臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第30號
上 訴 人 陸泰陽
訴訟代理人 張右人律師
被 上 訴人 林于盛
訴訟代理人 張慶宗律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國
101年12月12日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第212號第一審
判決提起上訴，本院於102年5月15日言詞辯論終結，茲判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項及第255條第1項第3款定有明文。查上訴人 原於原審提起先位之訴請求被上訴人應給付其新臺幣（下同 ）8,935,800元及返還如附表所示之支票2紙（下稱系爭支票 2紙），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；嗣於本院審理中，就前開先位之訴部分擴張及 更正聲明為請求被上訴人應給付其9,210,800元暨自起訴狀 繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息，及應返還系爭支票 2紙（見本院卷第35、76頁）。上訴人上開所為，核係擴張 應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸經被上訴人之同意 ，自應准許。
二、至上訴人主張：原判決就本件逕採爭點效理論，遽依另案確 定判決之理由為不利於上訴人之認定，原判決理由矛盾，訴 訟程序有重大瑕疵，因維持審級制度認為必要，爰依民事訴 訟法第451條第1項規定，請求本院廢棄原判決，而將本事件 發回原法院等語。惟按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者， 第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因 維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定 有明文。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背 訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟 程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（ 最高法院48年台上字第127號判例意旨參照）。經查，原審 於歷次言詞辯論期日，均依法通知兩造到庭進行言詞辯論； 嗣言詞辯論終結後，乃綜合所調查事證及兩造之全辯論意旨 據以判斷，並依法判決，尚難認有何訴訟程序有重大瑕疵之
情事。是以，上訴人此部分主張，顯屬無據，難以遽採。貳、兩造主張
一、上訴人主張：
㈠上訴人於民國97年10月初，因急需資金週轉，乃經由訴外人 劉潔芝之介紹，認識被上訴人及訴外人陳浚堂（又名陳秉綻 ）後，因其等之遊說略為：被上訴人可貸予上訴人金錢，不 過上訴人須以松懋工業股份有限公司（為上櫃公司，下稱松 懋公司）之股票作擔保以設定股票債權質權，設質之股票要 透過集中交易市場由被上訴人取得以踐行設定股票債權質權 之「交付要件」，且上訴人因售出該股票所得之股價金額， 須交付一半予被上訴人，剩下另一半即是貸予上訴人之貸款 額，此外尚須開立支票作為票保及支付利息等言；並再三強 調：只要上訴人返還借款，被上訴人即可返還股票，使上訴 人相信被上訴人及陳浚堂確有借款予上訴人之能力。上訴人 當時不知被上訴人及陳浚堂心存使他人陷於錯誤之故意而為 虛偽之施詐，心忖陳浚堂為劉潔芝之舊識，又被上訴人身為 仲益實業有限公司負責人，地位崇高，相信不致有誤，方為 答應。且雙方借貸契約有股票流通紀錄以及匯款紀錄可供憑 證，當不致無法取回供擔保之股票，而足以保障雙方權益， 上訴人又急需要資金周轉，方在意思表示受詐欺之情況下答 應與被上訴人訂定如下之消費借貸契約及為被上訴人設定債 券債權質權。嗣上訴人依約於97年11月7日、10日、12日各 出售松懋公司股票各100張，由被上訴人承買（上訴人當時 不知被上訴人係用何人名義承買），成交金額分別為173萬 元、178萬元、1,626,600元，陳浚堂並於上開交易日代理被 上訴人領回上開交易金額之一半即865,000元、89萬元及813 , 300元。故上訴人實借得金額僅2,568,300元。上訴人復於 97年11月21日、24日、25日及12月2日依次出售500張、200 張、200張及150張松懋公司股票，成交金額各為6,125,000 元、248萬元、250萬元及1,905,000元，交易前，上訴人之 職員朱利文即向陳浚堂所指定之帳戶匯入320萬元、124萬元 、125萬元及952,500元，故此次實借金額僅6,367,500元（ 此次只借得股票之交易額之49%）。上開二次借貸共8,935, 800元，上訴人除依約用1,350張松懋公司股票作質外，另於 97年11月12日、26日簽發系爭支票2紙作票保，系爭支票2紙 之票載發票日分別如附表所示之98年5月12日及同年月26日 ，故本件借款清償期分別為98年5月12日及同年月26日。上 訴人於清償期屆至前之98年4月10日，曾以大里仁化郵局存 證信函第50號向被上訴人表示：「依約定要提前返還借款， 請能於文到日三日內辦理相關手續並返還股票及保證票……
」等語，然未獲回應。
㈡上訴人確係遭被上訴人及陳浚堂共同詐欺，始與被上訴人訂 定上開消費借貸契約及為其設定債券債權質權，並依約以1, 350張松懋公司股票作質，復於97年11月12日、26日簽發系 爭支票2紙作票保。因被上訴人係透過集中市場交易取得松 懋公司股票，如未經其配合，上訴人根本無法取回僅供質押 之股票，被上訴人與陳浚堂卻共謀假稱只要上訴人還款，即 可還股票及擔保支票云云，但事後上訴人欲清償本件借款時 ，被上訴人竟稱股票是上訴人出賣而非借貸，顯見於雙方借 貸之初，被上訴人及陳浚堂即有使上訴人陷於錯誤之故意及 施用詐術，致上訴人誤為同意消費借貸契約及為被上訴人設 定債券債權質權之意思表示。證人劉潔芝於上訴人自訴被上 訴人及陳浚堂共犯詐欺之刑事案件中，亦具結證稱雙方係借 貸及設質關係（見原法院98年度自字第32、41、46號詐欺等 案98年10月27日審判筆錄）；雖本件刑事案件，嗣經刑事法 院對上訴人為不利之判斷，但就本件而言，刑事法院之判斷 不僅不拘束民事法院，且該刑事判決對多項間接事實之認定 有違經驗法則，民事訴訟法上無傳聞法則之適用，縱經刑事 法院認屬傳聞證據，民事法院仍得依自由心證判斷，是以本 件所涉上訴人是否因被詐欺而為之意思表示，及其他重要爭 點，仍應由民事法院依自由心證判斷。
㈢又按「非屬訴訟標的之身分關係，存在與否，因與為訴訟標 的之法律關係有影響，於判決理由中予以判斷者，該判決雖 經確定亦不能認此項判斷有既判力」、「民事判決之既判力 並不及於判決理由，至再審原告依其自己主張之法律關係而 獲之勝訴判決，要不因第二審最後判決理由舛誤而受影響」 、「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於 判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之 事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理 由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該 判決已經確定而認此項判斷有既判力」、「確定判決之既判 力，僅以主文為限而不及於理由，最高法院18年上字第1885 號判例亦認為說明主文之理由，並無裁判效力。確定判決之 主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即 不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利 ，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判 決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力（本院23 年上字第2940號判例參照）」，最高法院23年上字第2940號 、57年台再字第11號、73年台上字第3292號判例及最高法院 72年度第4次民事庭會議決議參照。故最高法院之判決，經
依規定程序編為判例者，僅有否定判決理由有既判力之判例 ，尚無肯定判決理由有拘束力之判例；從而爭點效理論在未 經最高法院正式編為判例，或經民庭總會正式決議確認前， 尚非最高法院之統一法律上見解，最高法院統一之法律見解 ，仍為前述判例及民事庭會議決議。查被上訴人先前訴請上 訴人給付系爭支票2紙之票款事件（下稱另案給付票款訴訟 ），歷經原法院以99年度中簡字第1224號、100年度簡上字 第128號判決及最高法院以101年度台簡上字第23號判決在案 ，雖另案給付票款訴訟之當事人與本件當事人相同，然前揭 歷審判決主文分別為：「被告（即本件上訴人）應給付原告 （即本件被上訴人）新台幣7,366,000元，及自99年5月18日 起至清償日止，按年息百分之6計算之利息」、「上訴駁回 」、「上訴駁回」，僅該判決主文所判斷之訴訟標的有既判 力，不及於判決理由之判斷；則原判決略以上訴人未能說明 前揭確定判決有何顯然違背法令之情形，亦未提出新訴訟資 料足以推翻原判斷，而逕採爭點效理論，應有違反最高法院 前開判例、民事庭會議決議之違法。
㈣退步言之，爭點效理論縱使可採，其要件為：⑴在前程序已 作為主要爭點、⑵法院實質上審理判斷、⑶當事人盡主張及 舉證之責、⑷前後訴之系爭利益大致相同。而就前後訴之系 爭利益大致相同之要件，提出爭點效理論之德國Henckle教 授及日本新堂幸司教授主張：為保障判決理由中判斷之正當 性，需考量「當事人訴訟進行上之緊張程度」，「因當事人 於訴訟上攻擊防禦方法提出之努力程度，推測將因系爭利益 經濟價值而有不同，若前訴系爭利益較小額時，即使兩訴訟 間具有共通爭點，當事人於前訴程序中並已爭執，事實上當 事人僅為少額利益提出爭執方法，不能認為當事人對於高額 之系爭利益亦已爭執」等情，可資參考。而查，另案給付票 款訴訟之系爭利益為7,366,000元；而本件訴訟上訴人除請 求返還系爭支票2紙外，亦請求返還不當得利及侵權行為損 害賠償9,210,800元，故本件系爭利益共17,530,000元，則 前後兩訴之系爭利益相差10,164,000元，經濟價值大不相同 ，當事人於訴訟上攻擊防禦方法提出之努力程度亦會有所差 異，從而本件應不符爭點效理論之要件。原判決逕採爭點效 理論，為不利上訴人之認定，應有違法。
㈤再者，被上訴人確有詐欺上訴人之不法行為： ⒈原法院100年度簡上字第128號判決雖略以：上訴人係松懋 公司及鼎力公司（即松懋公司之母公司）之負責人，有豐 富之社會及經商經驗，如確有資金週轉需求，何不透過向 銀行以股票質押借款方式調借資金，如此，不但毋庸以其
主張之上開迂迴方式借款，亦不會面臨事後證明借款關係 之困難（向銀行借款一定會有書面契約、借據等憑證）， 上訴人捨此不由，為其主張不合理而難為原法院採信原因 之一等情，認定被上訴人並無詐欺行為云云。惟查，上訴 人遭被上訴人詐騙時，正逢金融大海嘯期間，股票市場嚴 重低迷，上訴人所經營鼎力公司面臨銀行貸款延展問題， 足見上訴人應有需款孔急之情。加以被上訴人亦曾於90年 12月至91年3月間，透過相同之手段，即採取「場內交易 」之方式（即被上訴人與訴外人事前約定，在特定之日時 ，由訴外人在證券櫃臺買賣中心掛單賣出一定股數，並由 被上訴人買入該股票。以此方式，被上訴人由訴外人處取 得擔保股票，訴外人由被上訴人處取得借款。而擔保品即 股票所能借得借款之成數則依雙方約定），取得他人之股 票，卻於該他人欲償還借款本息，請求返還質押之股票時 ，一再推諉，表示已將部分股票出售、無法返還云云（參 臺灣高等法院96年度上易字第1879號判決影本，資料來源 為原法院98年度自字第32、41、46號詐欺等刑事案件被上 訴人刑事辯護意旨四狀之附件）；且證人劉潔芝亦曾於本 院刑事庭審理時證稱：「……現在賣方在賣股票時，不是 為了要賣股票，……而是為了要借錢，他賣了股票以後得 到173萬元，為何為退50%，退50%是退給買的買方……賣 方事實上沒有要賣股票，他只是要拿股票去借錢，所以拿 一半的錢就好，另一半的錢退還給買方當作是擔保，股票 在買方手上，買方也拿到股票了，但退了五成的資金到買 方那裡去」等語。綜合上情，堪認被上訴人確在上訴人需 款孔急時，對上訴人偽稱以「場內交易」之方式為詐欺上 訴人之不法行為。
⒉原法院100年度簡上字第128號判決雖又以：上訴人並未提 出證據證明是否其所指出之交易日期即97年11月7日、10 日、12日、21日、24日、25日及同年12月2日，其個人或 有控制權帳戶所賣出的股票張數，實際上即為被上訴人所 買回的張數，此為上訴人主張不合理之原因之二等情，認 定被上訴人並無詐欺行為云云。惟查，上訴人係主張其於 97年11月7日、10日、12日、21日、24日、25日及12月2日 各出售松懋公司股票100張、100張、100張、500張、200 張、200張及150張，共1,350張，主張始終一致。然被上 訴人先於本件刑事案件中抗辯其買的數量是1,050張，復 於原審自認其分別於97年11月7日、10日、12日、21日、 24日、25日及12月2日買進松懋公司股票1,100張，前後主 張矛盾，並不可採。事實上，證人林昌榮已於本院刑事庭
審理時證稱：其等幾個戶頭給被上訴人使用……松懋公司 股票都是被上訴人幫伊賣的，被上訴人賣完才告訴伊…… 讓被上訴人使用的人頭除了伊還有幾個……是扶輪社社友 等語。又陳浚堂之配偶舒佩蓮、女兒陳槿蓉均曾於本院刑 事庭證稱：陳浚堂曾使用其等帳戶購買松懋公司股票等語 ，足見被上訴人與陳浚堂均使用他人帳戶買賣股票。是依 上情，如要求上訴人就被上訴人及陳浚堂之人頭帳戶負擔 股票買賣之舉證責任，顯失公平，應命被上訴人負擔舉證 責任，始符民事訴訟法前開規定之真意。
⒊原法院100年度簡上字第128號判決固再略以：股價於股票 公開交易市場之每日盤中交易價格係處於經常浮動之狀態 ，依價格優先（出價最高之買方與出價最低之賣方優先成 交）、時間優先（出價相同者，依下單之時間先後決定何 筆交易得優先成交）之原則經電腦交易程式撮合成交，上 訴人既未能舉證證明其所提出計算式中的股票交易價格為 真正之成交價格，亦未能證明被上訴人或其有控制權帳戶 買得之松懋公司股票張數及價格，自難證明上訴人所謂退 款即為買賣股票價格之一半，此為上訴人主張難以採信之 理由之三等情，認定被上訴人並無詐欺行為云云。惟查， 上訴人所提出之股票價格，係指上訴人出售股票之均價， 即1,730,000元/100張，約為17.3元/股；1,780,000元/ 100張，約為17.8元/股；1,626,000元/100張，約為16.26 元/股；6,125,000元/500張，約為12.25元/股；2,480, 000元/200張，約為12.4元/股；20,000,500元/200張，約 為12.5元/股；952,500元/150張，約為12.7元/股，非指 當日之收盤價。實因集中交易市場屬公開交易市場，投資 人在其中得自由買賣股票，前開期間任何投資人對松懋公 司股票均有購買或賣出之機會，股票價格也會因為電腦撮 合價格不同而有差異，因此證券櫃臺買賣中心所結算之成 交張數和收盤價亦會隨之不同。然上訴人於97年11月7日 、10日、12日各出售松懋公司股票各100張，成交金額分 別為1,730,000元、1,780,000元、1,626,600元，陳浚堂 並於上開交易日代理被上訴人領回上開交易金額之一半即 865,000元、890,000元及813,300元；上訴人復於97年11 月21日、24日、25日及12月2日依次出售500張、200張、 200張及150張松懋公司股票，成交金額各為6,125,000元 、2,480,000元、2,500,000元及1,905,000元，交易前， 上訴人之職員朱利文即向陳浚堂所指定之帳戶匯入3,200, 000元、1,240,000元、1,250,000元及952,500元（此次只 借得股票之交易額之49%）。益證上訴人主觀上確係遭被
上訴人所騙，使用股票質押借款，否則焉有計算方式違背 證券市場交易常規之理？
⒋再由被上訴人於本件刑事案件之陳述可知，上訴人確實遭 到被上訴人之詐騙。蓋被上訴人於原法院刑事庭審理時抗 辯：以我當時的財力，我不會去要幾萬元的小利，與事實 常理不符……我如果要借錢，不會去借這種公司……我才 會賣台航公司股票……台航公司股票是一百多元跌到四十 元，我沒有必要去賺這種小價差，而且是在金融危機的情 形下，我純粹是幫助陸泰陽，我如果是借貸股票不會花這 種心思云云，顯然自承其當時財力雄厚，擁有大批台航公 司股票，不需貪圖借貸之微薄利息。惟查證人林榮昌卻於 本院刑事庭審理時證稱：之前就是說大家集資去買台航公 司股票，結果台航公司這支股票都是他在操作，後來被上 訴人把這支股票賣掉，去買另一支股票我們不知道……伊 戶頭裡面是伊的錢……原本要買台航公司股票的錢，後來 沒多久他就把台航公司的股票賣掉，我們不知道……結果 我們大概有一票的人都虧了一大堆的錢，應該有5、6人… …被上訴人沒有加上伊的錢去買松懋公司股票……純粹都 是用證人的錢去買股票……買股票賺錢要讓林于盛抽15% 等語，並經被上訴人自認在卷。況臺灣高等法院98年度金 上易字第5號更認定被上訴人於97年7月間所買入之台航公 司股票17萬股係代理他人為之。可知被上訴人顯然並無資 力，僅係為了15%的獲利佣金，為他人代為操作股票，其 應有詐騙上訴人以求獲利之動機。
⒌上訴人除依約以1,350張松懋公司股票作擔保外，另應被 上訴人要求交付系爭支票2紙供作擔保，如本件並非設質 借款，上訴人何需交付系爭支票2紙？加以證人朱利文、 吳玟音曾分別於另案給付票款訴訟第一審法院99年12月24 日及100年1月14日審理時證稱：「被證7至被證13等7張匯 款單係被告（即本件上訴人）支付給原告（即本件被上訴 人）之利息，是賣股票其中一半的錢作為借款，因而產生 的利息。該7次匯款均係吳玟音辦理」等語，足見本件確 有利息支出之情。如非設質借款，何來利息？被上訴人雖 曾抗辯上揭費用為其所支出之查核、盤點及相關人員車馬 住宿費用云云，然上揭費用給付之時間為自97年12月10日 起至98年3月10日止，始點早於97年12月8日所簽訂之系爭 意向書，二者應無關連；加以支付之總額為277,501元， 亦與查核、盤點及車馬住宿費用，多屬整數之常情不符。 是被上訴人此部分所辯，應不可採。
㈥綜上，被上訴人確有詐欺上訴人之不法行為，自應成立民法
第184條第1項前段規定之故意侵權行為，應對上訴人負擔損 害賠償責任。而上訴人上開二次借貸共僅取得8,935,800元 ，然七次出售松懋公司股票所得為18,146,600元（1,730, 000＋1,780,000＋1,626,600＋6,125,000＋2,480,000元＋ 2,500,000元＋1,905,000＝18,146,600），故上訴人之損失 為9,210,800元（18,146,600－8,935,800＝9,210,800）。 其次，上訴人除依約用1,350張松懋公司股票作質外，另於 97年11月12日、26日簽發系爭支票2紙作票保，系爭支票2紙 之票載發票日分別為98年5月12日及同年月26日，票面金額 分別為2,436,000及4,930,000元，因被上訴人所侵害者為取 得利益之物，茲依民法第213條規定請求返還原物即系爭支 票2紙。又按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被 害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之 規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項亦有 明文。準此，上訴人就前揭事實，自亦得依關於不當得利之 規定，請求被上訴人返還其所受之利益。爰於原審先位聲明 ：被上訴人應給付上訴人8,935,800元及返還系爭支票2紙， 及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息；並陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
【至關於上訴人另於原審提起備位之訴，請求被上訴人應返還 上訴人松懋公司記名股票847張及系爭支票2紙部分，上訴人 業於本院102年3月14日準備程序時撤回該備位之訴部分之上 訴（見本院卷第34頁），則關於上訴人該備位之訴部分之主 張，本院茲不贅述。】
二、被上訴人則以：
㈠上訴人前以被上訴人共犯詐欺取財罪為由，向原法院刑事庭 提起自訴，惟經刑事法院調查認定被上訴人並無上訴人所指 之詐欺取財犯行，而判決被上訴人無罪確定在案，此有原法 院98年度自字第32、41、46號刑事判決及本院99年上易字第 1515號刑事判決可稽。該刑事確定判決中業已明確認定被上 訴人無任何詐欺犯行，今上訴人再主張被上訴人對其為詐欺 取財行為云云，顯不可採。
㈡再被上訴人取得系爭支票2紙，係因上訴人為松懋公司及鼎 力公司之董事長，被上訴人前經劉潔芝之介紹，有意入主松 懋公司，經劉潔芝與被上訴人及陳浚堂接洽多時，兩造已有 同意由被上訴人入主松懋公司之共識，被上訴人為展現初步 誠意，遂陸續先於97年11月7日、10日、12日、21日、24日 、25日及同年12月2日買進松懋公司股票共1,100張（上訴人 尚於97年11月24日委託被上訴人協助處理花旗臺灣銀行貸款 展延問題），並於97年12月18日與上訴人簽訂「投資暨經營
控制權移轉意向書」（下稱系爭意向書），約定被上訴人完 成買進松懋公司股票2,000張及3,200張後，7日內改派被上 訴人擔任松懋公司之董事長，兩造間列有經營變更時程表， 上訴人則分別於97年11月12日、26日交付系爭支票2紙予被 上訴人，作為被上訴人如未順利取得松懋公司經營權致受損 失之擔保。至上訴人曾於過程中匯回一半款項，係因被上訴 人於97年11月7日及11月10日買進松懋股票時，股價分別為 17.3元及17.8元，至97年11月24日及25日竟急跌至每股約12 元，已接近腰斬程度；足見當時正值金融大海嘯期間，股市 大環境極度不佳，且當時尚未查核完竣，如貿然入主經營， 對被上訴人而言，更屬不可知之風險，兩造乃約定須以當時 成交價一半作價，被上訴人始願買進，此為上訴人於97年11 月21日、24日、25日及12月2日各匯回一半金額之主因。 ㈢詎被上訴人已投入相當財力物力後（包括支付會計師查核費 用等），因金融大海嘯逐步緩和，股市開始上漲，松懋公司 股價隨之上漲，上訴人便推託不配合辦理經營權移轉事宜， 顯已違約，依系爭意向書第10條約定，上訴人應賠償被上訴 人交易金額10%之違約金；另依約定，被上訴人如未順利取 得松懋公司經營權致遭受損失，上訴人應以系爭支票2紙作 為虧損擔保。而被上訴人為買進松懋股票而處分原持有之台 航公司股票500張，處分價格約每股40元，台航公司係屬績 優上市公司，台航公司股票於98年5月間股價漲至將近70元 ，如被上訴人未買進松懋公司股票，該500張台航公司股票 仍在長期持有中，被上訴人因此遭受帳面損失約達1,500萬 元，上訴人所簽發之系爭支票2紙面額共7,366,000元，尚不 足以彌補被上訴人所受損失。詎被上訴人屆期提示系爭支票 2 紙，竟遭上訴人聲請假處分（原法院98年度裁全字2668號 ）而未能兌現，是上訴人確有違約之情事存在。 ㈣且所謂爭點效雖係指法院於「確定判決」理由中就訴訟標的 以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為 判斷時，除有顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料足以 推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，不得再為相反主張，法院亦不得作相反判斷 ，以符民事訴訟法上誠信原則而言（最高法院97年度台上字 第2688號、96年度台上字第2569號判決參照）。本件上訴人 起訴所爭執「如係股票買賣行為，原告（即上訴人）何以需 要繳付利息、繳付維持率不足之保證金及返還所賣股款之一 半金錢？又要另外交付二張保證票據？」、「原告出售所持 有松懋股票係履行為被告（即被上訴人）設定債券債權質權 之交付要件」、「兩造於97年12月18日所簽訂松懋公司投資
暨經營控制權移轉意向書，與本次借款及設定債券債權質權 無任何關係，本次借款始於97年11月初，入主經營無須於簽 訂投資意向書前先購買目標公司股票，市場上絕無所謂『試 水溫』之慣例」之各爭執點，均已據另案給付票款訴訟之歷 審判決詳加認定，是上訴人在本件訴訟所為爭執已違反爭點 效原則。
㈤另原審判決就上訴人於先位之訴所爭執之各項重點均已詳敘 理由說明，並引用另案給付票款訴訟之歷審判決已判決被上 訴人勝訴確定之理由，且就各該關鍵爭點認定「上訴人出售 松懋股票、透過陳浚堂代收及匯款方式交還股票交易差額予 被上訴人及上訴人簽發系爭支票之原因，究係上訴人所主張 受被上訴人詐騙而成立消費借貸及股票設質契約之法律關係 而為，抑或如被上訴人所主張兩造間係約定被上訴人為展現 入主松懋公司之誠意，先經由櫃臺買賣買進松懋股票1,100 張、上訴人返還股票交易差額給被上訴人之原因並非借款差 額、上訴人簽發系爭本票予被上訴人之原因係作為被上訴人 如未順利取得松懋經營權致受損失之擔保，及兩造嗣後確有 簽訂系爭意向書，均係基於被上訴人欲入主松懋公司前之磨 合行為所為此一重要爭點，經兩造於另案中積極為攻擊防禦 ，因而釐清上訴人交付系爭支票2紙予被上訴人及兩造事後 確有簽訂系爭意向書之投資約定始末，並認定兩造間關係並 非上訴人所主張受詐欺而成立消費借貸及股票設質契約，當 屬被上訴人為投資入主松懋公司所為先購買該公司股票、上 訴人退還股票交易差額及簽發系爭支票作為被上訴人如未能 順利取得松懋公司經營權致受損害之擔保等約定，進而認定 上訴人違約未於98年1月14日前出售5,200張股票予被上訴人 ，致被上訴人未能如數買進該公司股票，而未能入主松懋公 司經營，因而違反系爭投資意向書約定，認定被上訴人受有 損害，故被上訴人本於票款之法律關係請求上訴人給付系爭 支票2紙之票款共7,366,000元及遲延利息之判斷綦詳」，上 訴人仍執相同理由再為爭執，所提上訴顯無理由。 ㈥又原法院100年度簡上字第128號判決理由甚為完整，該判決 認被上訴人得持系爭支票2紙請求上訴人給付票款7,366,000 元，主要係因「系爭意向書第1條約定交易松懋股票16,200 張及第10條約定交易金額10%計算（以系爭意向書簽訂日97 年12月18日松懋股價12.95元計算，違約金已逾2,000萬元） ，縱扣除陳浚堂指定帳戶收取6,367,500元，仍超過系爭二 張支票總金額7,366,000元，均足以支持被上訴人持系爭支 票向上訴人請求給付票款」，顯見被上訴人買賣松懋公司股 票實際虧損情形為何，並非被上訴人得否請求系爭票款之主
要判斷標準。上訴人對原法院100年度簡上字第128號判決提 起第三審上訴（飛越上訴）時所持理由與其提起本件訴訟所 持理由並無明顯不同，更足證明上訴人所為上訴顯無理由。 ㈦綜上，上訴人當時身為松懋公司及鼎力公司之董事長，以其 經歷及見識，絕無可能無端簽發系爭支票2紙交予被上訴人 ，而被上訴人買進松懋公司股票當時，正面臨金融大海嘯， 股市大環境低迷、松懋公司已瀕臨倒閉邊緣，被上訴人如非 意在入主經營松懋公司，絕無可能買進松懋股票。上訴人簽 發系爭支票2紙確係作為上訴人買進松懋股票遭受虧損及未 能順利取得松懋公司經營權遭受損失之擔保，絕非如上訴人 所指作為借貸擔保。被上訴人並無任何不當得利或侵權行為 可指等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴及假執行 之聲請均駁回。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人9,210,800元， 暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，及應返還系爭支票2紙；⒊上訴人願供擔保，請准宣告 假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；並陳明如受不利 判決，願供擔保，請准免為假執行。
肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下（見原審卷第 208-209頁）：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： ㈠被上訴人於97年11月7日、97年11月10日、97年11月12日、 97年11月21日、97年11月24日、97年11月25日及97年12月2 日共買入松懋公司股票1,100張，是經由集中交易市場買入 股票。
㈡上訴人於97年11月7日、97年11月10日、97年11月12日售出 松懋公司股票之成交金額分別為173萬元、178萬元、1626, 600元，陳浚堂並於上開交易日代理被上訴人領回上開股票 交易淨值差額，分別為865,000元、890,000元及813,300元 。
㈢上訴人於97年11月12日簽發發票人為上訴人、付款銀行為元 大銀行大里分行、票號為AF0000000、發票日為98年5月12日 、面額2,436,000元之支票1紙；及於97年11月26日簽發發票 人為上訴人、付款銀行為元大銀行大里分行、票號為AF1662 493、發票日為98年5月26日、面額493萬元之支票1紙（亦即 系爭支票2紙），均交予被上訴人。被上訴人就系爭支票2紙 起訴請求上訴人給付票款事件，業經原法院99年度中簡字第 1224號判決上訴人應給付被上訴人7,366,000元本息；上訴 人不服，提起上訴，經原法院100年度簡上字第128號判決駁
回上訴；上訴人復不服，提起飛越上訴，業經最高法院101 年度台簡上字第23號駁回上訴而告確定。
㈣兩造於97年12月18日簽訂「投資暨經營控制權移轉意向書」 （亦即系爭意向書）。
㈤上訴人曾於98年4月10日寄發大里仁化郵局存證信函第50號 、於98年4月22日寄發同郵局存證信函第67號及於98年4月27 日寄發同郵局存證信函第70號與被上訴人。
㈥上訴人自訴被上訴人及陳浚堂涉嫌詐欺之刑事自訴案件業已 判決確定。
二、兩造爭執事項：
㈠原法院99年度中簡字第1224號、100年度簡上字第128號及最 高法院101年台簡上字第23號民事判決關於「上訴人交付系 爭2紙支票是否基於借貸之法律關係，或作為被上訴人如未 順利取得松懋公司經營權致遭受損失之擔保」之認定，於本 件是否有爭點效之適用？
㈡在兩造簽訂系爭意向書之前，上訴人交付股票交易淨值差額 及系爭支票2紙給被上訴人，而被上訴人買入松懋公司股票 之行為，究係消費借貸及質押股票契約關係？抑或是本件簽 訂系爭意向書前的磨合行為？亦即：
⒈若認兩造間係存在消費借貸契約及質押股票契約關係，則 上訴人主張撤銷被詐欺之借貸契約及質押股票意思表示， 而上訴人依不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求 權，請求被上訴人返還9,210,800元本息及系爭支票2紙， 有無理由？
⒉若認兩造間所為，乃係系爭意向書簽訂前之磨合行為，則 上訴人是否有違約之情事？若無，上訴人可否依不當得利 法律關係，請求被上訴人返還9,210,800元及系爭支票2紙 ？
伍、本院得心證之理由
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告於其所主張之起 訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相 當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第24 66號判例意旨參照）。而當事人主張其意思表示係因被詐欺 或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之 責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照）。復按稱 消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契 約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於當事 人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金 錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而 為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存 在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事 實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借 貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法 院98年度台上字第1045號民事判決意旨參照）。經查： ㈠松懋公司之股票係經由證券交易法第62條所規定，由主管機 關成立之財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心進行買賣（下 稱「櫃臺買賣」）乙節，此由被上訴人答辯狀記載「松懋公 司（上櫃股票代號4419）」等語可知，上訴人對此並無爭執 。而被上訴人於97年11月7日、10日、12日、21日、24日、 25日及同年12月2日經由櫃臺買賣方式買進松懋公司股票共 1,100張；上訴人於97年11月7日、10日、12日等日期出售松 懋公司股票之成交金額各為173萬元、178萬元、1,626,600 元，經陳浚堂以陳秉綻名義先後於股票交易當日代理被上訴 人向上訴人領回上開股票交易淨值差額各885,000元、89萬 元及813,300元，及兩造曾於97年12月18日簽訂系爭意向書 等節，已為兩造所不爭執，並有原審原證二憑證黏存單影本 3紙及原證十系爭意向書影本1份附卷可參（見原審卷第23-
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