臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第1020號
101年度上訴字第1021號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳彥嘉
選任辯護人 許良宇律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院101 年度訴字第109號、第159號中華民國101年8月15日第
一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度偵字第
5737號；併案審理案號：101 年度偵字第686號、第737號；追加
起訴案號：100年度偵字第8536號、101年度偵字第845號、第931
號、第1284號），提起上訴，本院合併判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1、2、5、6、附表二編號1、2、3 所示罪刑，及持有第一級毒品罪刑（民國100 年8月1日）部分，並定應執行刑均撤銷。
陳彥嘉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年，扣案第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重共壹壹點貳參伍公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹臺、分裝袋貳包均沒收之。販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（即附表一編號2 部分）；又犯持有第一級毒品罪（即民國100 年8月1日部分），累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共零點壹伍伍公克）沒收銷燬之。
陳彥嘉被訴附表一編號1、5、6及附表二編號1、2、3部分均無罪。
其他上訴駁回（即附表一編號3、4及民國100 年11月29日持有第一級毒品部分暨附表三無罪部分）。
本判決第二項撤銷改判所處之刑部分與上訴駁回有罪部分（即附表一編號3、4及民國100 年11月29日持有第一級毒品部分），定應執行刑有期徒刑拾壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共零點壹伍伍公克）、海洛因肆包（驗餘淨重共參捌點陸玖公克）、扣案第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重共壹壹點貳參伍公克）、甲基安非他命拾貳包（驗餘淨重共玖貳點零捌公克）均沒收銷燬之，扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹臺、分裝袋貳包均沒收之。販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬柒仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實及理由
Ａ、程序部分：
本件被告所犯本院101年度上訴字第1020號及101年度上訴字 第1021號之毒品危害防制條例罪，係屬刑事訴訟法第7條第1 款所定一人犯數罪之相牽連案件，依同法第6條第1項規定， 本院依法裁定合併審判（見本院1020號上訴卷第106 頁反面 ），合先敘明。
Ｂ、實體部分：
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實：
一、陳彥嘉基於營利之意圖，各別起意，為下列販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行：
㈠附表一編號4 部分：
於民國100 年6月30日凌晨1時37分許、1時44分許、2時03分 許，羅進德以其持用之門號0000000000號，與陳彥嘉所有使 用之門號0000000000號聯繫，約定購買第二級毒品甲基安非 他命，雙方約定在嘉義市友孝路某處碰面，約於同日凌晨2 點多，陳彥嘉與羅進德在該處見面，羅進德上陳彥嘉駕駛之 車輛，在車內向陳彥嘉購買甲基安非他命1 包（數量不詳） ，價值新臺幣（下同）3千元，一手交錢，一手交貨。 ㈡附表一編號3 部分：
於100年8月1日下午1時38分許、2時9分許，邱昱傑以其持用 之門號0000000000號手機，與陳彥嘉持用之上述手機門號聯 繫，表示要購買第二級毒品甲基安非他命，嗣陳彥嘉以不詳 門號手機，與邱昱傑聯繫見面地點，於當日下午4 點多，兩 人在嘉義市仁愛路與垂楊路交岔路口碰面，邱昱傑上陳彥嘉 駕駛之車輛，在車上向陳彥嘉購買甲基安非他命1 包（數量 不詳），價值2千8百元，一手交錢，一手交貨。 ㈢附表一編號2 部分：
於100年8 月1日晚上8時許，陳彥嘉駕駛車號0000-00號自小 客車，在嘉義市○區○○里○○○街0-0 號童智彬住處前， 童智彬上車，在車上向陳彥嘉購買1萬2千元之甲基安非他命 1錢1包（毛重3.72公克），一手交錢，一手交貨。 ㈣陳彥嘉於100 年8 月1 日晚上8 時許與童智彬交易時，為在 場埋伏之警員何進龍等人所目睹，並經電話聯繫在童智彬上 址住處內之線民，確認陳彥嘉與童智彬交易毒品後，於陳彥 嘉交易完畢駕車離去時，警員何進龍等人即駕車追上陳彥嘉 ，於當晚8 點15分前，在嘉義市○區○○路0 號前攔下陳彥 嘉上揭車輛，逮捕現行犯陳彥嘉，在其車內查扣陳彥嘉所有 之上述第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重共0.155 公克，持 有第一級毒品之犯罪事實詳如後述），及第二級毒品甲基安 非他命7 包（驗餘淨重共11.235公克），供分裝販賣甲基安
非他命所使用之電子磅秤1 臺、分裝袋2 包、手機4 支（門 號0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號SIM 卡各1 張）等物（以下簡稱8 月1 日搜索）。二、持有第一級毒品部分：
陳彥嘉於100年8月1日下午4時許，陳彥嘉在嘉義市西區後火 車站，向綽號「天兵」之不詳姓名年籍成年人，購買「第一 級毒品」海洛因2 包（驗前淨重共0.174 公克，驗餘淨重共 0.155公克），並自上述時地起，即持有之（嗣於同日晚間8 時許，為警逮捕而查扣上述第一級毒品，已如前述）。三、同時持有第一級及第二級毒品部分：
陳彥嘉於100年11月29日凌晨0時許，在高雄市縣政路附近之 「○○電子遊戲場」，向綽號「大仔」之男子購入純質淨重 10公克以上之第一級毒品海洛因4包（驗前淨重共38.78公克 ，純質淨重32.54公克，驗餘淨重共38.69公克）、及純質淨 重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命12包（驗前淨重共 92.16 公克，純質淨重共約90.31公克，驗餘淨重共92.08公 克），並自上述時地起，即持有之。嗣於同日下午1 時10分 許，在嘉義市○區○○○路00號「○○汽車旅館」陳彥嘉住 宿之308 室房內，為警查扣上開毒品等物（以下簡稱11月29 日搜索）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力：
㈠供述證據部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有 明文。本案被告、辯護人認童智彬、邱昱傑、羅進德、黃敬 驊、王攏緯、王子魁、楊俊海等人之警詢筆錄，為被告以外 之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定 ，無證據能力。本院認為：證人童智彬、邱昱傑、羅進德、 黃敬驊、王攏緯、王子魁、楊俊海等人，於原審審判中均已 到庭證述，另有其等於檢察官面前之具結證述筆錄在卷可參 ，就待證事實關於供述證據部分，其等之警詢筆錄，已非為
證明犯罪事實存否所必要，難認有刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外規定之適用，依上述規定，不認有證據能力。然我 國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作 為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟證人 所為陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述， 用來減低其相異證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳 聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘 束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不 得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作 為彈劾證據，用來爭執或減損證人相異陳述之證明力。特予 指明。此外，被告、辯護人對於本案被告以外之人於審判外 之陳述筆錄或書面，均同意作為證據使用（本院1021號卷一 第114 頁），或知有傳聞證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議，乃擬制同意作為證據使用，本院審酌該等證據 作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 認具證據能力。
㈡非供述證據部分：
⒈被告、辯護人認本案8 月1 日搜索及11月29日搜索均屬違法 搜索，所扣押之扣案物，應無證據能力，理由如下： ⑴關於8月1日搜索部分，警方並無搜索票，被告並未同意搜索 ，自願搜索同意書上被告簽名乃警員搜索後，將被告帶回警 局後簽立，嘉義市政府警察局第一分局102 年1月4日嘉市警 一偵字第1010038617號函文所附職務報告（以下簡稱8月1日 搜索職務報告）稱於偵辦童智彬販賣毒品案件，對童智彬之 門號0000000000號手機實施通訊監察期間，發現童智彬之毒 品來源係向被告購買，然依警方提出對童智彬實施通訊監察 之通訊監察錄音譯文，僅於100年6月14日有童智彬撥打被告 0000000000號手機之通訊監察錄音譯文，並無8月1日職務報 告所謂於通訊監察期間發現童智彬之毒品來源係向被告購買 云云，警方發動搜索之原因及必要顯有可疑，乃違法搜索。 ⑵關於11月29日搜索部分，警方亦無搜索票即進入搜索，當時 被告正在睡覺，警方以優勢警力控制現場後，始遭喚醒，且 現場留有毒品遭警方查獲，心生恐懼而不得不在警方違法搜 索並帶回警局後，始在搜索採證同意書上簽名，就被告同意 搜索全程錄影之重要證據，其檔案竟恰好因電腦硬碟無法讀 取而因故滅失，此種巧合令人難以置信，難認被告同意搜索 。又依據嘉義市政府警察局第二分局102 年1月7日嘉市警二 偵字第1010037859號函、102年1月31日嘉市警二偵字第1020 000974號函所附職務報告（以下簡稱11月29日搜索職務報告 ）載稱據線報指出被告在○○汽車旅館內持有大量毒品，惟
所謂線報竟係一不知名男子，於未留下姓名電話之情況下， 與非報告警員之第三人對話談及被告，且該報告警員亦想不 起該男子何人，僅泛稱是主動告密之人，顯悖於情理，難認 可信，既無該線報之具體資料，顯見發動搜索之原因及必要 性並不實在，難認搜索合法，再者，警方搜索前未依刑事訴 訟法第132條第2項之規定向檢察官報告，不合該規定「由檢 察官指揮司法警察」之要件，亦未依同條第3 項規定於執行 後3 日內報告檢察署及法院，所扣押之物，應宣告不得作為 證據。
⒉本院認為8 月1 日搜索為合法搜索，11月29日搜索為違法搜 索，理由分敘如下：
⑴本案依卷附資料所示，8月1日及11月29日之搜索，均無搜索 票，則本案有無合於刑事訴訟法第130 條「附帶搜索」、第 131 條之「緊急（逕行）搜索」、第131條之1之「同意搜索 」等不要式搜索（無票搜索）之要件，為本案搜索合法與否 之判斷依據。相關法則論述如下：
①關於「附帶搜索」，刑事訴訟法第130 條明文：「檢察官、 檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人 或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨 身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。 」至同法第131條第1項之「緊急搜索」則規定：「有左列情 形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察， 雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑 人確實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認 現行犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為有人在內 犯罪而情形急迫者。」其立法理由，係為因應搜索本質上帶 有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票 之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身 安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之 限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提均應以有合法拘捕 或羈押行為之存在為必要，但前者搜索之目的在於「發現應 扣押物」（找物），因此對於受搜索人所得「立即控制」之 範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均 得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分 ；而後者之搜索則著重在「發現應受拘捕之人」（找人）， 其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外 發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索 、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止，但為防止執 法人員遭受被拘捕人之攻擊，防止其湮滅隨身證據，此際，
自可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通 工具及其立即可觸及之處所實施附帶搜索。就此拘捕之是否 合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審 查以判斷所扣押之物得否為證據（最高法院100 年度臺上字 第2966號判決要旨參照）。
②上述條文所謂「有事實足認」者，當指發動搜索前存有客觀 上合理事實根據以上之程度的心證要件，即一般心智健全之 人，本於此事實大多數人均可相信其存在者而言（參林永謀 著刑事訴訟法釋論上冊第410 頁）；或即所謂搜索發動之門 檻：「相當理由」，即依執法人員所知之客觀事實及情況， 已足使一般謹慎之人合理相信得於被搜索之場所，發現欲逮 捕之人或欲扣押之物（王兆鵬、張明偉、李榮耕合著刑事訴 訟法上冊第76頁、第77頁）。判斷上採取客觀的判斷標準而 非執法人員之主觀標準，乃因不採客觀標準，等同賦予執法 人員不受拘束之裁量權，而得以任意定何時對人民為搜索， 隨時侵犯人民自由及隱私。倘「事實」之來源乃線民向執法 人員之密報，因密報本身即為傳聞，線民本身又具有說謊獲 利之傾向，其所聽得之消息，亦有可能是「多手」性質，為 街談巷議捕風捉影之謠傳，更有甚者，執法人員亦有可能為 掩飾非法取得證據之事實，編造線民之存在。此時，宜仿美 國聯邦最高法院建立之「雙叉法則」，即以線民所提供訊息 作為發動緊急搜索門檻（即相當理由）是否合法之判斷，必 須符合兩個要件，一為訊息的可信性，即須探究線民得知此 訊息基礎或來源為何，如線民親自參與、或聽聞而來、或線 民對於活動細節之描述，二為線民之信用力，即探究線民是 否為值得相信之人，此可由線民過去的表現，推論其所言真 實之可能性。倘有其一要件不符者，即不能以該線民之訊息 作為判斷緊急搜索門檻之相當理由之唯一依據。此時，執法 人員得以補強證據補強之，如對犯罪嫌疑人之跟監行為所為 之觀察，若與線民所述相合，即可補強了線民訊息之瑕疵。 亦即，若提供訊息者為線民時，常探究的事項有：線民如 何知悉其所陳述之犯罪活動；對於犯罪活動是否有詳細的 描述；是否有證據顯示線民為可相信之人；線民所預測 的活動是否為警察所補強；線民是否與犯罪活動有牽連關 係（參王兆鵬、張明偉、李榮耕合著刑事訴訟法上冊第79頁 、第83頁）。
③至於對物之緊急搜索（逕行搜索），刑事訴訟法第131條第2 項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非 迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者 ，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察
執行搜索，並層報檢察長。」即明文逕行搜索之權限歸屬於 檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢 察官指揮始得為之，且必須合於情況急迫，證據於24小時內 滅失或改變之虞者，及有相當理由可確信該急迫情況為真。 不論對人或對物之緊急搜索（逕行搜索），依同法第3 項規 定：「前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報 該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者， 應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為 不應准許者，應於5 日內撤銷之。」其立法目的，乃此項搜 索範圍甚廣，對人民基本權之侵害極大，且易流於主觀，故 規定除了必須層報檢察長，並需陳報該管法院，以為監督上 之節制，執法人員若未報告檢察官或法院，均為侵害人民財 產權與隱私權之違法搜索行為（最高法院99年度臺上字第41 17號判決要旨參照）。且執行機關若未陳報法院，依同法第 131條第4項之規定，審判時法院得宣告扣得之物，不得作為 證據。
④關於同意搜索，刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受 搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應 出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」就程序事項而 言，所謂將被告同意搜索之意旨記載於筆錄，依現行偵查實 務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書） 」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員 使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於 執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權 限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以 執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成， 不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押 完成之後，此觀同法第42條規定應記載搜索完成時間及搜索 結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100 年度臺上字第 7112號判決要旨參照）。另所謂「自願性」同意，係指同意 必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫 。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人 是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽 名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括同意權 人是否理解或意識到搜索之意思及效果，及執法人員徵求同 意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所 展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察 是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、 種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜 索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度臺上字第4117號
判決要旨、100年度臺上字第376號判決要旨參照）。 ⑵本案8月1日搜索之合法性，論證如下：
①據證人何進龍即現場執行搜索並查獲之警員（嘉義市刑警大 隊小隊長）於本院之證述，當時係偵辦童智彬販賣毒品案件 ，何進龍與另1 小隊長騎摩托車在永春一街童智彬住處對面 等待毒販，當晚約8點，見被告駕駛車號0000-00號自小客車 至童智彬住處門口，何進龍沒見過被告，不知被告為何人， 見童智彬坐上被告車輛，小隊長打電話給童智彬屋內之線民 ，詢問駕車何人，答稱不認識，後來線民又打電話出來說童 智彬拿到毒品了，其等即認為被告販賣毒品，童智彬下車後 ，被告開車，因其等騎乘摩托車，馬上攔停被告車輛危險， 且偵防車在前面，故等被告車輛開走，其等即騎乘摩托車跟 上，在第2 個紅綠燈換車，換坐偵防車，在大同路上超車攔 下被告車輛，該處距離童智彬永春一路住處約1、2分鐘車程 ，以被告為販賣毒品之現行犯逮捕被告，告知被告其等是警 察，要被告下車，被告涉嫌販賣毒品等語，被告就下車，同 意搜索，其等4 人在車上即搜出扣案之毒品等物，童智彬屋 內的人不知道被告遭搜索，之後於同晚11點30分，再持搜索 票回童智彬住處搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命等物， 至於8月1日搜索職務報告及童智彬手機電話之通訊監察錄音 譯文（本院1021號卷一第121頁至第122頁、第160頁至第181 頁）所指通訊監察期間發現童智彬向被告購買毒品一節，係 指在通訊監察錄音期間，因被告一直換電話，其等透過線民 知道童智彬的毒品來源是綽號「西瓜」之人（即被告）（本 院卷二第46頁至第49頁反面、第57頁）。證人何進龍之上開 證述，核與其職務報告內容大致相符，就辯護人質疑童智彬 手機號碼之通訊監察錄音譯文僅於100年6月14日出現過被告 使用之電話，不可能發現童智彬的毒品來源為被告一事，證 人何進龍亦提出如上說明，難認與職務報告內容所述「於通 訊監察期間發現童智彬向被告購毒」乙情不合。另證人童智 彬於檢察官訊問及原審詰問時，具結證稱8 月1日晚上8點左 右，被告駕車至其永春一街住處外面，伊上車拿1萬2千元給 被告要買甲基安非他命，被告在車上給伊1 大包甲基安非他 命，另給伊兩小包甲基安非他命，補上1 次欠伊的，伊拿到 甲基安非他命後即下車（偵5737卷第78頁、第80頁、原審卷 一第178 頁）。核與證人何進龍所證在場目睹童智彬與被告 交易毒品之情節（時間、地點、方式等）相符。而童智彬上 址住處當日11點30分為警查扣之3 包白色結晶毒品，經檢驗 鑑定後，認均係甲基安非他命，其中1包檢驗前淨重3.479公 克，檢驗後淨重3.421公克，另兩包檢驗前淨重分別為0.112
公克、0.376 公克，檢驗後淨重0.097公克、0.354公克，此 有高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（偵57 37卷第104 頁）。堪信童智彬、何進龍所證交易甲基安非他 命一事為真。
②現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即 時發覺者，為現行犯。刑事訴訟法第88條第1項、第2項分別 定有明文。8月1日晚上被告在車上與童智彬交易甲基安非他 命之事實外觀，為在旁之何進龍等警員所目擊，並根據屋內 線民之即時電話，當場確認被告即為販毒者，被告乃販賣毒 品實施後即時為警發覺之現行犯，則警方上前改換偵防車後 ，於距離犯罪地點約1、2分鐘之車程處攔下被告車輛，進而 逮捕被告，乃合法之逮捕行為。且在搜索前，即因客觀事證 而確定被告為現行犯，所在何處，此時為保護執法人員人身 安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，警員表明身分，告知 罪名後，要被告下車，對被告身體、攜帶之物件、車輛等立 即控制之範圍內進行找物搜索，合於前述附帶搜索之規定， 縱無搜索票，於法無違。就此部分，不因被告同不同意搜索 而使附帶搜索不合法，是被告是否同意搜索，於此已無探究 之必要。被告、辯護人抗辯8月1日搜索不合法云云，難謂有 據，該次搜索所扣押之證物，即無違法搜索取得可言，自有 證據能力。
⑶11月29日搜索並不合法，論證如下：
①據證人李龍昌（嘉義市政府警察局第二分局新南派出所巡佐 ）於本院之證述，乃不詳姓名年籍之人，於當日上午，向李 龍昌之同事段春華檢舉被告持有大量毒品，且隨時會變更住 房地點，並提供車號為0000-00 號，段春華轉告李龍昌，李 龍昌亦不知檢舉人為何，僅懷疑是其線民，李龍昌不知被告 為何人，不認識被告，即查詢被告前科資料，發現被告有毒 品前科，遂於當日中午12點半左右，與同仁5 人開兩部車， 前往○○汽車旅館，經查詢櫃檯發現308 號房登記之車輛號 碼與檢舉人所提供之消息相同，櫃檯說是1 女子承租該房， 其等至308 號房敲門後無人應門，即請櫃檯開啟鐵捲門，入 內在車庫發現車號相符，即敲木門，沒有反應，遂開啟未上 鎖之木門，上到樓上，發現裡面有1 女子站在電視機旁，被 告躺在床上睡覺，房間約10坪大，李龍昌即表示其等為警察 ，並出示證件，在桌上發現毒品海洛因等物，詢問被告毒品 為何人所有，被告供稱是他的，又問下面車子誰開的，被告 答稱是他開的，其等即拿自願搜索同意書請被告簽名，說要 看被告的車子，麻煩被告配合，被告沒講話即簽名，部分警 員即下樓搜索被告車輛，其在樓上控制女孩，之後查扣海洛
因4 包、甲基安非他命12包、電子磅秤等物，在房內約半小 時後，將被告及女孩帶回警局，製作筆錄後，隨案移送檢察 署，本案執行搜索的時間是12點39分至13點10分，因時間急 迫，來不及向檢察官報告，也來不及向法院聲請搜索票，搜 索當日有全程錄影，本存放在派出所電腦硬碟，沒有備份， 因派出所硬碟損壞，故已無存檔（本院1021號卷二第50頁反 面至第56頁反面）。李龍昌之證述，與其提出之11月29日搜 索職務報告兩份內容相符（本院1021號卷一第125頁至第126 頁、第184頁至第185頁）。
②證人李龍昌雖證稱其搜索合於刑事訴訟法第131 條第1項第1 款：「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實 足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」之緊急搜索之要件云云 ，然倘證人李龍昌所述為真，搜索前客觀上所存有合理之事 實根據僅有可能為線民但不知為何人者，指稱被告駕駛車輛 在哪個地方持有大量毒品，且此一訊息，並非李龍昌本人親 自見聞，而係同事段春華所轉述，依據前述之「雙叉法則」 ，李龍昌、段春華警員並未探究可能為線民之人消息來源為 何、及聽聞可能為線民之人對被告持有大量毒品之細節描述 ，也就無法瞭解訊息的可信性，又因不知可能為線民之人為 誰，是否為信用極差之人所提報使警方疲於奔命之假線索， 亦即無從檢驗線民之信用性。在訊息之可信性及線民之信用 性兩要件均不能滿足之情況下，且李龍昌亦證稱其不認識被 告，則縱李龍昌曾查詢而發現被告有毒品之前科紀錄，一般 謹慎之人，實難以在尚有勤務待執之情況下，可依據上述客 觀之線索事實，合理相信被告是持有大量毒品之現行犯，且 就在線民所指之○○汽車旅館，並有隨時移動之可能，導致 情況急迫。可能根本沒有被告之人或線報所指車輛，曾出現 在○○汽車旅館，亦屬事理之常。對此，證人李龍昌證稱其 過去不曾根據其所不知道之線民提供之線索即進行搜索（本 院1021號卷二第53頁），可徵如上經驗法則不假。雖然李龍 昌等警員於搜索前，在○○汽車旅館櫃檯查詢被告車輛確在 308 號房，然此補強證據，卻為櫃檯所稱是女子承租該房而 非被告承租有所折扣，並不能因此而補強線報無從檢驗之瑕 疵。換言之，可能在308號房投宿者為1女子，而非被告「確 實在內」，也可能為被告投宿，但被告卻未攜帶任何毒品。 是以，緊急搜索之門檻即「相當理由」或「因逮捕現行犯之 被告，而有事實足認被告確實在內」之要件，並不成立，李 龍昌等警員進入搜索，又無刑事訴訟法第88條之1第1項緊急 拘提之情事，其搜索，並不符合刑事訴訟法第131條第1項找 人搜索之規定。當不能倒果為因，認違法搜索後，發現被告
持有毒品，方以逮捕現行犯之被告為由，進行同法第130 條 所規定之附帶搜索，而以搜索之結果將違法搜索合法化。 ③李龍昌等警員若相信被告的確在308 號房，為了搜索毒品， 本可立即撥打電話向檢察官報告，由檢察官判斷是否確有相 當理由認為情況急迫，非迅予搜索，被告可能於24小時內湮 滅毒品等證據，請檢察官指揮進行搜索，並層報檢察長，如 此一來，亦可合於刑事訴訟法第131條第2項找物之緊急搜索 之要件。然依李龍昌所述，李龍昌等警員並未向檢察官報告 ，所持之理由為當時時間急迫。惟搜索前為當日中午12點多 ，李龍昌等警員已經在○○汽車旅館之外，一定程度控制被 告去處，被告若要離開，或有其他急迫情形，李龍昌等警員 勢必知悉，以電話口頭向檢察官報告，讓檢察官得以知情判 斷，進而指揮行動，並無時間急迫之狀況存在，李龍昌等警 員不向檢察官報告即逕行搜索，於法亦顯不合。至李龍昌等 警員於11月29日搜索後，雖於當日即將被告隨案移送檢察署 檢察官偵訊，或可謂已將搜索執行成果於3 日內報告檢察官 ，然卻未依同法第131 條第3項之規定，於執行搜索後3日內 報告法院，就此部分，亦屬違法搜索之一種樣態，應予指明 。
④李龍昌證述被告於自願搜索同意書（即卷附之「嘉義市政府 警察局勘察（搜索）採證同意書，偵卷第9 頁）簽名之前， 已發現桌上有毒品海洛因等物，並詢問被告毒品何人所有， 被告答稱其所有，可見在被告同意搜索前並將同意之旨記載 筆錄即前述勘察（搜索）採證同意書之前，警方已經對桌上 海洛因等物進行搜索，易言之，搜索之展開，並非於當場完 成同意搜索之書面，使自願性同意搜索之生效要件滿足後據 以為之，此部分搜索，難認係被告自願性同意搜索。李龍昌 另指因被告答稱樓下車子為其駕駛，李龍昌等警員即稱要看 被告車子，請被告在勘察（搜索）採證同意書上簽名，請被 告同意搜索，並未對被告語帶威脅，亦未暗示被告不能拒絕 同意，亦未告知得拒絕同意搜索，警員配槍掛在腰上，並未 取出，被告不發一語，即在上述書面上簽名，似指搜索被告 車輛部分，乃經被告自願性同意後始進行搜索。惟經審酌： ⑴被告並未開口表明同意搜索的意思，則縱當場在勘察（搜 索）同意書上簽名，是否表示其自願性同意，不無疑問；⑵ 被告於睡覺中被叫醒之際，目睹5 位配槍警員出現在約10坪 大之房間內，並已搜得被告桌上之海洛因毒品，進而要求察 看被告車輛，麻煩被告配合，即將紙筆逕交被告簽名捺印， 亦未告知被告得拒絕同意搜索，在被告精神狀態尚未回復、 意志力較為薄弱之情況下，應認被告之意志已為執法人員之
動作所屈服，其所為之同意，與自願性同意，尚有一段距離 ；⑶經勘驗李龍昌所指當場製作之勘察（搜索）採證同意書 及事後於警局製作之搜索扣押筆錄（偵卷第10頁）上被告簽 名之字跡各1 份，大小、樣式、筆觸、各字間距離均極為類 似，且手指印均捺印在簽名中間，相當一致、工整，若謂被 告當時在床上，剛睡醒，即請被告簽名，則勘察（搜索）採 證同意書上之簽名、捺印，應較凌亂才是，不應與事後回警 局製作之搜索扣押筆錄簽名捺印呈現相當一致工整之樣態。 由此觀察，被告抗辯當場並未簽署文件，是回警局後才簽署 文件一事，似非無據。因此，關於被告車輛搜索部分，亦與 自願性同意搜索之要件不符，難認合於刑事訴訟法第131 條 之1 之規定。由上可明，11月29日搜索，違反緊急搜索及同 意搜索之要件，當屬違法搜索。
⒊8 月1 日搜索乃合法搜索，其扣押之物，具證據能力，被告 、辯護人抗辯此部分搜索扣押之物無證據能力，尚無理由， 固不待言。11月29日搜索為違法搜索，所扣押之物，本院認 為亦有證據能力，分述如下：
⑴除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強 制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之 隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇 手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律 程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程 序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違 法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法 為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂 適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據 ，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序 之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此 與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正 義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有 規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案 審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：㈠ 違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實 施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背 法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情
形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪 所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之 必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度 等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年 度臺上字第664號判例參照）。
⑵11月29日搜索，警方固違背緊急搜索、同意搜索等法定程序 要件，惟就緊急搜索部分，係不符合啟動搜索門檻（即「相 當理由」或「因逮捕被告，有事實足認被告確實在內」）之 實體要件，亦不符於搜索後3 日內向法院陳報之程序要件， 就同意搜索部分，難認被告具自願性同意，其餘搜索前之查 證、搜索進行中之程序，警方除未報告檢察官外，尚為部分 查證（被告前科、詢問櫃檯被告車輛及投宿情形），且搜索 時並無違法濫權（諸如翻箱倒櫃、久踞不去等），逾越必要 程度之情形。另就李龍昌等警員違法搜索時主觀意圖，乃依 其所證，其係依據刑事訴訟法第131 條第1項第1款之前述要 件、及同法第131條之1之同意搜索而實施搜索，雖李龍昌對 時間（情況）急迫之說法不盡合理，且以前從未如此執行緊 急搜索，然依其所信，其乃依上述規定實施搜索，尚難認李 龍昌事後刻意曲解法律以掩飾搜索之違法，當認11月29日搜