合意性交，或被害人係未滿七歲者，則基於對未 滿十四歲男女之保護，應認行為人所為已妨害被害人「性自 主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應 論以刑法第二百二十二條第一項第二款之罪（最高法院九十 九年度第七次刑事庭會議決議參照）。
㈩、刑法強制性交、猥褻罪，既以實施違反意願之方法說明強制 性交行為之本質，則其所要求證立者，重點在於行為人實施 性交行為本身是一個違反被害人意願之事實，而此事實之所 以可認係違反被害人意願，例示之強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術無疑係極其明顯之類型，復為擴大對被害人之保護，故「 其他違反其意願之方法」自不限於強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術等手段。揆諸前揭最高法院闡釋強制性交罪「其他違反其 意願之方法」，以足以妨害被害人性自主意思自由即可，不 以類似傳統強制方法為必要之決議意旨（強制猥褻亦係相同 之理由），則諸如：基於性交之企圖，假意勸酒或勸使施用 毒品或藉端使疲勞至極致意識不清或不知反抗，雖未有出以 強暴、脅迫、恐嚇之威嚇手段，亦非以催眠術壓抑意思自主 ，惟仍合致強制性交罪之「其他違反其意願之方法」。又刑 法所稱「強暴」，指一切有形力即物理力之行使而抑制抗拒 而言，不問其係對人或對物為之均包括在內，且係從客觀事 實判斷，則強制性交、猥褻罪構成要件中諸如強暴、脅迫、 恐嚇等威嚇手段，客觀上祇以低度強制即足，如此方得與「 其他違反意願之方法」之解釋契合。
、細究被害人供述被告性侵害之具體過程詳為「把我拉倒在床 上，他先將我的上衣掀到頸部，內褲及長褲脫至小腿處，父 親用手按壓住我手，用嘴親吻我的嘴巴及胸部，父親自行脫 掉其內褲，也將我的褲子脫掉，扳開我的大腿後，父親以陰 莖插入我的陰道內，同時還親吻我的頸部，我不知道過了多 久，父親停止動作‧‧‧」「當時我有向我父親掙扎反抗， 我不知道我父親要對我做什麼」「被告陰莖有插入陰道一點 點，我沒有印象是否流血，好像沒有流血，當時我覺得我的 下體很痛（或會痛）」等情（見警卷第七頁，原審卷第一０ 七至一０八頁）。被告以其相對於稚齡被害人絕對優勢之身 型與體力，對被害人按壓雙手、扳開雙腳，所施之強制力， 已足抑制其幼弱之掙扎反抗，不因被害人不知被告所為何事 （見偵查卷第一０六頁），而謂對其性自主權利無所妨害。 又行為刑法係以行為人客觀顯現於外之「行為」作為評價對 象，行為所造成之法益侵害後果（反於相對人意思），毋寧 係反射之現象，故犯罪評價應聚焦在法益侵害行為本身，構
成要件之非價判斷所禁止的，是一個個不被容許之性交行為 ，而所有違反相對人意願者均涵攝在內。是雖幼童懵懂無知 、不解人事，惟無視幼童心靈創痛，毫不在乎幼童意願而加 以性交之行為，顯然係悖逆於國家對兒童應給予特殊保護， 使之免於遭受性強暴之不當待遇或剝削之普世價值，其侵害 幼童權益，至為灼然。況且，父親對稚齡親生女兒亂倫性交 、猥褻，就違反被害人性自主決定意願之判斷上，殊無正當 或合理化之餘地，該性交行為本身從來即不見容於社會倫理 與國家律法，即已堪認定違反被害人之意願。
、至於被告對被害人所為「摸胸部」、「拉手摸陰莖」等滿足 性慾之猥褻行為，未見被害人指證其有若何之反抗舉動，或 者其若何之反抗遭被告以何等之有形力而抑制，雖強暴手段 之認定，不以相對人實際有無抗拒為要件，然本件被害人並 未曾有礙於心理畏懼以致不敢抗拒之相關陳述，亦無從推認 被告有施以脅迫、恫嚇等手段，難認被告對被害人之猥褻係 出以強暴、脅迫或恐嚇之方法。然妨害性自主強制猥褻之「 其他違反其意願之方法」，不以例示之強暴、脅迫、恐嚇之 威嚇手段為限，已如前述，身為被害人父親之被告對女兒猥 褻，雖未實施威嚇手段，然顯不能評價為相與「合意」，而 應評價為以「其他違反其意願之方法」加以猥褻，其屬違反 被害人意願之妨害性自主之強制猥褻行為，亦堪認定。此外 ，被害人係八十七年六月**日生，被告為被害人之親生父親 ，有其戶籍資料在卷可稽，被告於分別對被害人性交一次、 猥褻二次時，知悉被害人之年齡，殆無疑義。
、公訴意旨援引被害人經文華婦產科診所張兆榮醫師所製作之 疑似性侵害驗傷診斷書，作為被告對被害人性交事實之立證 ，從其證據目的以觀，因該驗傷診斷書具備推論傾向，得作 為推論被告是否對被害人性交待證事實可能價值之證據，亦 即具備證據之關聯性，其有證據能力，固無疑義，然其價值 即證明力如何，則待究明。查被害人經疑似性侵害驗傷診斷 結果為「處女膜五點鐘及七點鐘方向兩處疑似陳舊性裂傷」 ，並經張兆榮醫師書面說明：所指「『疑似』陳舊裂傷」， 乃因發生性侵害之時間已久遠，裂傷有時會癒合而不甚明顯 ，本件依臨床所見，應是有陳舊的裂傷。個案僅能判斷處女 膜有裂傷，無法判斷是否因男女性交或外物置入所造成之裂 傷。六、七歲女童陰道尚未成熟，男性陰莖放入有相當程度 之困難，除非強行侵入，但會造成出血及女童之掙扎，以專 業判斷可能性不大等情（見原審卷第四十三至四十四頁、第 五十八頁）。稽核被害人前述證稱遭被告性交時「沒有印象 是否流血，好像沒有流血」等語，則該等時隔近七年後之處
女膜陳舊裂傷，是否即該次性侵害之性交所致，容非無疑， 作為被告對被害人性交犯行之認定，證明力尚嫌薄弱。然被 害人就被告對之性交亦如前述證稱「陰莖有插入陰道一點點 」「當時我覺得我的下體很痛（或會痛）」等語（見原審卷 第一０七至一０八頁），此般歷久猶存感受深刻鮮明之體驗 供述，殊值憑採。茲被告陰莖既已一部插入被害人陰道而為 接合，性交行為即屬既遂，不因被告陰莖未全部插入或被害 人處女膜是否因此破裂而異其認定（司法院院字第一０四二 號解釋意旨，最高法院五十八年臺上字第五十一號、六十二 年臺上字第二０九０號等判例意旨參照）。是上開疑似性侵 害驗傷診斷書所指處女膜陳舊裂傷，配合全案相關事證審酌 ，作為被告對被害人性交之證據，其證明程度之極限，容難 採為不利被告認定之憑據，然仍屬與本案認定不相衝突之證 據，但無足為有利被告之採認，自不待言；且被告辯護人辯 稱：文華婦產科一０一年四月十一日回函明確表示六、七歲 女童陰道發展並未完全，正常男性陰莖插入會有相當難度， 除非強行侵入，但可能造成出血或掙扎，故依該回函認為陰 莖插入陰道可能性是不高的云云，亦不足以採信，附此敘明 。
、被告辯護人聲請就被害人精神狀態及是否罹有性侵害創傷後 壓力症候群等項送鑑定，以釐清其是否遭被告性侵害等語。 惟查「創傷後壓力症候群（ＰＴＳＤ）」係指暴露在極度創 傷性之壓力源後所產生之特徵性症狀，在對性侵害被害人進 行臨床治療過程中，研究者漸次描繪出性侵害被害人所特有 之樣貌輪廓，稱之為「性侵害創傷症候群（ＲＴＳ）」，其 係「創傷後壓力症候群」之一，係在經歷某種生活經驗外之 壓力情狀後會出現之病症。性侵害創傷症候群原本是作為協 助對於精神病患者診斷及治療之工具，並不具提供司法程序 作為性侵害判準試紙之目的，亦即創傷後壓力症候群原非充 作發現據稱性侵害案件真實性之用途，其並非設計用來確認 性侵害是否發生之檢驗與判斷之工具。又羞愧、罪惡、悲傷 、抑鬱、沮喪、焦慮、害怕、驚嚇、易怒、解離、低自尊、 無力感、缺乏信賴、過度警醒、注意力渙散或對性之認知與 規範感到困惑，祇能說是遭受性侵害者一般可能會有的反應 或反應之一，然不能謂係必然或通常會有甚或應該要出現之 反應，蓋呈現出堅強、冷靜、自制或壓抑者，實亦非罕見。 質言之，性侵害被害人每因其個人之心理條件各異，以致承 受壓力之能力有別，不盡然會有程度劃一之負面情緒或反應 ，尤忌以創傷後壓力症候群型塑完美理想之性侵害被害人「 應該要有」之柔弱、可憐、病態之心理反應或行為表現，迎
合錯誤之性侵害迷思及深化性別之刻板印象，是並無所謂僵 固或典型之性侵害被害人圖像。簡言之，患有創傷後壓力症 候群者，祇可能是受有性侵害之表徵但非必然，反之，未患 有創傷後壓力症候群者，亦不足反證未曾受有性侵害。末者 ，兒童遭受性侵害係相當高壓力之創傷事件，如果兒童出現 創傷後壓力症候群之特徵性症狀，固非不得作為判斷性侵害 事件確實性之評估向度，然創傷後壓力症候群需有特定之症 狀，其診斷標準大要略為：曾經歷過一種創傷事件；此創傷 事件以一種或以上之方式持續被再度體驗；持續逃避與此創 傷有關之刺激，並有著創傷事件前所無之一般反應性麻木； 持續有警醒度增加的症狀；此障礙續期間超一個月；此障礙 造成臨床上重大痛苦，或損害社會、職業或其他重要領域功 能（參見《精神疾病診斷準則手冊》，孔繁鐘、孔繁錦編譯 ）。查本件根據被害人自國小以來至國中時期之學校輔導紀 錄資料，以及歷來實際照護被害人之丙女與褓姆徐李○汝、 蔡○美等，本於與被害人長期共同生活之基礎所為之觀察， 被害人不論在學校或原生、照護家庭之生活，均未曾提及或 察覺被害人有若何異常之處（見偵查卷第三十六至三十七頁 、第五十四頁、第六十一頁），此從本件家庭內性侵害案件 ，遲至被害人國中一年級下學期因他故接受輔導始揭發亦可