臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第149號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何中明
選任辯護人 謝昌育律師
彭大勇律師
林士龍律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院101 年度訴緝字第52號中華民國101 年12月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第6986號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何中明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級 毒品，不得意圖販賣而持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並以其所有門號000000 0000號（未扣案）、0000000000號行動電話為販毒之聯絡工 具，先後與如附表一所示之郭基財、蕭全益聯絡後，分別於 如附表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命 予如附表一所示之郭基財、蕭全益合計共五次（各次販賣之 交易時間、地點、對象、金額、毒品種類、數量及聯絡方式 等，均詳如附表一所示）。嗣經警依臺灣臺南地方法院（下 稱臺南地院）所核發之通訊監察書對如附表一所示郭基財、 蕭全益持用之行動電話實施通訊監察，並經警於100 年5 月 19日上午9 時許持臺南地院核發之搜索票，在何中明位於臺 南市○○路○段000 巷00號居處實施搜索，當場扣得何中明 所有供其販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電 話1 支（含SIM 卡1 枚）、甲基安非他命4 包（含包裝袋4 只，檢驗後淨重分別為0.419 、1.676 、0.2 、2.26公克） ，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 關 於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳 聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明 文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人 進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之 1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非 必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據 處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處 分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高 法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨 參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言 詞及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序，均 表示同意列為證據，並捨棄詰問，另於本院審理時，就本件 所引用之各項證據之證據能力，亦均表示無意見，復未於本 院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程 並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提 示予檢察官、被告及辯護人表示意見，對於證據能力之適格 ，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上 之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。二、至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取 得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於原審 準備程序、審理中及本院審理時坦承不諱（原審卷四第65頁 正面、第149 頁正面、第151 頁反面；本院卷第100 頁、第 113 頁正面、第118 頁反面至第119 頁），核與證人郭基財 、蕭全益分別於警詢、偵查中證述之情節相符（6986號偵卷 第70頁反面至第71頁反面、第83頁正面、第52頁反面至第53 頁、第59至60頁），並有臺南地院搜索票、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、臺南地院100 年聲監字第128 號、第186 號、第244 號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1 份 附卷可稽（警卷一第5 至10頁；警卷二第11至12頁；6986號 偵卷第86至87頁、第65至66頁、第55至56頁、第78頁），復 有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、甲基 安非他命4 包（含包裝袋4 只，檢驗後淨重分別為0.419 、 1.676 、0.2 、2.26公克）扣案可資佐證。而上開扣案之甲
基安非他命4 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出 甲基安非他命成分等情，有該院100 年6 月21日高市凱醫驗 字第16161 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可佐（6986 號偵卷第103 頁），均屬毒品危害防制條例明定之第二級毒 品無訛。足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可 採信。
㈡販賣第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價 格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。本案被告所為各次販賣第二級毒品之行為，雖 因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量，惟 毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從 客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則 綜合研判認定。衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般 社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要 誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理 。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高 價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴 。況被告於本院審理時亦自承：伊每販賣新臺幣（下同）1, 000 元之甲基安非他命可賺1 至2 百元之利潤等語明確（本 院卷第120 頁反面），益徵被告於為上開各次販賣毒品犯行 時，確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行足堪認 定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品，不得意圖販賣而持有、販賣。又刑事法 之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為 規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂 之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則 非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方 是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間 （最高法院100 年度台上字第5927號判決意旨參照）。是核
被告所為即就如附表一所示各次販賣毒品犯行，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次 販賣第二級毒品前而意圖販賣持有第二級毒品之低度行為， 已為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固定有 明文。惟適用本條項減輕其刑之要件必須於「偵查中」、「 審判中」均有自白者，始足當之。查被告就上開事實即如附 表一所示各次販賣第二級毒品犯行，雖事後已於原審準備程 序、審理中及本院審理時坦承不諱，然其於警詢、偵查中則 矢口否認有何販賣第二級毒品犯行（警卷一第1 至3 頁；69 86號偵卷第45至46頁、第94至97頁），致不符合於「偵查中 」自白之要件，核無上開減刑規定之適用，先予敘明。 ㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定 最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己私 利，多次販賣毒品予他人，且各次販售予郭基財、蕭全益之 甲基安非他命數量，價格均在6,000 元以上，甚至一日內共 二次合計販售12,000元之數量予蕭全益（如附表一編號3 、 4 所示），已非每次小額1,000 元至2,000 元之交易情形可 比，參以購毒者郭基財、蕭全益本身亦為販毒者（郭基財警 詢、偵查中之供述；蕭全益偵查中之供述；6986號偵卷第71 頁反面至第74頁、第80至83頁、第58頁），其因此助長毒品 之擴散更加快速，戕害國民身心健康難謂輕微，又被告於犯 罪後，初期於警詢、偵查中，甚至於原審100 年8 月9 日初 次準備程序時（原審卷一第41至46頁），均仍矢口否認上開 犯行，意圖飾詞卸責，徒增司法資源之浪費，其客觀上已難 認有何顯可憫恕，縱予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重之情 形。是即便被告罹患口腔癌末期，且販賣毒品之對象僅有二 人、次數非多，所得利益亦非甚鉅，然其與刑法第59條所規 定之要件，仍有不符，自無依該條酌減其刑之適用。 ㈣被告所犯上開各次販賣第二級毒品共五罪間，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
㈤公訴意旨雖認被告所犯如附表一所示各次販賣第二級毒品犯 行均構成累犯，惟被告前因施用毒品等案件，經臺南地院以 93年度訴字第900 號判決判處有期徒刑十月、四月，並定應
執行有期徒刑十月確定，嗣於95年2 月28日縮短刑期執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其係於受上 開有期徒刑執行完畢後，五年以後始故意再犯本件有期徒刑 以上之各罪，與刑法第47條第1 項累犯規定之要件尚有不符 ，自均無累犯之適用。是公訴意旨容有誤會，附此敘明。三、原審以被告此部分即如附表一所示各次犯行罪證明確，因予 適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項、第19 條第1 項、刑法第11條前段、第51條第5 款之規定，並審酌 被告直至原審101 年9 月12日準備程序時始坦承販賣甲基安 非他命犯行，尚見悔意，及兼衡被告之智識程度、生活狀況 等一切情狀，而分別量處如附表一所示各次犯行「罪名及宣 告刑」欄內所示之主刑，並定其應執行之刑為有期徒刑八年 十月。再說明：①被告犯如附表一編號2 至5 所示之各次販 賣第二級毒品所得（詳如附表一編號2 至5 所示），雖未扣 案，惟屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第 19 條 第1 項規定，於各該罪主文項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，均以其財產抵償之。另被告犯如附表一編 號1所 示之罪部分，其交易價金係遭郭基財賒欠，而尚未取 得，此部分價金不予諭知沒收；②未扣案之門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告所有用以與如附 表一編號1 至4 所示之購毒者郭基財、蕭全益聯絡交易毒品 甲基安非他命事宜所用之工具，雖未扣案，惟無證據認已滅 失，應依毒品害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告 所犯如附表一編號1 至4 所示之各罪主文項下宣告沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另扣案之門號0000 000000號行動電話1 支（含SIM 卡一枚），係被告所有，且 供其犯如附表一編號5 所示犯行時聯絡之用，已據被告供承 在卷，亦應依上開條項規定，於如附表一編號5 所示之罪主 文項下宣告沒收；③扣案之甲基安非他命4 包（檢驗後淨重 分別為0.419 、1. 676、0.2 、2.26公克），係被告於最後 一次即如附表一編號5 所示販賣甲基安非他命予蕭全益後所 剩餘，業據被告供明在卷（原審卷四第65頁），且該扣案之 甲基安非他命4 包，確均檢出甲基安非他命成分，已如前述 ，此部分應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 於如附表一編號5 所示犯行主文項下宣告沒收銷燬之。另就 上開扣案毒品之包裝袋4 只，係供包裹上開毒品之用，縱於 檢測時將內裝毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離 ，應一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷 燬之；④其他扣案之海洛因19包、K 他命1 包、注射針頭5 支、玻璃管吸食器2 支、分裝用勺子2 支、海洛因壓製模具
2 組、現金11萬9,100 元、門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡1 枚），雖均為被告所有，惟均與本件販賣甲基 安非他命犯行無涉，業據被告供承在卷（原審卷四第65頁、 第150 頁），其中海洛因19包、注射針頭5 支、玻璃管吸食 器2 支及分裝用勺子2 支，均係供被告另案施用海洛因、甲 基安非他命所用之物（此部分業經臺南地院另案100 年度訴 字第755 號判決宣告沒收銷燬或沒收），均不予宣告沒收銷 燬或沒收之等情，而為如附表一所示各次犯行「罪名及宣告 刑」欄內所示之從刑之諭知，並定其應執行之從刑（併執行 之）。本院審核原審就此部分認事用法俱無不合。又量刑輕 重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責 任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，即不得遽指為違法。查原審判決已詳予記載其審酌科刑之 一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之 權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審就此部分各罪 所量處之刑度及所定之應執行刑（含從刑部分），亦屬允當 。是被告上訴意旨以原審量刑過重及本件有刑法第59條之適 用為由指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告何中明意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000、0000000000號 行動電話與林進智所有之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，分別於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之價 金，販賣第一級毒品海洛因予林進智共計三次。嗣於100 年 5 月19日上午9 時許，在臺南市○區○○路0 段000 巷00號 居所為警查獲，並扣得海洛因19包（淨重53.04 公克，純質 淨重36.57 公克），及被告何中明所有供販賣毒品所用之分 裝用勺子2 枝、海洛因壓製模具2 組。因認被告何中明涉有 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項、第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷
存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號、第4761號判決意旨 參照）。本件因認證據不足證明被告有罪，而應為被告無罪 之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具 有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161 條第1 項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法 說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、 76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照） 。復按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為 邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不 及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強 證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者 之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一 證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性， 足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實 者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作 為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其 等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之 毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明 之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品
，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實 之補強證據（最高法院101 年度台上字第6006號判決意旨參 照）。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪嫌，係以被告之供述、證人林進智於警詢、偵 查中之證述、門號0000000000、0000000000號行動電話通訊 監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及扣案之海 洛因、分裝用勺子、海洛因壓製模具等為其主要論據。五、訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊未曾 販賣海洛因予林進智，伊僅與林進智合資購買一次，惟已忘 記合資購買之時間；伊因罹患口腔癌，自己要施打，且當時 剛好簽賭職棒賭博贏得一筆錢，即一次買進扣案之海洛因等 語。
六、經查：
㈠門號0000000000、0000000000號行動電話係被告所持用，另 門號0000000000號行動電話係證人林進智所持用，二人自10 0 年3 月28日起至100 年5 月6 日止，以上開電話互為聯絡 ，其內容為如附表三、四所示通訊監察譯文之通話內容等情 ，為被告所不爭執，並經證人林進智證述無誤（6986號偵卷 第27頁正面；原審卷四第108 頁反面至第109 頁正面），復 有臺南地院100 年聲監字第186 號、第266 號通訊監察書暨 電話附表、門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監 察譯文、行動電話持有人查詢資料各1 份在卷可稽（警卷二 第11至14頁；6986號偵卷第33至37頁）。又本件嗣於100 年 5 月19日上午9 時許，經警在被告位於臺南市○○路○段00 0 巷00號居所執行搜索，當場扣得被告所有門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、海洛因19包、分裝用勺 子2 枝、海洛因壓製模具2 組等情，亦據被告何中明供述明 確（本院卷第118 頁正面、第119 頁反面、第120 頁正反面 ），並有臺南地院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1 份附卷可憑（警卷一第5 至10頁）。而扣案之海洛因19 包（驗餘淨重共計52.98 公克），經送法務部調查局鑑定結 果，均檢出海洛因成分等情，有該局100 年6 月16日調科壹 字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙附卷可佐（ 6986號偵卷第101 頁），均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品無訛。以上各部分事實均堪認定 。
㈡被告就如何與林進智合資購買海洛因之事實，先於偵查中辯 稱：綽號黑人之男子介紹林進智與伊認識，因伊本身會施用 海洛因，林進智詢問伊有無地方可購買，伊遂表示可一起購
買海洛因，林進智先拿錢予伊，伊與林進智一同至位於西門 路之寶貝熊遊藝場向綽號阿寶之男子購買海洛因，有時阿寶 至伊住處販賣海洛因予伊，伊亦會與林進智一起至麻豆賭博 ，伊與林進智會約在伊位於臺南市○○路○段000 巷00號住 處談論賭博會帳的事情等語（6986號偵卷第94至95頁）；迨 至原審100 年8 月9 日準備程序時稱：如附表二所示之各次 電話通聯時間有關之通話內容（即如附表三編號1 及附表四 編號2 、13、14所示之譯文）均係林進智至伊住處談論賭博 會帳之事情，伊有跟林進智一起買過幾次毒品等語（原審卷 一第42頁正反面）；後於原審101 年10月31日審理時又稱： 伊只與林進智合資購買海洛因1 次，時間伊不記得了，伊與 林進智各自出資2 千元，伊購買了兩包，一包分給林進智， 伊自己拿取一包等語（原審卷四第117 頁反面）；及於原審 101 年11月27日審理時則辯稱：伊只與林進智合資購買海洛 因1 次，林進智至伊家討論賭博會帳後向伊表示欲購買毒品 ，伊遂單獨去電動遊樂場找阿寶購買海洛因，該次確實之時 間已忘記等語（原審卷四第150 至151 頁）。依據被告上開 各次所供，其雖辯稱係與林進智合資購買海洛因，然其對於 合資購買海洛因之經過及次數，前後供述並非相符，已難遽 信。被告前開所辯雖非無疑，然按認定犯罪事實應依證據， 為刑事訴訟法所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬 不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為 有罪之認定（最高法院95年度台上字第6080號判決意旨參照 ），是被告前開所辯，縱有如前所述之瑕疵，亦不能遽為被 告有罪之認定。換言之，有關本件被告販賣海洛因犯行之成 立與否，仍須有積極證據以為證明。
㈢證人林進智於警詢時雖證稱：伊於100 年3 月間經由友人介 紹認識被告，伊曾向被告購買海洛因共計3 次，第一次係10 0 年3 月28日上午11時30分許，在臺南市和緯路與公園路口 「附近民宅」向被告購買，當時被告單獨騎乘黑色機車前來 交易，伊當日向被告購買2 千元之海洛因，第二次係100 年 4 月27日下午4 時30分許，在臺南市和緯路與公園路口「附 近民宅」，被告單獨駕駛淺色系自小客車前來交易，伊當日 向被告購買2 千元之海洛因，第三次係100 年5 月6 日下午 5 時20分許，在臺南市和緯路與公園路口「附近民宅」，被 告單獨騎乘黑色機車前來交易，伊當日向被告購買3 千元之 海洛因等語（6986號偵卷第28至29頁）；嗣於偵查中又證稱 ：伊於100 年3 月間經由友人介紹認識被告，綽號黑仔之友 人表示被告有在販賣海洛因，並介紹伊與被告認識，被告遂 提供其電話號碼予伊；關於100 年3 月28日上午11時27分及
4 月27日下午4 時20分之通訊監察譯文（如附表三編號1 、 附表四編號2 所示），伊與被告均約在臺南市和緯路與公園 路口見面，被告均帶伊至其位於和緯路「住處交易」，伊均 「在被告住處內」以2 千元價格向被告購買海洛因1 包；關 於同年5 月6 日下午5 時8 分、5 時31分之通訊監察譯文（ 如附表四編號13、14所示），伊與被告係在被告位於和緯路 「住處前交易」，當時以3 千元價格向被告購買海洛因1 包 等語（6986號偵卷第39至40頁），其就有關交易毒品之地點 ，所述已有不符。另證人林進智於原審審理時則證稱：伊沒 有向被告買過海洛因，伊係經由朋友介紹認識被告，綽號黑 仔之男子向伊表示如果要買海洛因就要找被告，伊當時會與 被告一起賭博，伊在賭博時曾跟被告提議合資購買海洛因， 因伊買的數量比較少，所以要拜託被告集資，錢湊起來可以 拿多一點，伊每次約出資3 千元，伊拜託被告拿取毒品總計 3 次，伊每次會先電話聯繫被告，伊再前往被告位於公園路 住處巷口前等候被告，被告到達時，伊將錢拿給被告後，被 告會騎機車或開車出去，伊在現場等候，被告有時候4 、50 分鐘後回來，有時1 小時後回來，被告回來後會在路口將毒 品交給伊，有一次是在被告家中交付毒品，如果被告是要販 賣毒品予伊，被告當場給伊就好了，不用再開車或騎車出去 ；伊在偵查中係證稱伊總共拿3 次錢給被告，伊在被告住處 外面等待，伊都是將錢交給被告，被告就會出去，被告回來 後就會交付海洛因予伊，伊現在說法與偵查中之說法並無不 同，伊並未更改說法等語（原審卷四第106 頁反面、第107 頁正反面、第108 頁正面、第110 頁正反面、第111 頁正反 面、第112 頁反面、第113 頁正面、第115 頁正反面、第11 6 頁正面、第117 頁正面）。則證人林進智究竟有無向被告 購買海洛因，抑或係與被告合資購買海洛因，其前後供述已 有所歧異，實難逕認其於警詢及偵查中之證述即為真實，仍 須調查其他證據以為查明。
㈣檢察官雖另舉如附表二所示之各次電話通聯時間有關之通話 內容即如附表三編號1 及附表四編號2 、13、14所示之通訊 監察譯文作為被告確有販賣海洛因予林進智之證據。惟查證 人林進智已於原審審理時證稱：伊要向被告拿取毒品時都會 電話聯絡，在電話中僅表示會過去找他，並不會講到要買毒 品的內容，伊亦會與被告電話聯絡賭博的事情，伊會約被告 至伊朋友位於臺南麻豆的住處打麻將或撲克牌，伊那時候因 為賭博，會每天打電話給被告，伊都會先問被告是否起床， 若被告已起床，伊便會約被告來賭博；伊於警詢時曾表示向 被告拿取毒品3 次，員警遂提示雙向通聯通訊監察譯文詢問
是哪3 次，伊說伊沒有記時間，大約每隔兩三天便拿一次， 遂指了其中三通雙向通聯通訊監察譯文，伊印象中就是這三 通，但伊現在已不記得如附表三、四所示雙向通聯通訊監察 譯文中各通電話內容之區別，亦不記得哪通電話內容係與拿 取毒品有關，而與賭博無關等語（原審卷四第107 頁反面至 第109 頁、第113 至115 頁），則依證人林進智前開所述， 其向被告拿取毒品或相約賭博時，均係以電話詢問被告是否 已起床或相約會面，然證人林進智業已忘記或無法分辨前開 通訊監察譯文中，何者內容係與毒品有關，抑或與賭博有關 。參以如附表三編號1 及附表四編號2 、13、14所示之通訊 監察譯文，僅係林進智詢問被告是否起床及林進智欲前往與 被告何中明見面等內容，並未有何談及毒品種類、數量及價 金等有關毒品交易之用語或暗語，而上開數筆譯文與如附表 四、五所示其他通訊監察譯文相較，其通話內容均大同小異 ，多係林進智致電被告詢問是否起床，及林進智將去找被告 等通話內容，單純依如附表三、四所示之通訊監察譯文，尚 無從區別分辨上開數筆譯文與其他譯文有何不同之指涉意涵 ，亦無從逕依上開數筆譯文內容即逕認其與毒品交易有所關 聯，至於其他譯文則與毒品全然無涉之情節。是上開數筆譯 文內容是否確係有關毒品交易之通話內容，以及證人林進智 有無誤予指認之可能，均非無疑，實難憑以據為被告有販賣 海洛因事實之佐證。又原審依職權調取被告持用之門號0000 000000、0000000000號行動電話於100 年1 至5 月間之雙向 通聯記錄，雖可顯示被告與證人林進智所持用之門號000000 0000號行動電話於100 年3 至5 月間有密集電話聯絡之情事 ，此有門號0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯 記錄各1 份附卷可參（原審卷二、三全卷），然被告與證人 林進智在前開期間有相約賭博之情事，已如前述，證人林進 智於原審審理時甚至證稱：伊那時候在賭博的時候，每天都 打電話予被告等語在卷（原審卷四第116 頁反面），是被告 與證人林進智間之電話聯絡縱有密集異常之處，亦難遽予推 論二人之通話內容與毒品交易有所關連，而為不利被告之認 定。
㈤員警雖於前揭時、地扣得被告所有之海洛因19包（驗餘淨重 共計52.98 公克；參法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書） 、分裝用勺子2 支、海洛因壓製模具2 組，惟被告否認上開 物品係供其販賣海洛因所用之物，並稱：分裝用勺子係伊燒 烤甲基安非他命供施用時分裝之用，海洛因19包係於警察查 獲前2 、3 天向綽號阿寶之男子購買的，目的是供己施用， 伊罹患口腔癌，身體疼痛，故多買一點以供止痛，伊為避免
施用海洛因過量，會使用葡萄糖稀釋購得之海洛因，再利用 海洛因壓製模具來壓制而成，其中1 組金色壓製模具係壞掉 的等語在卷（原審卷四第148 頁反面至第152 頁），參以被 告為警查獲時間為100 年5 月19日，距公訴意旨所稱如附表 二所示三次販賣海洛因時間均間隔10日以上，復無其他積極 事證足認前開扣案物與公訴意旨所稱如附表二所示三次販賣 海洛因犯嫌有所關聯，亦難據此為不利被告之認定。 ㈥承上各情所述，被告被訴涉有如附表二所示各次販賣海洛因 之犯行，既僅有證人林進智於警詢及偵查中所為之證述，且 其證述復與其於原審審判中之證述有所出入，復別無其他相 當之補強證據可供證明，則揆諸前揭判例、判決意旨，即不 得以證人林進智前開警詢及偵查中之證述作為被告確有販賣 海洛因事實之唯一證據。
㈦上訴意旨雖認被告就如附表二所示之各次犯行，即便無法成 立販賣第一級毒品罪，至少亦應論以幫助林進智施用第一級 毒品罪等語。然查被告於原審審理時固供稱：伊只與林進智 合資購買海洛因一次，伊與林進智各自出資2 千元，伊購買 了兩包，一包分給林進智，伊自己拿取一包；伊只與林進智 合資購買海洛因一次，林進智至伊家討論賭博會帳後向伊表 示欲購買毒品，伊遂單獨去電動遊樂場找阿寶購買海洛因， 但確實的時間伊忘記了等語（原審卷四第117 頁反面、第15 0 至151 頁）。惟證人林進智於原審審理時係證稱：伊與被 告合資購買海洛因三次，且均係伊先以電話聯絡被告表示欲 合資購買毒品，其到達被告家附近路口後，等候被告前來， 被告到來向其收取3 千元後即行離開，其等待許久後，被告 始再度返回並交付毒品，已如前述，則被告前開所述與證人 林進智於原審審理時所述合資購買之經過、出資金額均大相 逕庭，參以被告於原審審理中就二人該次合資購買海洛因之 時間為何乙節，自承：「（問：你說你跟林進智只有合資購 買過一次，是在這三次通聯譯文中的其中一次，或是不在這 三通之中？）確實的時間我忘記了。」等語（原審卷四第15 1 頁正面），則實難認被告對於證人林進智於原審審理中所 述之三次合資購買海洛因行為之其中一次已有所自白或供述 一致。從而，如附表二編號1 至3 所示之事實，是否確係被 告與證人林進智合資購買毒品而得以構成幫助施用海洛因犯 行，亦僅有證人林進智於原審審理中之證述可參，在無其他 相當證據之佐證下，亦無法遽以認定被告涉有幫助施用第一 級毒品之犯行。
七、綜上所述，本件依據檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據 之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確
信被告確有公訴暨上訴意旨所指販賣第一級毒品或幫助施用 第一級毒品事實之程度，亦無法說服本院確信被告有構成該 等犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被 告涉有公訴暨上訴意旨所指之犯行，揆諸前揭判例說明，被 告被訴販賣第一級毒品事實既尚屬不能證明，此部分自應為 被告無罪之諭知。
八、原審就此部分為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。 檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 楊明章
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。