臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第639號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡寬裕
選任辯護人 黃雅萍律師
上 訴 人
即 被 告 蔡全祿
選任辯護人 林怡靖律師
李孟仁律師
上 訴 人
即 被 告 黃國欽
選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師
黃溫信律師
被 告 歐勳明（原名陳勳明）
選任辯護人 趙培皓律師
被 告 楊明人
選任辯護人 許良宇律師
被 告 許金玲
選任辯護人 林瑞成律師
石繼志律師
被 告 梁秀美
選任辯護人 施承典律師
被 告 楊碧雲
選任辯護人 蔡文斌律師
鄭嘉慧律師
被 告 王桂香
選任辯護人 黃正彥律師
黃雅萍律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院96年度訴字第351號中華民國100年4月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11976號、第
13593號、第14317號；96年度偵字第3408號、第3924號、第4214
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於壬○○、丁○○有罪部分及招待至日本旅遊而行賄、違背職務收受不正利益部分（即不另為無罪諭知部分）暨辛○○有罪部分均撤銷。
壬○○公務員共同犯洩漏國防以外之秘密罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元
折算壹日。
辛○○公務員共同犯洩漏國防以外之秘密罪，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又連續對於職務上之行為，收受不正利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。
丁○○被訴行賄部分（即起訴書事實欄第四㈣、五部分）無罪。壬○○被訴違背職務收受賄賂部分（即起訴書事實欄第四部分）無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、壬○○於民國88年7月16日至93年4月9日期間，擔任台南市 政府社會局局長，職司主管及監督台南市政府社會局有關社 會福利全盤業務；辛○○於89年1月1日至94年2月15日期間 ，擔任台南市政府社會局長青福利課課長，職司台南市社會 福利機構監督業務，其2人均係依法令服務於地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、丁○○於86年1月1日至95年12月3日期間，擔任台南市政府 委託「財團法人台灣省台南市台灣首廟天壇」（下簡稱天壇 ）經營管理「台南市立長青公寓」（下簡稱長青公寓）之主 任，負責長青公寓全盤業務。
三、洩密部分：
㈠緣台南市政府為配合中央政府推展社會福利民營化政策，將 福利服務委託民間機構經營，於90年底規劃將仁愛之家透過 公辦民營方式委託民間經營管理「棄嬰及無依兒童收（出） 養輔導」、「兒童（少年）收容安置輔導」及「低收入戶老 人收容安置」等相關業務，並著手辦理公開招標作業。福壽 社會福利慈善事業基金會（下簡稱福壽基金會）董事長己○ ○乃委託與市政府關係良好之台南市議員之庚○○（原名： 陳勳明）及具有建築規劃設計專業背景之戊○○建築師事務 所負責人建築師戊○○參與該投標案。
㈡壬○○、辛○○均明知政府機關依政府採購法之規定辦理採 購，其招標文件之內容於公告前應予保密之規定，而招標文 件之草案經主管機關增修後，即成為正式招標文件，該草案 對於招標訊息具相當關鍵地位，而屬於國防以外應秘密之文 書，壬○○、辛○○2人竟基於交付關於國防以外應秘密文 書之犯意聯絡，於90年9月5日第一次招標公告前之90年6 、 7月間某日。由壬○○指示辛○○將雖未定案，但其內容為 未來台南市政府仁愛之家委外經營辦理招標時所須公告「招 標文件」內容重要依據之「臺南市立仁愛之家委託公益財團 法人經營管理甄選須知」（下稱：經營管理甄選須知）草案
文件及非屬祕密之「台南市立仁愛之家委託經營管理契約」 （下稱：委託經營管理契約）草案，攜至台南市政府社會局 局長辦公室內，推由壬○○將該2份文書交予庚○○及戊○ ○，隨後壬○○、辛○○復與庚○○及戊○○共同參與討論 而交付應保守關於國防以外秘密之文書，使庚○○及戊○○ 得以於招標公告前得以事先瞭解內情，以利於福壽基金會日 後得標。
四、辛○○收受不正利益部分（即接受天壇招待至中國大陸旅遊 部分）：
緣台南市政府為促進老人福利及提供老人居住之老人福利服 務，於85年11月1日與天壇簽訂「台南市老人公寓委託經營 管理契約書」（下稱：長青公寓經營管理契約書），將長青 公寓委託天壇經營管理，管理期限自86年1月1日起至89年12 月31日止，於90年1月1日續約至採購程序完成，其後於90年 12月18日訂立新約。委託期間為90年11月，自90年12月18日 起至100年11月17日止。依據雙方於85年11月1日所簽訂之經 營管理契約書第11條規定：天壇為因應社會需要及衡量本身 業務能力受台南市政府之督導辦理社區化老人福利…。第13 條規定：天壇有下列情事之一者，台南市政府應予糾正並通 知限期改善，逾期不改善時，台南市政府得終止契約。⑴服 務內容與委託契約不符者。⑵規避、妨礙或拒絕查核者。⑶ 對於業務、財務為不實之陳述者。⑷違反本合約第18、19條 規定者。⑸超收或另立名目收費者。⑹擅自將受委託業務全 部或部分讓與第三人或將服務設施、設備讓與第三人使用者 。⑺其他違反社會福利有關法令之規定者。第23條規定：台 南市政府得參照內政部老人福利機構標準對天壇2年辦理評 鑑乙次等。而依據90年12月18日所簽訂之經營管理契約書第 8條第3項規定：台南市政府應定期查核委託服務業務辦理情 形…。第13條規定：天壇有下列情形之一者，經台南市政府 通知限期改善，逾期不改善者，得終止或解除契約…。⑴擅 自將受委託之業務土地、建物、設施設備全部或部分移轉、 出借、出租與第三人或不辦理本契約約定之服務項目者。⑵ 擅自利用本案委託營之土地、建物、設施設備辦理契約約定 服務項目以外之業務者。⑶規避、妨礙、拖延或拒絕查核， 或對業務、財務為不實之陳述者。⑷未按契約定而超收或另 立名目收取費用者。⑸違反本契約之約定者。⑹違反社會工 作事業倫理守則者。⑺違反委託者所訂立之相關地方單行法 規及其社會福利有關法規之規定者。辛○○係臺南市政府社 會局長青福利課課長，有親自或指揮、監督長青福利課所屬 人員對天壇所經營之長青公寓進行上開各項查核之權限，就
執行查核之方式、內容等亦有一定之裁量權，天壇因業務關 係而與辛○○往來密切，丁○○知悉辛○○會定期或不定期 至長青公寓查核、督導，為使辛○○前往長青公寓對各項業 務進行督導查核時，依其權限以較為寬鬆（或不刁難）之方 式查核，遂分別於89、91、92年間，在天壇董監事會議中提 議，由天壇出資，免費招待辛○○分別於⑴89年7月12日至 20日。⑵91年6月11日至18日。⑶92年10月15日至23日，共3 次隨天壇人員前往中國大陸旅遊之不正利益以行賄辛○○。 而辛○○亦基於對於職務上之行為收受不正利益之概括犯意 ，於上開時間，先後3次接受招待至大陸旅遊而收受不正利 益，其中89年7月12日至20日旅遊費用為新臺幣（下同）39, 600元、91年6月11日至18日旅遊費用為38,000元、92年10月 15日至23日旅遊費用為31,300元，總計辛○○收受之不正利 益共計108,900元，嗣經檢調單位循線查得上情。辛○○於 偵查中已自白接受天壇之招待而先後3次收受不正利益之情 。
五、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南 市調查站調查後自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
A 、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決關 於被告有罪部分所引用之證據資料之證據能力，當事人及辯 護人均同意以原審所認定為準據（見本院卷㈣第57頁反面） ，亦即對原審認定有證據能力部分（見原判決附件二第壬○ ○部分第3-4頁；辛○○部分第3-5頁、第24-32頁部分）， 於本院審理時已不再爭執其證據能力，且於本院審理時經提 示各該證據，亦未見聲明異議；而本院審酌該等證據作成時 之情況，認為適當，依上開規定，自具有證據能力，而得採 為證據，合先敘明。
B 、實體部分：
壹、洩密罪部分：
一、訊據被告壬○○、辛○○2人均矢口否認有洩漏國防以外祕 密之犯行。被告壬○○辯稱：伊並無將「經營管理甄選須知 」等草案內容，提供予庚○○及戊○○2人參考，且本件應
適用「促進民間參與公共建設法」之案件，該法並無於公告 前應保密之禁制，故本件「經營管理甄選須知」草案內容， 並非應保密之內容云云。被告辛○○則辯稱：伊係奉上級長 官即局長壬○○之命令，將「經營管理甄選須知」草案交給 壬○○，伊交給壬○○之後，壬○○要如何處理文書草案， 伊無權過問云云。
二、經查：
㈠被告即證人辛○○於檢察官偵查及原審審理中分別證稱：90 年6、7月間，「經營管理甄選須知」（見偵6卷第21-25頁） 草案奉前市長張燦鍙核准前，壬○○曾邀我至他的辦公室， 先介紹建築師戊○○讓我認識，並將我提供給壬○○的「經 營管理甄選須知」與「委託經營管理契約」草案轉交給陪同 在場的台南市議員庚○○與戊○○等人參考。戊○○當場翻 閱後表示「委託經營管理契約」草案條文較為嚴苛，希望能 鬆綁，可以經營更多的業務。「委託經營管理契約」草約係 參考臺南市長青公寓委外契約內容，並經我與承辦人乙○○ 逐條修定，該草約修定後，亦由我先行拿到社會局長辦公室 ，前社會局長壬○○隨即轉給在場之前台南市議員庚○○、 建築師戊○○參考。待戊○○確認該「委託管理契約」草約 第3條履約工作事項中，第1項第4款「原自費安養所建物」 中，已確定加註「經本府核准，可開辦社會福利相關業務之 用」之條文，以便福壽基金會開辦其他業務，庚○○及戊○ ○才未再表示其他意見等語（見偵16卷第184頁）；當時是 社會局長壬○○辦公室助理蘇惠珠通知我前往壬○○辦公室 ，與壬○○、庚○○、戊○○等人會面，『共同討論』「經 營管理甄選須知」與「委託經營管理契約」草案內容；壬○ ○確實曾經要求我將前揭「經營管理甄選須知」與「委託經 營管理契約」草案於公開招標前在社會局長辦公室提供給壬 ○○，壬○○即將前述草案交給庚○○、戊○○2人參考討 論；…確定委託經營管理契約草案第3條第1項第4款已加註 「經本府核准，可開辦社會福利相關業務之用」條文後，庚 ○○、戊○○表示認可，才正式簽奉市長核可，進行後續之 簽約作業等語（見偵17卷第103頁）；復於原審審理中證稱 ：其於檢察官偵查中確實有如上之供述，記載正確等語（見 原審卷14第51-54頁），已明確證述於上揭時地將上揭2文書 交付被告壬○○，並親眼看見壬○○轉交予庚○○、戊○○ 等人討論及於「委託經營管理契約」草案中商討於將來加註 經台南市政府核准之後可以開辦養護業務之事實。此與證人 林耕賢於原審審理中證稱：有一次開協調會時長青課蔡課長 提議「這棟安養建築物已經空了很多年，是否建議讓這次委
外經營的經營者可以來利用開辦社會福利相關業務之用？我 問大家也都沒意見，所以就加上「經本府核准，可開辦社會 福利相關業務之用等語」相符（見原審卷14第85頁），足認 被告辛○○上開所述之情，應可採信。
㈡又證人庚○○於偵查中證稱：是否於90年6、7月間，我忘記 了，當時我應戊○○的要求，代為安排並陪同戊○○前往社 會局局長辦公室會見壬○○，當時壬○○有叫辛○○拿「經 營管理甄選須知」和「委託經營管理契約」草案進辦公室， 壬○○有把該「經營管理甄選須知」與「委託經營管理契約 」草案拿給戊○○，他們3人有互相討論該「經營管理甄選 須知」及「委託經營管理契約」草案內容；草案（指委託經 營管理契約）訂定前，我應戊○○的要求，再次代為安排並 陪同戊○○前往社會局局長辦公室會見壬○○，壬○○再叫 辛○○將「委託經營管理契約」草案交由壬○○，並提供給 戊○○共同討論…草案內容全由在場的壬○○、辛○○、戊 ○○等3人進行討論等語（見偵17卷第246-247頁），且證人 庚○○於原審審理中經具結後亦坦承其於檢察官偵查中確實 說過壬○○叫辛○○拿上揭2草案給戊○○討論等語明確（ 見原審卷14第74頁），而證人庚○○係被告壬○○、辛○○ 之友性證人，其證言當無故意陷害被告壬○○、辛○○之可 能，自有極高之可信度。
㈢至被告辛○○於原審審理中雖改稱：伊於檢察官偵查中坦承 係因為被羈押，且伊太太及女兒均得了癌症所以才承認，伊 已不記得有無拿給庚○○、戊○○觀看云云。然被告辛○○ 之妻女生病而於檢察官偵查中供稱與實情不符之供詞乙節， 實與常情大謬，蓋如確有上情，自應於檢察官偵查中辯清事 實，積極否認曾交付上揭須知草案予被告庚○○、戊○○等 人討論才是，焉有反而供承不存在之事實，冒自己遭檢察官 羈押之風險，自陷己罪之理？故被告辛○○嗣於原審審理中 之上開所供，自非可採。
㈣被告壬○○於調查站中供稱：伊未將「經營管理甄選須知」 及「委託經營管理契約」草案提供予庚○○、戊○○參考及 討論甄選須知草案之內容，因為在公開招標之前都是採密件 處理，不可能外洩云云（見偵17卷第23頁）；復於偵查中供 稱：我從來沒有將上揭草案交給庚○○、戊○○等人討論這 回事云云（見偵17卷第31-32頁)。其中供稱未曾提供「經營 管理甄選須知」予庚○○、戊○○等人部分，因參酌上揭證 人辛○○、庚○○等人之證言固不足採。然其供稱『管理甄 選須知』是應祕密之事項，不可供人閱覽、討論乙節，確為 被告壬○○於調查站調查及檢察官偵查中之認知，否則被告
壬○○大可回覆調查員或檢察官，該草案之內容並非應祕密 之事項即可。足認被告壬○○於承辦本件委外經營案件時， 明知本件委外經營案並未適用「促進民間參與公共建設法」 排除政府採購法應予保密之規定，亦足認定「經營管理甄選 須知」草案內容，確屬應保密之投標消息無疑。 ㈤被告壬○○雖以：依⑴90年3月1日台南市政府推動市立仁愛 之家公辦民營會議紀錄、⑵台南市政府社會局90年3月29日 南市社青字第209410號函、⑶行政院公共工程委員會90年5 月7日（90）工程技字第00000000號函等文件，辯稱本件委 外經營應依促進民間參與公共建設法之規定，可排除政府採 購法第34條第1項之保密規定云云（見96年6月29日準備書狀 ）。然依被告壬○○所提準備書狀之記載即可知：①90年3 月1日台南市政府推動市立仁愛之家公辦民營會議紀錄，不 過為前市長張燦鍙裁示研議是否得以促進民間參與公共建設 法予以規劃而已，尚非定案。②台南市政府社會局90年3月 29日南市社青字第209410號函，係前市長張燦鍙指示行文行 政院公共工程委員會詢問本件委外經營有無促進民間參與公 共建設法規定之適用，尚非表示本件已經可以適用促進民間 參與公共建設法之規定、③行政院公共工程委員會90年5月7 日（90）工程技字第00000000號函係稱「不排除以促進民間 參與公共建設法之『精神』辦理」而已，亦非表示逕行適用 該法，足認本件委外經營案件，並無適用促進民間參與公共 建設法規定之餘地，即無法因此排除政府採購法第34條第1 項保密規定之適用。
㈥被告壬○○另以：市政府各單位，就市議員要求了解或提供 之資料，均會配合云云。惟按台南市議會議事規則第65條規 定「審查委員會及專案小組從事研究或對外調查，…基於業 務需要，得請有關單位提供資料或說明，有關單位不得拒絕 。」，縱然屬實，然庚○○之職務雖為台南市議會之議員， 然其並非審查本案業務之委員會委員，亦非本案專案小組之 成員，且非從事本案研究、調查，…及並無基於其身為議員 業務而生需要之情。自不得依該法規定請求台南市政府社會 局提供上揭資料或說明。退步而言，縱認被告壬○○上揭所 辯屬實，然民意代表向政府機關調閱資料，本應依議事規則 等相關法令於台南市議會以言詞或以書面為之，焉有擅自於 社會局局長辦公室內私相授受之理!因此於庚○○提出此項 資料調閱之要求時，被告壬○○、辛○○自有拒絕之義務及 負有保密之義務。
㈦被告壬○○又以：本件並無扣得上開所謂之「經營管理甄選 須知草案」，自難認定伊有交付該文件予他人云云。惟查，
同案被告辛○○及證人庚○○於偵查中均證稱被告壬○○確 有於局長辦公室交付並參與討論「經營管理甄選須知草案」 之情形，已如上述；又一般而言，各項法案定案之前，通常 會先擬出草案加以討論，參酌本件委託經營管理契約書亦有 草案之情，則同案被告辛○○及證人庚○○所述確有經營管 理甄選須知草案存在之情，應係符合實情而可採信。是被告 壬○○辯稱：不能證明有此草案，故無洩密之情云云，自非 可取。
㈧按依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令 違法者，不在此限；又依上級公務員命令之行為，限於為其 職務上行為，且非明知命令違法者，始在不罰之列；刑法第 第21條第2項後段定有明文（並參照最高法院29年上字第721 號判例意旨），因此被告辛○○以奉被告壬○○之命令為由 主張免責云云，於法有違，而無可取。
㈨又按87年5月27日總統以（87）華總㈠義字第0000000000號 令制定公布；並自公布後1年施行之政府採購法第34條第1項 前段規定：機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。 而「經營管理甄選須知」草案內容，所規範者為勞務名稱、 內容、投標單位基本資格、委託期限、押標金、領件、送件 日期、申請方式、申請資格、申請計劃書、開標、評選等項 目，本屬上揭招標文件之內容屬尚未確定之「消息」無疑。 依政府採購法之上揭規定，自應屬國防以外應秘密之事項， 被告壬○○、辛○○於招標公告之前將該應秘密之文書交付 予庚○○、戊○○等人閱覽、討論，自屬洩露國防以外應秘 密事項之行為。
㈩綜上所述：足認被告壬○○、辛○○等人於上揭時地將屬於 國防以外應祕密之「經營管理甄選須知」草案之秘密文書交 付予庚○○、戊○○等人並於討論「委託經營管理契約」草 案時應允庚○○、戊○○等人將來可以開辦養護業務之事實 已堪認定。
另公訴人於起訴書事實所載犯罪事實二㈠稱被告壬○○、辛 ○○將「經營管理契約」草案交付被告庚○○、戊○○等人 討論，因該草案內容為取得經營權之公益財團法人與台南市 政府間關於委託事項之內容，尚非屬投標文件之消息，而無 證據足以證明係屬應祕密之事項。
又檢察官於原審97年12月12日審理中稱（見原審卷14第91頁 ）：「關於證人戊○○的部分，委託管理經營契約草案與 在其事務處扣查到的那份台南市立仁愛之家委託經營合約書 ，這兩份名稱也不一樣，內容也不一樣，甚至直書、橫書都 不一樣，既然這兩本東西是不一樣的東西，檢察官沒辦法明
白戊○○的證言與犯罪事實二、㈠、犯罪事實二、㈡有何關 聯，檢察官認為他的證言與犯罪事實二、㈠、犯罪事實二、 ㈡沒有關聯性，不足以做為本案待證事實的證據」（以上全 文照引），依其指訴內容觀之檢察官顯是指證人即被告戊○ ○於當日審理中之證言「沒有關聯性」、「不足以做為本案 待證事實之證據」及「於被告戊○○處扣得之委託經營契約 草案與實際簽訂之契約，內容格式不一致」而已，無法看出 檢察官有拋棄本案此部分證據方法之意思，被告此部分所辯 亦與事實不符，而不足採信。然證人戊○○於檢察官偵查中 證稱：（95年8月8日搜索扣案）扣案之委託經營合約書「尚 未簽名之範本」（見偵15卷第485-496頁）是福壽基金會的 人交給我的等語（見偵15卷第497頁）。已證稱其並非自被 告壬○○、辛○○處取得者。又參酌該扣案之合約書草稿第 6條記載有乙方（即取得受託經營權者）得在本基地上設置 養護中心及相關設施，收容患有慢性病或癱瘓以致生活無法 自理之老人，並將之分為公費養護老人及自費養護老人二類 （見偵15卷第489頁)，此為福壽基金會與台南市政府間所簽 訂之「委託經營管理契約」所未規定之內容，因此足知此扣 案之契約草稿或為被告戊○○或福壽基金會之人所草擬，並 非被告壬○○或辛○○等人所提供者，附此敘明。三、關於被告辛○○收受不正利益部分：
訊據被告辛○○並不否認於上揭時間，由天壇支付費用參與 天壇所舉辦之上揭中國大陸旅遊等情，惟矢口否認有何不法 情事，辯稱：伊係因平時與天壇有業務往來，為感情交流及 一同至大陸做業務考察，才參加天壇舉辦之中國大陸旅遊， 與職務之行為間並無一定之對價關係，並非職務上收受不正 利益云云。經查：
㈠證人即共同被告丁○○於偵查中具結後證稱：辛○○參加旅 遊沒有支付費用給我；當時有些社會局人員仍由我聯繫，… 受到辛○○許多幫忙，且在經營長青公寓之後，我們也希望 在推動業務的過程中不要受到主管機關長青福利課刁難，因 此我在得知天壇要辦大陸九寨溝考察團後，我即告訴他行程 ，並表示他的團費可以由公費支付，他也表示可以參加，另 一次大陸考察行程的團費也是天壇在支付等語明確（見偵14 卷第22-23頁）。證人丁○○與被告並無嫌隙自無設詞構陷 之必要，是其上開所述，應與事實相符，自可採信。 ㈡證人即嘉禾旅行社負責人戴東波於偵查中具結後證稱：嘉禾 旅行社於89到91年間有承攬天壇赴大陸考察的旅遊，分別為 89年7月12日至20日，行程包括北京、上海、無錫、蘇州等 地。團員共有35人，每人團費為39,600元，不包括證照費用
。辛○○的團費是由天壇以公費方式支付的。89年7月6日及 同年7月24日開出的發票就是天壇支付給嘉禾旅行社89年考 察團費支付的憑證。天壇於91年6月11日至6月18日赴大陸福 建張家界進行旅遊活動，團員有34人，每人團費是38,000 元，不包含證照費用；辛○○的費用是天壇以公費支付的， 嘉禾旅行社於91年6月7日開出發票就天壇的支付憑證（見偵 15卷第63-65頁）。
㈢證人即百樂旅行社負責人許益源於偵查中經具結後證稱：百 樂旅行社於92年10月間有承攬天壇到大陸九寨溝的旅遊業務 ，日期自92年10月15日至23日，行程主要為九寨溝、峨嵋山 等地，名單上有33人，我是領隊，每人團費31,300元，依天 壇給我的收費資料，其中自費有17位，公費有16位，辛○○ 是公費等語（見偵15卷第67頁）。
㈣證人即天壇董事長邱松男、常務董事林子雄於偵查中具結後 一致證稱：89、91、92年間，天壇繳辛○○公費至大陸考察 旅遊，都是丁○○主任推薦的；之前丁○○兼任長青公寓的 主任及天壇的秘書，有關長青公寓的事情都是丁○○主任在 處理的…天壇有去國外考察時，丁○○主任都會推薦社會局 的人員與天壇一起前往等語（見偵19卷第296頁）。此核與 證人丁○○證稱：其係為推展業務順利之目的而免費招待辛 ○○至大陸旅遊等語相符；此外，復有百樂旅行社負責人許 益源所提供之92年10月15日至23日天壇人員赴大陸地區考察 旅遊資料4紙（見偵15卷第59-62頁）、內政部警政署入出境 管理局95年8月24日境資晶字第00000000000號函檢送被告辛 ○○入出境所搭乘之班機艙單（見偵15卷第363-383頁）， 可以證明被告辛○○出入境之紀錄，再參酌被告辛○○於89 年1月1日擔任長青福利課之課長後，半年餘即首次於89 年7 月12日至20日參加天壇招待之大陸旅遊，其餘2次均在其擔 任長青課課長任內，亦足以認定天壇免費招待旅遊確與辛○ ○之執行職務有關。
㈤被告辛○○雖辯稱：因平時與天壇有業務係往來，為感情交 流及至大陸做業務考察，才隨同前往，與職務之行為間並無 一定之對價關係，並非職務上收受不正利益云云。查，天壇 先後3次所支付之團費分別為39,600元、38,000元、31,300 元，以當地薪資結構而言，已接近一般人之月薪所得，被告 辛○○復自承：並未向所屬機關報備出國及請公假等語（見 本院卷㈡第202頁反面），其若係為感情交流及至大陸做業 務考察，即有其正當性，何以未循正常程序向所屬機關報備 ？此已違常情，又其係長青福利課課長，對長青公寓所經營 之業務有查核之權限，何以不避嫌而接受有利害關係之業者
招待，此已啟人疑竇。再參以證人丁○○上開所述：伊等希 望在推動業務的過程中不要受到主管機關長青福利課刁難， 因此伊在得知天壇要辦大陸九寨溝考察團後，即告訴辛○○ 行程，並表示團費可以由公費支付等情，可見天壇招待被告 辛○○出國旅遊，顯然係為求推動長青公寓經營業務過程中 不被主管單位長青福利課之刁難無誤，是天壇招待被告辛○ ○出國旅遊，已具有特殊目的，其乃係基於對公務員職務上 行為，而交付不正利益無疑。又依長青公寓委託經營管理契 約所示，台南市政府就天壇經營長青公寓業務有監督查核或 予以評鑑之權限，對於違反規定，經通知限期改善，得終止 或解除契約，有上開長青公寓委託經營管理契約書在卷可稽 （見偵4卷第17-18頁、第28-35頁），而被告辛○○係長青 福利課課長，有親自或指揮、監督所屬員工對長青公寓業務 進行督導稽核之職權等情，業據其於偵查中供承在卷（見偵 16卷第37-38頁）。依上開委託經營管理契約所指「規避、 妨礙或拒絕查核」、「違反本契約之約定」、「違反社會工 作事業倫理守則」、「通知限期改善，逾期不改善時，得終 止契約」，均屬不明確或抽象之用語，況被告辛○○對於長 青公寓收容輕微中風，但尚可自理生活之老人，皆歸類為半 養護型老人，而屬安養業務範圍，足見其有相當之裁量空間 ，又天壇支付之不正利益係希望被告以較寬鬆之標準查核而 不要刁難，業據論述如上，再參被告辛○○所收受之利益， 已接近當地一般人之月薪所得，復未向所屬機關報備出國及 請公假等情，顯有逃避機關監督之情形，已如上述，足以認 定其已知天壇招待出國旅遊之目的，竟仍不避嫌而接受該等 不正利益，顯然係基於受賄之意思，該招待自為其職務上之 行為所收受之不正利益無誤。
㈥按貪污治罪條例第5條第1項第3款所定公務員對於職務上行 為，收受賄賂或不正利益罪之成立，以其收受之財物或不正 利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為，是否有對 價關係為必要。所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或 其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定 職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其 他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償 之意思。惟職務行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就 某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有 對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內 容具體而詳細地加以確定為必要。兩者如有對價關係，不問 行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂或 不正利益罪，若非關於其職務上之行為之報酬，其收受之財
物或不正利益即不得謂為賄賂或不正利益，無成立該等罪名 可言。又交付者本於「對於職務上行為」而行賄之意思，以 賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履或消 極不執行賄求對象之特定行為，而公務員有職務上之行為存 在，明知交付者係對於其「為職務上行為」，冀求對於職務 範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，明示 或默許，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之職務 上之行為，進而收受交付者交付賄賂或不正利益，其收受財 物或不正利益，與公務員允為於其職務範圍內踐履或消極不 執行賄求之特定行為間，應可認其具有對價關係。亦即對於 職務上行為收受賄賂或不正利益罪，交付者冀求公務員對於 職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄， 與公務員收受交付者交付賄賂或不正利益，允為於其職務範 圍內踐履或消極不執行冀求之職務上之行為，彼此已達成意 思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實 際為交付、收受，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極 不執行冀求職務上行為之「可賄賂性」即足以構成本罪，不 以公務員果真為職務範圍內踐履或消極不執行行賄者冀求之 職務上行為為必要（最高法院99年度台上字第4369號判決意 旨參照）。查本案緣於天壇經營長青公寓業務，受長青福利 課長辛○○之監督、查核，天壇為求能免於刁難或得到較不 嚴苛之查核標準（即在裁量範圍內，不違背職務稍放寬審查 標準），向被告辛○○行賄，而被告辛○○亦應允以觀，則 天壇希冀被告所為之特定行為者，係於監督查核時，在其職 務範圍內不要過於刁難，儘量在其裁量範圍內稍為放寬，消 極的不執行嚴苛之審查標準，其則願意交付一定數額之不正 利益，以換取被告之回報，而被告主觀上亦有收受不正利益 消極不執行嚴苛之審查標準，亦即查核長青公寓業務時採取 較寬鬆或不刁難方式查核。因此在天壇方面，給付一定之不 正利益獲得不受刁難（較不嚴格之稽查標準）之利益，其附 帶利益，則使天壇所經營之長青公寓業務能平順推動、避免 被過度或嚴厲之查核等利益至明。雖被告辛○○允為此一特 定職務行為，僅係概括地確定，且在大致上可認定其間具有 對價關係之程度，雙方之間，自不以對職務行為之種類與內 容具體而詳細地加以確定之後形成合意為必要，準此，仍可 認定兩者間具有對價關係。
㈦綜上，被告辛○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，被 告辛○○為公務員，對於職務上之行為，收受不正利益，事 證明確，其犯行應可認定，自應依法論科。
四、新舊法比較：
甲、總體比較：
㈠按被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年 7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律 有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變 更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新 法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。查被告等 人行為後，本案相關刑法曾經修正，而應予比較。 ㈡刑法部分：
⑴刑法第10條第2項有關刑事法令公務員之定義由「依法令從 事公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所 屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。 」，從最廣義之公務員，限縮至須具有法定職務權限之公務 員或須從事與委託機關權限有關之公共事務者。本件辛○○