臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第119號
上 訴 人
即 被 告 林銘裕
上 訴 人
即 被 告 陳應財
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣雲林地方法院101年度易字第6
00號中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林
地方法院檢察署101年度偵字第4616號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
陳應財共同犯傷害罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林銘裕共同犯傷害罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳應財前因違反森林法及收受贓物案件，經臺灣嘉義地方法 院以99年度易字第216號分別判處有期徒刑6月、4月，定應 執行刑為有期徒刑9月確定，於民國100年7月14日縮刑期滿 執行完畢。陳應財、林銘裕及張寶山於101年8月7日19時35 分許，一同在雲林縣斗六市○○里○○○路0號旁之臭豆腐 店（負責人林清龍）內飲酒，其間陳應財與張寶山因細故發 生爭執，詎陳應財竟基於傷害之犯意，出手毆打張寶山，林 銘裕見狀即與陳應財共同基於傷害之犯意聯絡，而加入一同 徒手毆打張寶山，致張寶山受有頭部外傷併腦震盪、左臉部 、左手肘、右下肢多處挫傷、擦傷、血腫等傷害。嗣經張寶 山報警後，始循線查悉上情。
二、案經張寶山訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬 傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，惟因立法者以刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊 問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，而例外 設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故被告或辯護 人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查 原則，自應負舉證責任，否則被告以外之人向檢察官所為之
陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高 法院101年度台上字第3413號判決意旨參照）。以下所引用 證人林清龍向檢察官所為之證述，業經檢察官於訊問時，依 法命具結，並無顯不可信之情形，且為證明本案犯罪事實所 必要，依上開說明，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以 下所引用其餘供述證據，業據檢察官、被告二人於本院審理 時同意作為本案證據（見本院卷第32至33頁），本院審酌該 等證據作成時之情狀，並無違法或不當之情形，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要，依 上開規定，自均有證據能力。
三、至於以下所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日逐一提示予被告辨識或告以要旨而為合法調查，該等證據 自得據為本案裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告陳應財、林銘裕固均坦承有於上開時、地與告訴人 張寶山一同飲酒，並有與告訴人發生拉扯，惟均矢口否認有 何共同傷害告訴人之犯行，均辯稱：當時大家喝酒有與告訴 人口角大小聲，但沒有毆打告訴人，當時黃文筆叫我們先走 ，我們就離開了云云。
二、經查，被告陳應財、林銘裕與告訴人張寶山有於上開時、地 一同飲酒，雙方發生口角，告訴人隨後在同日晚間20時29分 至洪揚醫院急診，經醫師診斷受有頭部外傷併腦震盪，左臉 部、左手肘、右下肢多處挫傷、擦傷、血腫等傷害，業據證 人即告訴人張寶山於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（見 偵查卷第12、46頁；原審卷第38至39頁），並有洪揚醫院10 1年8月7日診字第20654號診斷證明書1紙、受傷照片3張及該 院檢送之急診病歷在卷可稽（見偵查卷第18至20頁；本院卷 第48至52頁）。
三、被告雖均否認犯行，並以前開情詞置辯，惟查： ㈠依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之 訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所 具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者之訊問方式 、態度及證人應訊當時之情緒亦有關聯。告訴人、證人之陳
述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採 ，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾， 即應認其全部均為不可採信。尤其關於行為動機、手段及結 果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對 部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之 陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法 院74年台上字第1599號判例要旨、92年度台上字5022、5566 號判決意旨參照）。又供述證據具有其特殊性，與物證或文 書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注 意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般， 對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉 事實發生過程之每一細節及全貌；且常人對於過往事物之記 憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期待其如錄影重 播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度 、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式， 亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、 表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對 相同事物易其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對 係出於虛偽所致。因此，證人之陳述前後不符，或因記憶淡 忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以 採信，法院應本自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨， 非謂一有不符或矛盾，即應認為其全部證言均為不可採信（ 最高法院92年度台上字第4387號、90年度台上字第6078號判 決意旨參照）。
㈡證人即告訴人張寶山就其如何遭被告二人毆打乙情，業於原 審審理時證稱：陳應財先打我2、3拳後，林銘裕也加入打我 ；陳應財打我的頭部、臉部、腰部，還踢我的腳；林銘裕就 從我旁邊繼續打，也是打一樣的地方等語（見原審卷第40至 41頁）；於偵訊中證稱：陳應財先出手用拳頭打我頭部及腰 部，再用腳踢我的右腳．．．，林銘裕看到陳應財打我之後 ，也用拳頭打我的頭及腰部等語（見偵查卷第46頁）；於警 詢中證稱：陳應財拿椅子打我被我架開後，林銘裕即與陳應 財二人共同徒手毆打我頭部六、七下，兩人皆用腳踢我的右 腳等語（見偵查卷第12頁）。證人張寶山固就被告陳應財及 林銘裕毆打其身體部分之陳述，前後略有不同，惟對於被告 陳應財及林銘裕均有毆打伊乙情，均指訴不移。 ㈢被告陳應財於原審審理時供承有與告訴人發生口角糾紛，並 與被告林銘裕均坦承有與告訴人發生拉扯等情（見原審卷第 9頁、第63、63頁），其等復於本院審理時均供述：有與告 訴人口角大小聲等語（見本院卷第59頁），核與證人即臭豆
腐店老闆林清龍於原審審理、偵訊及警詢時證稱：當時有看 到被告二人及告訴人在拉扯等語（見原審卷第53頁，偵查卷 第15、45頁），及證人黃文筆於原審審理時證稱：當時我去 對面的檳榔攤買檳榔，看到被告二人跟張寶山在臭豆腐店大 小聲，因為有認識，我就說喝酒不要大小聲，難看；當時他 們三個拉在一起，我去將他們架開等語（見原審卷第54至55 頁）相符，足認當時被告二人與告訴人確因細故口角，且有 肢體衝突。
㈣證人即到場處理之雲林縣警察局斗六分局○○派出所警員陳 松毅於原審證稱：當初報案電話是受理同仁賴應清接的，賴 應清說張寶山有打電話來說，他被打，在臭豆腐店那邊，過 去處理一下；我過去的時候張寶山跟陳應財的哥哥陳應山在 那邊大小聲，當時陳應財跟林銘裕都沒有在現場了；我問張 寶山是不是陳應山打他，他說是林銘裕跟陳應財打他的；那 時候張寶山有受傷，是擦傷，有破皮，紅紅的，手、右腳、 左臉都有擦傷，手受傷的部分沒有拍照，腳受傷的部分有拍 照，就是偵查卷第19頁上方的照片，這是我在處理的時候拍 的；張寶山的臉是左臉在左眼下方接近顴骨位置有稍微紅紅 的，手是左手肘受傷；在現場的時候張寶山醉醺醺的，就跟 我比腳、手、臉等語（見原審卷第58至59頁），並有雲林縣 警察局斗六分局○○派出所警員賴應清於101年8月7日19時 35分受理告訴人報案紀錄表與陳松毅警員拍攝之現場與告訴 人傷勢照片在卷可佐（見原審卷第28頁，偵查卷第19、20頁 ）。證人陳松毅既係案發當日在賴應清警員接獲告訴人報案 電話後，受轉知前往現場處理，並無證據足認陳松毅警員與 被告二人或告訴人間有何親誼或怨隙，應無偏頗告訴人必要 ，且其證詞復受刑事具結之擔保，衡情斷無甘冒刑事偽證重 罪處罰之危險，設詞構陷被告二人之可能，故證人陳松毅上 開證述內容應堪採信。另告訴人於當日事發後，於20時29分 旋至洪揚醫院急診治療，經醫師診斷為頭部外傷併腦震盪、 左臉部、左手肘、右下肢多處挫傷、擦傷、血腫等傷害，業 如前述。告訴人就診時間緊接在指訴犯罪事實時間之後；且 觀前引診斷證明書與急診病歷記載告訴人受傷情形，與告訴 人指訴遭被告二人毆打之部位大致吻合，亦與證人陳松毅上 開證述內容大致相符，應非虛偽，堪認證人張寶山就上開基 本事實之陳述，其真實性無礙，揆諸上開說明，自堪可採信 。
四、綜上，被告二人有與告訴人在上開時、地發生拉扯之肢體衝 突，告訴人於案發後立即報警，於警員陳松毅到場處理時， 明確表示係遭被告二人毆打頭部、臉部及腳部，當時身上亦
有受傷之情形，足認告訴人所受如事實欄所載之傷害，係遭 被告二人共同毆打所致。被告二人否認犯行之辯解，顯係事 後卸責之詞，不足採信。又學理上所稱之相續共同正犯（承 繼共同正犯），係指後行為者於先行為者之行為接續或繼續 進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前之先 行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用，而繼續共同實 行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任（最高法院102年 度台上字第649號判決意旨參照）。本件被告二人於毆打告 訴人前事先雖未有犯意聯絡，但被告林銘裕於被告陳應財毆 打告訴人時，加入實行毆打行為，顯與被告陳應財形成犯意 之聯絡，就彼此之行為互為補充而共同完成犯罪。是本案事 證明確，被告二人之犯行均堪認定，均應依法論科。叁、論罪科刑
一、核被告陳應財、林銘裕所為，均係犯刑法第277條第1項之傷 害罪。被告陳應財與林銘裕，就本案犯行有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。再被告陳應財有如事實欄所載徒 刑執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加 重其刑。
二、撤銷原審判決之理由
原審為被告二人論罪科刑之判決，固非無見，惟查，被告二 人於上訴本院後，已就本案爭議於102年3月13日與告訴人成 立調解，並履行調解筆錄約定之條件於102年3月26日各給付 告訴人新台幣1萬2千元，獲得告訴人宥恕等情，有臺灣雲林 地方法院102年六小調字第22號調解筆錄、付款收據2紙與本 院102年3月29日公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第35至38 頁、第40頁），原審未及審酌，尚有未洽，被告二人上訴意 旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原審 判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告 陳應財前有傷害、妨害自由、贓物及二次違反森林法等前科 ，被告林銘裕前有重利及二次公共危險等前科，均素行非佳 ，被告陳應財僅因細故與告訴人發生口角，即對65歲之告訴 人暴力相向，被告林銘裕見被告陳應財傷害告訴人，亦加入 毆打行列，均應受相當之非難，被告二人犯罪後雖未見悔悟 之意，惟考量渠二人在上訴本院後已與告訴人達成和解，以 金錢賠償告訴人之損害，獲得告訴人宥恕，並審酌被告陳應 財國中畢業，智識程度不高，未婚，有小孩，工作為務農之 家庭狀況，被告林銘裕國中肄業，智識程度不高，家中有母 親（未同住），未婚，無小孩，工作為油漆工之家庭狀況等
（見原審卷第63至64頁）一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並均諭知易科罰金折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
附錄：本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。