臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第1083號
上 訴 人
即 被 告 鄭宇琮
選任辯護人 蔡文斌 律師
鄭植元 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度
侵訴字第22號中華民國101年9月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第719號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭宇琮與甲女(警卷代號3562-9918，真實姓名年籍詳卷）為 同事關係，民國99年12月31日凌晨2時38分許，鄭宇琮開車 搭載甲女返回甲女位在嘉義市租屋處，並以甲女交付之鑰匙 連同電梯感應器感應電梯後陪同甲女上至6樓，再以上開鑰 匙開門，甲女進入上開租屋處旋即關門，進入臥室休息，鄭 宇琮即於同日凌晨2時45分許，攜帶甲女上開住處鑰匙連同 電梯感應器開車離去。詎其因握有甲女租住處之鑰匙及電梯 感應器，竟心生不軌，基於強制猥褻之犯意，於同日凌晨2 時49分許，再度返回甲女前開租屋處，以上開鑰匙開門進入 ，旋走入甲女臥室內（侵入住宅部分未據告訴），不顧甲女 言詞拒絕，並有以雙手推擋等掙扎、反抗之情，對躺臥床上 休息之甲女，以自背後抱住，親吻甲女之耳朵、脖子，並伸 手撫摸甲女之胸部及下體之方式，違反甲女性自主意願，而 為猥褻行為得逞，嗣因甲女一直抗拒，鄭宇琮乃逕至臥室外 客廳沙發躺臥入睡。甲女旋即奔離出戶，連絡友人並經友人 報案。
二、案經甲女訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措 施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文 。因本件為必須公示之判決書，故本件判決關於被害人，於 判決書上乃不載其等真實姓名或名稱，而以上開代號稱之，
侵害之處所亦不載詳細門牌號碼（其等姓名、年籍、地址等 資料均詳卷），先此說明。
㈡證據能力：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。本件告訴人甲女及證人劉欣潔之警詢陳述，係被告鄭 宇琮以外之人於審判外之陳述，且被告之辯護人不同意作為 證據，依上開規定，原則上即不得作為本案被告有罪裁判之 證據資料；又告訴人甲女及證人劉欣潔先前於警詢中之證述 ，與其2人嗣後於原審審判中之證述，檢察官並未指出有何 不符之情事，亦未證明其等先前於警詢中之證述具有何等較 可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不 符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自 無法回復其證據能力。
2.次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞 辯論終結前，除前述對告訴人甲女及證人劉欣潔之警詢陳述 爭執其證據能力外，餘對於下述本院採為認定犯罪事實依據 之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審 理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及 被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭 執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況 ，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得 以之為認定犯罪事實之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開事實坦承不諱(見本院卷第75頁)，核與證 人即告訴人甲女於偵、審中指證之情節大致相符，而告訴人 甲女於遭被告強制猥褻、奪門而出後，隨即撥電話給其公司 主管孫溪賓告知他遭被告強制猥褻之情，再撥電話給朋友林
勇志哭稱要回高雄，孫溪賓接獲電話後回撥告知告訴人已請 陳泓鈞到場幫忙，陳泓鈞到達後報警，警員到達後帶同告訴 人甲女至臺中榮民總醫院嘉義分院（下稱臺中榮總嘉義分院 ）驗傷，在醫院時告訴人之同事劉欣潔到醫院並陪同告訴人 甲女至警局，劉欣潔之後回到甲女租屋處現場幫甲女拿外套 等物時，被告還在甲女租屋處客廳沙發上睡覺，劉欣潔將其 拍照等節，則分經證人孫溪賓、陳泓鈞、林勇志、劉欣潔於 偵查中證述無訛（見偵卷第72至73頁、第73至74頁、第84頁 、第35至36頁），並有被告躺臥在甲女租屋處客廳沙發照片 及其他現場照片6張(見警卷第16至18頁），及甲女使用電話 門號0000000000號之99年12月31日資料查詢雙向通聯紀錄及 其於100年2月24日書寫孫溪賓、林勇志及陳泓鈞電話明細資 料附卷足憑（見偵卷第24頁之證物存置袋內、第37頁），暨 臺中榮總嘉義分院101年2月2日診斷證明書附卷可佐(置原審 卷第124頁證物袋內)，另警員到場時，警員請甲女陪同返回 租屋處，但甲女堅持不要返回，十分害怕再與被告見面，遂 帶甲女至臺中榮總嘉義分院，護士陪同採證時，甲女情緒稍 微恢復後表示，被告是以手撫摸其胸部與私處之方式欲進行 性侵，因其一直抗拒而作罷，被告僅有撫摸親吻，未有任何 侵入身體行為等情，亦有當時到場之警員賴永結所製作之職 務報告附卷可稽（見偵卷第79頁）。復經原審勘驗上開租屋 當日電梯監視器光碟(置於偵卷後附證物袋內)，被告確有於 當日凌晨2時38分許與甲女進入甲女嘉義市租屋處1樓，嗣以 甲女交付之鑰匙連同電梯感應器感應電梯上至6樓，於同日 凌晨2時45分許，被告以上開感應器感應電梯下樓，自1樓離 去，於凌晨2時49分55秒第2次進入甲女租屋處電梯之事實， 亦有原審勘驗筆錄，及所摘取畫面、附件內容概述可佐（見 原審卷第45至47頁、第52至66頁）。
㈡原審復將甲女送請高雄市立凱旋醫院為精神鑑定，經該醫院 對其門診鑑定、心理測驗，及精神狀態檢查後，綜合結論認 為甲女自述於案發當時有一段時間之情緒低落及其他症狀， 包含回憶起那時候發生的事情，出現一點聲音就會緊張、害 怕，及亦避免接觸類似的事情，皆顯示甲女受此事件影響， 對其社會職業功能有顯著的損害，甲女之狀況，根據精神疾 病診斷準則手冊(DSM-IV TR），其目前精神科診斷應符合創 傷後壓力疾患（DSM-IV代碼：309.81），另由甲女自述案發 當時之明顯抗拒反應，如抗拒報警、上警車、送醫檢查等行 為，就其有限資料所得之結論，或許與當時強烈恐懼感及創 傷後壓力疾患之臨床症狀表現有相關之處，而就其案發後之 行為表現、開庭時行為表現（如哭泣、流淚或閉眼等等），
與創傷後壓力疾患之臨床症狀表現有其相似之處，此症狀表 現與妨害性自主案件被害後之反應應有其相關性等情，有該 醫院101年8月23日高市凱醫成字第10170742300號函暨所附 精神鑑定書附卷可憑（見原審卷第232至242頁）。本件鑑定 過程，乃依門診鑑定精神狀態、會談所得資料，以臨床心理 衡鑑，輔以各項心理測驗鑑定甲女是否符合妨害性自主被害 後反應，係以甲女當時、事後之反應與一般此類案件被害人 反應作比較，是醫師本其專業鑑定甲女之「心理、精神」狀 態，自可採信，甲女因本案致其精神受創，即堪認定。 ㈢本件被告曾經原審囑託法務部調查局施行測謊，被告以其與 甲女於案發前，曾多次聚餐、唱歌、喝酒，期間曾碰觸被害 人身體數次，此次測試問題無法指出碰觸發生之時間為由拒 絕受測等情，有法務部調查局101年1月4日調科參(南)字第1 0000663110號函文及所附被告測謊同意書在卷可稽（見原審 卷第99至100頁)，已見其有迴避測謊之情，迨原審判決後被 告上訴，自行請求測謊，經本院囑託法務部調查局對被告進 行測謊結果，經該局對被告在「你有沒有摸被害人的下體？ 」、「被害人的胸部和下體，你都沒有摸嗎？」等問題，均 以「沒有」回答，經以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應 正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對 法」測試，所得生理圖譜經分析比對鑑定結果，被告對上開 2問題之回答均呈不實反應等情，有該局102年4月2日調科叁 字第10103489400號函及所附測謊鑑定說明書在卷可稽(見本 院卷第42、44頁），本件對被告實施測謊鑑定之鑑定人周潤 德乃是於法務部調查局自89年9月起負責測謊鑑定工作迄今 之專業人員，完成測謊專業基礎訓練課程，具測謊專業能力 等情，有法務部調查102年4月24日調科叁字第10203179560 號函及所附該局及美國國際測謊學校測謊結業證書等在卷可 憑（見本院卷第64至66頁），具有一定之專業測謊能力，被 告又係自願接受測謊，於測前未服用藥物、未飲酒、測試前 1日睡眠情形尚佳等情，亦有前開法務部調查局102年4月2日 調科叁字第10103489400號函及所附測謊同意書、受測人身 心狀況調查表在卷可考(見本院卷第46頁正、反面)，是本件 測謊鑑定結果，自可採為被告於本院審理期日為任意性自白 之補強證據。
㈣綜上各節，被告於本院審理期日任意性之自白及告訴人甲女 前開之指訴，既各有前開補強證據足以證明與事實相符，自 可採取，是被告於99年12月31日凌晨2時49分許，在甲女上 開租屋處，以自背後抱住，親吻甲女之耳朵、脖子，並伸手 撫摸甲女之胸部及下體之方法，違反甲女性自主意願，而對
其為猥褻行為等事實，應堪認定，事證明確，被告犯行即堪 認定。
三、論罪科刑與維持原判決之理由：
㈠按刑法上之猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為（最高法院63年台上字第2235號判例意旨可資 參照）。質言之，「猥褻」者，乃客觀上足以刺激或滿足性 慾，且須引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情 ，有礙於社會風化之一切行為(司法院大法官釋字第407號解 釋意旨參照)。又刑法第224條之強制猥褻罪，因原條文要件 過於嚴格，容易造成受侵害者因為需「拼命抵抗」，而造成 生命或身體更大之傷害，是於88年4月23日修正施行後，已 將舊法原有之「至使不能抗拒」之構成要件刪除，並修正為 「違反其意願之方法」。則修正後所稱其他「違反其意願之 方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以 外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自 由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為 必要(最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被 告自背後抱住甲女，親吻其耳朵、脖子，並伸手撫摸甲女之 胸部及下體等行為，在客觀上均足以刺激或滿足人之性慾， 足使一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，核 屬猥褻行為無誤。又甲女以言詞拒絕，並以行為阻擋、掙扎 或推開等情，足證被告行為違反甲女意願至明，故被告之行 為該當強制猥褻行為，洵堪足認。核被告所為，係犯刑法第 224條之強制猥褻罪。
㈡原審以被告前開犯行，事證明確，因而適用刑法第224條予 以論罪科刑，併審酌被告無前科素行，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表足憑，其大學畢業之學識程度，未婚，現為自由 業之家庭生活狀況，被告與被害人犯罪時為同事關係，竟仗 勢對方信賴，違反被害人意願而為猥褻之犯罪情節及動機， 兼衡本案犯罪手段，未與被害人成立和解，犯後未見悔意等 一切情狀，復以檢察官具體求處有期徒刑2年尚屬過重，而 量處有期徒刑7月。本院核其認事用法俱無違誤，所量刑度 ，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡 ，足認符合罪刑相當原則。
㈢雖被告上訴後，於本院審判期日時坦承犯行，並以其係大學 畢業、現於禮儀社擔任兼職員工，收入不固定，現父母同住 、家中尚有妹妹，妹妹須扶養3子，父親因肝癌開刀，目前 需固定回診，家中生活費之支出及房貸均由被告負擔，請求 給予從輕量刑並予緩刑等語。然按刑罰之量定係屬法院得依
職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定， 客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。 查被告自警詢、偵查、原審暨本院準備程序時，均一再否認 犯行，並辯稱是因喝醉酒，一直無法確定有違反起訴書所述 犯行，方未認罪云云，惟審酌本件被告於案發時先是駕車載 送甲女返回租屋處，陪同甲女進屋，離開後仍得再次持鑰匙 進入甲女租屋處之客觀情狀，已難認其已酒醉至無辨識能力 ，且由其於警詢、偵查及原審對本件案發經過之陳述，其對 在甲女房間以外之其他處所發生之過程均能詳述，然對問及 在甲女房間內發生之情事時，即以酒醉等語辯之，明顯有避 重就輕之情，迨至原審判決被告有罪，上訴後經送測謊鑑定 ，亦經鑑定有說謊等情如上，被告見此始為認罪之表示，實 難認之後認罪係有悔悟之心，且由前開精神鑑定報告書亦可 窺之，被告犯行對甲女造成之精神創傷至深且鉅，其於訴訟 中，原審被告之辯護人指摘本件可能是甲女自己喝醉後酒力 發作而生之幻覺（見原審卷第187頁)，被告於原審法院提示 甲女與證人孫溪賓之通聯紀錄，並訊以甲女證稱有告訴孫溪 賓關於被告對她強制猥褻乙事時，被告甚辯稱：「我覺得她 （甲女）都在亂講，她每次喝醉會打電話在那邊盧，因為她 打電話這樣子給某某某講電話的情形已經不是第一次。」等 語（見原審卷第260頁)，暗指甲女說謊成性，更對甲女造成 第二次傷害，犯後態度不佳、惡性非輕，本不宜輕判，而本 件為法定本刑6個月以上有期徒刑之罪，原審斟酌被告上述 犯罪情狀，宣告有期徒刑7月，已屬量處低度刑，實不宜再 酌減其刑，另考量本件被告並非真心悔悟，犯行之情節與惡 性，對甲女造成嚴重傷害之程度，本院認被告上開所受宣告 刑不宜為緩刑之諭知，始可達罰當其罪之目的，至前述被告 自陳大學畢業智識程度、於禮儀社工作、與父母、妹妹同住 ，負擔家中生活開支等家庭及生活狀況，已經本院作為量刑 之參考，尚不足作為酌減其刑並予緩刑之正當理由，是被告 上訴請求從輕量刑並給緩刑，並無理由，應駁回其上訴。 ㈣扣案物為被害人甲女當日穿著衣物，非本案被告犯罪所用之 物，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 吳勇輝
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林宛妮中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。