臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第112號
上 訴 人 古友雄（原名古光雄）
訴訟代理人 吳榮昌律師
被上訴人 董金海
訴訟代理人 陳惠伶律師
複代理人 洪永叡律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年
12月21日臺灣台中地方法院第一審判決（101年度訴字第605號）
，提起上訴，本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：
⒈上訴人前以支付命令，聲請就訴外人即執行債務人洪榮勝所有 坐落臺中市○○區○○○段○路○○段00○0地號土地（下稱 系爭土地）強制執行，經本院以98年度司執字第68655號清償 債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，查封拍賣系 爭土地，並已拍定。被上訴人為系爭土地之第一順位抵押權人 （下就該抵押權均稱系爭抵押權），未於系爭執行事件聲明參 與分配，亦未提出債權證明文件，經本院以土地登記簿謄本所 載系爭抵押權擔保金額最高限額新臺幣（下同）1,000,000元 列入分配，並於民國101年2月7日製作分配表（下稱系爭分配 表）。
⒉惟洪榮勝曾告知上訴人，其僅承作被上訴人發包之工程，之所 以提供系爭土地予被上訴人設定系爭抵押權，係作為擔保信用 之用，其與被上訴人間實際上並無債權債務關係存在等語，佐 以被上訴人未提出債權證明文件等情，應認系爭抵押權係被上 訴人預付貨款之擔保。且自洪榮勝與被上訴人之帳戶明細觀之 ，被上訴人曾分別於96年7月20日、97年3月10日，匯款1,000, 000元、1,000,000元，合計2,000,000元予洪榮勝，而洪榮勝 則分別於96年10月9日以全豐鐵工廠名義、於96年11月9日以自 己名義、於96年12月14日以全豐鐵工廠名義，匯款449,932元 、2,000,000元、90,000元，合計2,539,932元予被上訴人，超 過被上訴人匯款予洪榮勝之金額，足證洪榮勝並未積欠被上訴 人債務。再者，洪榮勝於本件訴訟程序進行中到庭陳述關於其 有無以客票向被上訴人借款、本件借款有無簽立借據及本票等 節，與被上訴人本人到庭陳述相互矛盾，且被上訴人自承洪榮 勝曾就本件借款簽發本票予其，惟被上訴人卻未提出該本票以 實其說。綜上，足認被上訴人對洪榮勝之抵押債權不存在，不
應列入系爭分配等語。爰依強制執行法第41條前段規定，提起 本件分配表異議之訴。並聲明：系爭分配表就次序5所列分配 予被告之金額1,000,000元應予剔除，受分配金額應更正為0元 ，並將原分配金額改分配予原上訴人。
⒊原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴聲明，求為判決：原判 決廢棄。臺灣臺中地方法院98年度司執字第68655號強制執行 事件，於民國100年2月7日製作如附件所示之分配表，關於次 序5所列分配予被告之金額新臺幣1,000,000元，其債權應予剔 除，受分配金額應更正為0元，並將原其分配金額改分配予上 訴人古光雄。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並補稱： ㈠關於「證人洪榮勝是否曾以客票向被上訴人董金海借貸」之 問題，對照101年6月25日原審言詞辯論筆錄被上訴人董金海之 陳述與證人洪榮勝之證詞，可知二人說法相互矛盾。又此問題 雖非與系爭100萬元借款直接相關，惟攸關被上訴人董金海與 證人洪榮勝證詞之可信度及證明力，然原審判決竟認此問題與 本件借款並無關聯，而完全未予審酌，實違證據法則。㈡關於 「系爭100萬元借款發生時，洪榮勝是否有簽立借據或本票予 被上訴人董金海」一事，被上訴人董金海於原審101年3月29日 之民事答辯狀稱：「四、…被告係認為前開土地遭他人聲請強 制執行，最後如有拍定，被告即得優先分配抵押權，而因土地 遭查封之後，未必會進行至拍定程序或未必會拍定，故被告認 為只要等待法院寄分配表，再檢具證明文件於分配期日至法院 領取分配款即可，並非被告不提出證明文件，特為陳明」，表 示被上訴人董金海當時表明其有系爭100萬元借款之債權證明 文件（票據或借據等）。惟被上訴人董金海於上開原審101年6 月25日言詞辯論卻改稱：「好像有簽本票，詳細情形我忘記了 ，到底有沒有簽本票我也忘記了」，對照被上訴人董金海前後 陳述，顯然相互矛盾且與常情不符，惟原審判決竟未察覺並詳 加調查，而逕為不利於上訴人古友雄之判決，實有判決不備理 由及應調查之證據未予調查之違法。㈢被上訴人董金海與證人 洪榮勝雖均稱洪榮勝尚未清償系爭100萬元借款云云，惟倘洪 榮勝尚未清償100萬元借款之情形下，為何被上訴人董金海仍 願意陸續借款予洪榮勝，且同意洪榮勝僅償還後來發生之他筆 借款，而不要求洪榮勝償還先前之系爭100萬元借款，實與常 情不符。㈣被上訴人董金海為債權人，其於原審委任律師係為 維護自己100萬元借款債權之利益，依常情常理，應由被上訴 人董金海自行委任律師且自行支出律師費，惟對於「董金海之 律師費用是由何人負擔？」問題，原審法院於101年6月25日言 詞辯論時隔離訊問被上訴人董金海、證人洪榮勝，而當日被上 訴人董金海陳稱：「（原告訴訟代理人問：是否知道你的律師
費是何人支付？）應該是洪榮勝，因為我沒有收利息，要我付 不合理。」；反觀證人洪榮勝當日卻證稱：「（法官問：被告 的律師費用是佚付？）不是，當然是被告自己付的。」；又被 上訴人董金海之原審訴訟代理人當日卻稱：「有關被告的律師 費用是證人的配偶聯繫處理。」，亦與被上訴人董金海、證人 洪榮勝之說法不符。三者相互對照下，被上訴人董金海、證人 洪榮勝與原審訴訟代理人之說法，相互矛盾且與常情常理有違 。㈤被上訴人董金海對於洪榮勝是否有系爭100萬元借款債權 存在，只要被上訴人提出系爭100萬元借款之債權原本（債權 證明文件）即可釐清事實，亦即系爭100萬元借款之債權原本 （債權證明文件）為本案待證事實之關鍵證據。上訴人得依民 事訴訟法第342條第1項及第344條第1項第1、5款規定，請求被 上訴人董金海提出系爭100萬元借款之債權原本（債權證明文 件），原審法院即應課予被上訴人董金海此提出書證之事案解 明協力義務。惟原審法院卻未命被上訴人董金海提出上開書證 ，逕認上訴人古友雄無法舉證證明洪榮勝與被上訴人董金海之 借款關係不存在，而駁回上訴人古友雄之訴，自有不當。㈥本 件被上訴人董金海於原審已陳稱洪榮勝除了向其借款100萬元 為大額借款外，其他僅為1、20萬元不等之小額借款，且其他 借款均有提供客票或支票，且均已清償；經原審於被上訴人供 述後，函調上訴人要求調查之董金海與洪榮勝二人之銀行帳戶 ，經審閱銀行往來明細。發現二人之主要大額金錢之往來如下 ：⑴被上訴人董金海匯予洪榮勝①96年7月20日1,000,000元。 ⑵97年3月10日1,000,000元。⑵洪榮勝匯予被上訴人董金海① 96年10月9日449,932元（以全豐鐵工廠名義匯款）。②96年11 月9日2,000,000元（以洪榮勝名義匯款）。③96年12月14日90 ,000（以全豐鐵工廠名義匯款）。被上訴人於原審答辯主張其 借予洪榮勝之100萬為96年7月20日匯予洪榮勝。洪榮勝於96年 11月9日匯予董金海200萬元，董金海於97年3月10日匯還洪榮 勝100萬元。參考案重初供之法諺，足證被上訴人董金海與洪 榮勝間已無該100萬元之債權債務關係存在。也因此董金海方 會數年均未曾向洪榮勝催討（小額借款即會要求客票或開支票 ），且受執行偵通知仍遲未行使債權；另與證人洪榮勝之供詞 方會矛盾、錯誤百出；加上連本件之律師費係由洪榮勝之妻所 出，所聘請律師；依經驗法則論理法則，足以認定董金海對洪 榮勝已無債權存在。
被上訴人之抗辯略稱：
⒈原審法院民事執行處前於101年1月4日製作分配表（下稱原分 配表），定於101年2月14日分配拍賣系爭土地所得價金，後因 執行債權人臺中市政府地方稅務局以該分配表內容有誤而聲明
異議，經本院認有理由，依法更正後另於101年2月7日製作系 爭分配表，定於101年2月21日分配。惟上訴人就已載有被上訴 人第一順位抵押債權之原分配表並未聲明異議，自不得就系爭 分配表提起異議之訴。
⒉被上訴人於96年7月20日借款1,000,000元與洪榮勝獨資經營之 全豐鐵工廠，洪榮勝為擔保上開借款，遂於96年8月3日提供系 爭土地設定抵押權予被上訴人，是被上訴人對洪榮勝確有1,00 0,000元之借款債權。
⒊上訴人主張洪榮勝曾向其陳稱，洪榮勝係承作被上訴人發包之 工程，為擔保信用遂提供系爭土地設定抵押權予被上訴人等語 ，暫不論洪榮勝是否有向上訴人陳述上開情事，惟洪榮勝承作 被告發包工程，係洪榮勝得向被上訴人請求給付工程款，何須 提供系爭土地設定抵押權予被上訴人？顯見上訴人以此主張被 上訴人與洪榮勝間無債權債務關係，並非可採。⒋再者，本件係因上訴人向洪榮勝陳稱其向法院聲請查封洪榮勝 所有系爭土地，目的在於逼迫主債務人出面處理債務，不會到 達拍賣之程序，因洪榮勝為保證人，如未查封保證人之財產， 主債務人會置之不理等語，洪榮勝並將上訴人上開陳述告知被 上訴人，同時告知被上訴人系爭土地不會被拍賣，要求被上訴 人無須花錢處理法院通知事宜等語。被上訴人信其所言，且認 為自己乃系爭土地之抵押權人，如系爭土地遭他人聲請強制執 行查封拍賣，最後如有拍定，被上訴人即可優先受償，而系爭 土地於查封後未必拍賣或拍定，是被上訴人認其僅須等待法院 寄發分配表，再檢具債權證明文件至法院領取分配款即可，並 非不提出債權證明文件。又洪榮勝以自己及全豐鐵工廠名義匯 款予被上訴人2,539,932元，與被告匯款予洪榮勝2,000,000元 間，有539,932元之差距，自難以此認為洪榮勝已清償被上訴 人之債務。且洪榮勝所有系爭土地於96年間尚未遭查封，倘洪 榮勝已清償對被上訴人所負上開債務，絕無不要求被上訴人塗 銷系爭抵押權設定登記之可能。而洪榮勝與被上訴人間有多筆 債權債務關係，洪榮勝又係生意人，絕不可能就同一筆借款願 意清償2次。綜上，足見洪榮勝並未清償對被上訴人所負上開 債務。為此，求為判決駁回上訴人之訴。
⒌對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決駁回上訴。補述略稱：㈠ 被上訴人於原審法院到庭陳稱「（法官問：借款給洪榮勝，有 沒簽借據或本票給你？）好像有簽本票，詳細情形我忘記了， 到底有沒有簽本票我也忘記了」，證人洪榮勝於原審法院證稱 「（法官問：當初借款100萬元，除了設定抵押權，是否還有 提供其他擔保？）沒有，只有設定抵押權，沒有簽本票或借據 」，足見被上訴人與證人洪榮勝於原審法院均據實陳述並無串
證之情事，證人洪榮勝之證詞確實可採。蓋被上訴人與證人洪 榮勝如有串證之情形，則被上訴人與證人洪榮勝對於有無簽發 本票乙節，應會為相同之陳述，故以被上訴人與證人洪榮勝有 無簽發本票乙節，為前開不同內容之陳述益見被上訴人與證人 洪榮勝於原審法院均據實陳述，證人洪榮勝所述屬實。另外， 證人洪榮勝向被上訴人借款一百萬元，證人洪榮勝有無簽發本 票乙，並不影響證人洪榮勝有向被上訴人借款一百萬元及本件 抵押權務一百萬元尚未清償之事實。且法律並無規定借款必須 簽發本票或簽寫借據等書面文件，故被上訴人主張有借款一百 萬元給證人洪榮勝之事實，在舉證方法方面，並無法律規定要 提出本票或借據等文件，故上訴人主張被上訴人有提出本票或 借據等文件之義務云云，顯屬無稽。
㈡證人洪榮勝於原審法院稱：「（法官問：有無拿客票跟董金海 借過錢？）我的部分是沒有拿客票去借款。有的部分不是我經 手的，要問我太太，我太太也有跟被告借錢過」，故證人洪榮 勝已明白表示其自己本身沒有拿客票向被上訴人借錢，但其配 偶是否有拿客票向被上訴人借款，要詢問其配偶。茲因證人洪 榮勝與其配偶共同經營鐵工路，除證人洪榮勝本人會向被上訴 人借款周轉之外，其配偶亦會向被上訴人借款周轉，證人洪榮 勝之配偶會拿客票向被上訴人借錢周轉，故被上訴人於原審法 院陳稱「洪榮勝還陸續跟我私人借款過，借幾次、借了多少金 額我忘了，每次借款金額約一、二十萬元左右，有時會拿客票 來跟我借款」，此是被上訴人將證人洪榮勝之配偶之借款歸為 證人洪榮勝之借款，被上訴人於原審法院業已具狀陳明上情。 又證人洪榮勝是否曾以客票向被上訴人借錢乙節，與實際上是 否確有借錢無關。又因洪榮勝之配偶亦會拿票據向被上訴人借 款，因此本件涉訟，洪榮勝之配偶，才會主動為被上訴人給付 律師費，以免被上訴人無端受損害，亦與常情無違。㈢被上訴人於101年3月29日在原審所提答辯狀所稱：只要等待法 院寄分配表，再檢具證明文件於分配期日至法院領取分配款即 可，所謂證明文，係指本件抵押權之他項權利證明書、抵押權 設定契約書而言，並非指票據或借據。另被上訴人之所以未向 執行法院提出本件抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約 書之證明文件，原因是證人洪榮勝向被上訴人稱上訴人聲請法 院強制執行本件抵押土地，係要逼迫「主債務人」出面（證人 洪榮勝對上訴人所負之債務為「保證債務」），如上訴人未查 封保證人洪榮勝之財產，「主債務人」即不會出面處理其積欠 上訴人之債務，而該抵押土地不會進行至拍賣之程序，證人洪 榮勝要被上訴人不用花錢請律師寫狀子，被上訴人於原審法院 已具狀敘述上情。被上訴人一方面相信證人洪榮勝的話，一方
面認為本件抵押土地真有拍定，屆時再提出他項權利證明書、 抵押權設定契約書之證明文件至執行法院，被上訴人之抵押權 並不會受到影響。未料，上訴人收到執行法院所寄之第二分配 表，竟對被上訴人提起本件訴訟，證人洪榮勝之配偶認為本件 訴訟之發生，係因證人洪榮勝要被上訴人不用花錢請律師寫狀 子所致，因而被上訴人支付律師費，上訴人自行解讀為被上訴 人之書狀所載「證明文件」，係指票據或借據等云云，自不足 取。
㈣上訴人於原審法院主張被上訴人於96年7月20日匯款0000000元 與證人洪榮勝，證人洪榮勝於96年10月9日匯款449932元與被 上訴人，證人洪榮勝於96年11月9日匯款0000000元與被上訴人 ，證人洪榮勝於96年12月14日匯款90000元與被上訴人，被上 訴人於97年3月10日匯款0000000元與證人洪榮勝，進而主張證 人洪榮勝已清償本件抵押債務一百萬元云云；上訴人於上訴狀 主張證人洪榮勝於96年11月9日匯款0000000元與被上訴人，係 清償本件抵押債務一百萬元，事後，被上訴人將多出之100000 0萬匯還給證人洪榮勝，進而主張證人洪榮勝已清償本件抵押 債務一百萬元云云；茲以上訴人先後所為之主張不同，且上訴 人所主張之情形，顯然違反常情，自無可採。蓋證人洪榮勝向 被上訴人借款一百萬元，其不可能還款200萬元與被上訴人； 及證人洪榮勝向被上訴人借款一百萬元，其不可能還款200萬 元與被上訴人，再由被上訴人匯還100萬元與證人洪榮勝；因 此，上訴人先後所為之主張，確無可採。為此答辯聲明，求為 判決：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。兩造就下列事項，於原審已不爭執：
⒈洪榮勝曾於96年8月3日就系爭土地設定本金最高限額1,000,00 0元之系爭抵押權予被告。
⒉系爭土地經系爭執行事件以3,458,000元之價格拍定後，於100 年12月13日移轉登記予拍定人。
⒊本院於101年2月7日製作系爭分配表，將被告上開第一順位抵 押權擔保債權額1,000,000元列入分配。本院之判斷及得心證之理由：
⒈本件上訴人主張被上訴人對洪榮勝並無1,000,000元之債權存 在，系爭分配表應將被上訴人得分配1,000,000元更正為0元， 並將該1,000,000元改分配予上訴人，為被上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯。
⒉按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不 問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分 配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不 知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適
當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執 行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。強制執行法第34條 第2項、第3項前段定有明文。經查，本件被上訴人為系爭土地 之第一順位本金最高限額1,000,000元抵押權人，有系爭土地 異動索引、臺中市清水地政事務所101年4月24日清地一字第00 00000000號函附系爭抵押權設定登記資料在卷可稽，復為兩造 所不爭執，堪信屬實。是雖被上訴人於系爭執行事件中未聲明 參與分配，原審法院依旨揭規定，就已知本金最高限額1,000, 000元列入分配並作成系爭分配表，於法並無不合，合先敘明 。
⒊次查，證人洪榮勝曾向被上訴人借款1,000,000元，經被上訴 人於96年7月20日以匯款方式將上開借款匯入其臺中商業銀行 沙鹿分行帳號0000000號、戶名為「洪榮勝（全豐鐵工廠）」 之帳戶內以交付之，為擔保該借款債務，證人洪榮勝並於96年 8月3日提供其所有系爭土地設定本金最高限額1,000,000元之 最高限額抵押權予被上訴人等情，業據被上訴人提出匯款申請 書、交易明細、系爭土地異動索引為證，並有臺中商業銀行沙 鹿分行101年6月26日中沙鹿字第0000000000號函附交易明細及 臺中市清水地政事務所101年4月24日清地一字第0000000000號 函附系爭抵押權設定登記資料在卷可考，核與證人洪榮勝於本 件訴訟程序進行中到庭陳述：其有向被上訴人借款1,000,000 元，即被告於96年7月20日所匯之款項，且該筆借款並未約定 清償期及利息，其並提供系爭土地設定抵押權予被上訴人以擔 保該筆借款，當時係先借款後才與被上訴人委由位於臺北鶯歌 之代書辦理抵押權設定登記，其尚未清償該筆1,000,000元之 借款等語相符（見原審卷第61頁起101年6月25日言詞辯論筆錄 ），是上情已堪認定。經本院審酌證人洪榮勝所為上開證詞， 將導致自己除對上訴人所負債務外，另承認對被上訴人亦負有 1,000,000元之借款債務，增加自己之債務總額，果非其對被 上訴人確實負有1,000,000元之借款債務，其應無可能為上開 證述，足見其上開陳述應與事實相符。從而，被上訴人抗辯證 人洪榮勝對被上訴人負有1,000,000元之借款抵押債權乙節， 自非無據。
⒋上訴人主張：本件原審經上訴人要求函調被上訴人董金海合作 金庫銀行南勢角分行帳號0000000000000及0000000000000帳戶 與洪榮勝台中商業銀行沙鹿分行帳號000000000000及00000000 0000帳戶往來明細。經比對後發現二人之主要大額金錢之往來 如下：㈠被上訴人董金海匯予洪榮勝部分：⑴96年7月20日100 萬元（即原審卷內洪榮勝之台中商業銀行沙鹿分行帳號000000 000000帳戶，96年7月20日交易明細表）。⑵97年3月10日1,00
0,000元（原審卷內洪榮勝台中商業銀行沙鹿分行帳號：00000 0000000帳戶，97年3月10日交易明細）。㈡洪榮勝匯予被上訴 人董金海部分：⑴96年10月9日449,932元（以全豐鐵工廠名義 匯款）（原審卷內董金海之合作金庫南勢角分行，帳號：0000 000000000帳戶，96年10月9日交易明細）。⑵96年11月9日2,0 00,000元（以洪榮勝名義匯款）（原審卷內董金海之合作金庫 南勢角分行，帳號0000000000000帳戶，96年11月9日交易明細 ）。⑶96年12月14日90,000元（以全豐鐵工廠名義匯款）（原 審卷內董金海之合作金庫南勢角分行，帳號：0000000000 000 帳戶，96年12月14日交易明細）。又被上訴人董金海於原審10 1年3月29日答辯狀主張其出借洪榮勝之系爭100萬元為96年7月 20日匯予洪榮勝。而依上揭被上訴人董金海與洪榮勝間銀行交 易明細所示，洪榮勝於96年11月9日匯予被上訴人董金海200萬 元；被上訴人董金海於97年3月10日匯還洪榮勝100萬元，足證 被上訴人董金海與洪榮勝間已無系爭100萬元之債權權務關係 存在，是上訴人就洪榮勝已清償系爭100萬元借款之事實已盡 舉證責任。如被上訴人董金海仍主張另有100萬元債權存在， 則應由被上訴人董金海另就100萬元債權存在之事實負舉證責 任等語。惟查，上訴人於原審主張：被上訴人於96年7月20日 匯款100萬元與洪榮勝，洪榮勝於96年10月9日匯款449,932元 與被上訴人；洪榮勝於96年11月9日匯款200萬元與被上訴人， 被上訴人於97年3月10日匯款100萬元與洪榮勝；進而主張洪榮 勝已清償本件抵押債務100萬元云云。惟於上訴狀卻主張：洪 榮勝於96年11月9日匯款200萬元與被上訴人，係清償本件抵押 債務100萬元，事後被上訴人將多出之100萬元匯還給洪榮勝， 進而主張洪榮勝已清償本件抵押債務100萬元云云。查其先後 主張不同，且上訴人所主張之情形，顯然違反常情，蓋洪榮勝 向被上訴人借款100萬元，其不可能還200萬元與被上訴人，再 由被上訴人將100萬元匯還洪榮勝。且洪榮勝亦不可能只借款 100萬元，卻匯200萬元作為還款之用。是上訴人之上開主張， 確無可採。
⒌又查證人（即債務人）洪榮勝於原審作證時陳稱：是在96年7 月20日向被上訴人借這筆錢（即系爭抵押之債權），沒有約定 借款期間，被上訴人董金海沒有收其利息，有提供一塊土地即 台中市○○區○○○段○路○○段0000地號設定抵押權，這10 0萬元沒有清償，嗣後有再向被上訴人借款，次數忘了。有部 分借款不是證人經手，要問其太太，其太太也有跟被上訴人借 過錢，100萬元部分沒有清償，其他有還部分，因為公司要週 轉，所以100萬元未還，還再跟被上訴人借。100萬元借款，除 了設定抵押權外，沒有簽本票或借據，當初是先借款再設定，
是借款後約一個星期左右後才開始設定等語（詳見原審卷第61 背面起至64頁之證人訊問筆錄）證人洪榮勝復於101年11月14 日在原審證稱：除了系爭100萬之外，陸陸續續有向被上訴人 借過錢，次數記不得了，借了還，還了再借等語。（詳見原審 卷第177頁至178臺筆錄）據上證人陳述，可知證人洪榮勝向被 上訴人借款多次，有時有票貼，有時拿客票，票貼大都是短期 的（見原審卷第178頁）且長期向被上訴人週轉，有借有還， 還了又借，且據證人洪榮勝之陳述，其太太有時也會拿客票向 被上訴人週轉。本件系爭100萬元借款，除設定抵押外，無開 票據或借據，且確實尚未清償等情，業已甚為明確。而借款並 非必須以開立票據或借據為成立要件，因有抵押而未開立票據 或借據，並不違背常情。且據證人證稱，被上訴人未與之約定 清償期，亦未收取利息，因之，本件被上訴人與上訴人涉訟， 證人洪榮勝之妻知悉後，為免被上訴人花錢請律師吃虧而出面 請律師為之書寫書狀，並代付律師費用（報酬），亦無背於常 情。自不能單憑被上訴人來提出票據或借據，或證人（即債務 人）洪榮勝之妻出面代付律師費（報酬）即指為本件借貸為虛 偽，或證人洪榮勝與被上訴人有串證之嫌，上訴人此部分之指 陳，尚非有據，自不足取。
⒍上訴人雖主張：證人洪榮勝於96年10月9日、96年11月9日及96 年12月14日共匯款2,539,932元予被上訴人，超過被上訴人於 96年7月20日、97年3月10日共匯款2,000,000元予證人洪榮勝 ，可見證人洪榮勝已完全清償對被上訴人所負債務等語。惟按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法 律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法 第277條定有明文。查本件上訴人主張證人洪榮勝已清償對被 上訴人所負債務等情，自應就此利己事實負舉證責任。然查， 被上訴人與證人洪榮勝除多筆私人借貸外，亦有業務往來關係 ，證人洪榮勝曾出賣機器設備予被上訴人，亦曾以個人或全豐 鐵工廠之名義，向被上訴人回收買受舊設備，付款方式有現金 亦有匯款等節，業經證人洪榮勝於本院審理時到庭結證屬實（ 見原審法院101年6月25日、101年11月14日言詞辯論筆錄）， 可見證人洪榮勝與被上訴人間金錢往來之原因並非僅有借貸一 端，亦可能為買賣設備之業務往來，是洪榮勝上開匯款仍不足 以認定係為清償洪榮勝與被上訴人間之借款債務，則是否得僅 以其2人間相互匯款總額計算後，因證人洪榮勝匯款予被上訴 人之金額大於被上訴人匯款予證人洪榮勝之金額乙情，即認證 人洪榮勝已完全清償對被上訴人所負債務，已非無疑。再者， 就上訴人所主張被上訴人與證人洪榮勝間上開5次匯款紀錄依 時序排列，乃被上訴人先於96年7月20日匯款1,000,000元予證
人洪榮勝後，證人洪榮勝嗣於96年10月9日、96年11月9日、96 年12月14日分別匯款449,932元、2,000,000元、90,000元，合 計2,539,932元予被上訴人，被上訴人始於97年3月10日再次匯 款1,000,000元予證人洪榮勝，是上訴人主張洪榮勝匯款予被 上訴人之金額，亦係早於被上訴人97年3月10日匯款1,000,000 元予洪榮勝之前，且如洪榮勝係為清償前開向被上訴人所借之 系爭借款，何以匯款金額為2,000,000元，顯逾洪榮勝向被上 訴人所借款項，是尚難據此認定洪榮勝上開匯予被上訴人之匯 款即為清償洪榮勝向被上訴人之借款，此外上訴人復未能再行 舉證證明證人洪榮勝所為上開各筆匯款係在清償對被上訴人所 負96年7月20日之借款債務，其上開主張，即非可取。⒎又上訴人指稱：證人洪榮勝曾告知上訴人，其提供系爭土地設 定系爭抵押權予被上訴人係為擔保信用，其與被上訴人間並無 債權債務關係，被上訴人亦未提出債權證明文件，且證人洪榮 勝到庭所為陳述與被上訴人矛盾，顯不可信等語。惟查，證人 洪榮勝已於本院審理時證稱其確有積欠被上訴人系爭抵押權所 擔保之1,000,000元借款債務尚未清償等語明確，且被上訴人 亦已提出匯款申請書、交易明細、系爭土地異動索引，足證其 對證人洪榮勝確有1,000,000元之借貸債權，均如前述。復觀 諸證人洪榮勝於本件訴訟程序進行中所為關於借款之時間、設 定抵押權之時間、地點及方式、該筆借款之清償期及利息約定 、雙方業務往來關係方面陳述，均與被上訴人之陳述及匯款申 請書、帳戶明細、系爭抵押權設定資料等客觀證據資料相符， 應堪採信。而上訴人所指其等2人陳述矛盾之處，無非係指證 人洪榮勝是否曾以客票向被上訴人借款、證人洪榮勝有無就本 件借款簽立借據或本票予被上訴人等處，惟前者與本件借款並 無關聯，尚難以此推論本件借款債權不存在；就後者部分，被 上訴人係陳述：「好像有簽本票，詳細情形我忘記了，到底有 沒有簽本票我也忘記了。」等語（見原審法院101年6月25日言 詞辯論筆錄），並未確定證人洪榮勝有簽發本票，徵之被上訴 人陳述時與本件借款已相距近5年之久，加以其與證人洪榮勝 間有頻繁之金錢往來，自難排除與他筆金錢往來記憶混淆之可 能，自亦難以此即認證人洪榮勝所為陳述與事實不符。是本件 上訴人上開主張，均委無足採。
⒏被上訴人於96年7月20日匯款0000000元與證人洪榮勝，證人洪 榮勝將其所有土地設定抵押權登記與被上訴人，上訴人對於前 開事實均不爭執，故被上訴人業已舉證證明有借款一百萬元與 證人洪榮勝之事實。證人洪榮勝於原審法院已到庭證稱本件抵 押債務一百萬元尚未清償，且在抵押土地經執行法院進行拍定 之前，本件抵押權設定登記並未塗銷，此乃確定之事實。因此
，在抵押債務人即證人洪榮勝到庭證稱本件抵押債務一百萬元 尚未清償，及本件抵押權設定登記在執行法院為拍定程序之前 ，尚未塗銷等情況下，如上訴人主張證人洪榮勝業已清償本件 抵押債務一百萬元，依法應由上訴人就其主張之事實負舉證責 任。蓋在一般正常之情況下，債務人如有清償抵押債務，即會 要求抵押權人辦理塗銷抵押權設定登記，故在抵押權設定登記 尚未塗銷之情況下，即表示該抵押債務尚未清償。按在本件抵 押土地經拍定之前，其上之抵押權設定登記未塗銷，上訴人在 抵押權設定登記仍存在之情況下，主張證人洪榮勝業已清償抵 押債務一百萬元，則上訴人所主張之變態事實，依法應由上訴 人負舉證責任。惟上訴人並無具體舉證證明證人洪榮勝已清償 本件抵押債務一百萬元之事實，而僅以臆測之方式主張證人洪 榮勝已清償本件抵押債務一百萬元云云，自不足採。⒐綜上所述，本件被上訴人對證人洪榮勝確有1,000,000元之借 款擔保債權存在，上訴人復未舉證證明洪榮勝與被上訴人間之 借貸關係有何通謀虛偽意思表示而無效或系爭借款債權業已清 償之事實，則上訴人主張被上訴人系爭抵押權所擔保之債權不 存在，依強制執行法第41條前段規定，提起本件分配表異議之 訴，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，並無違 誤。上訴為無理由，應駁回上訴。
⒑本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決 結果不生影響，不一一論述，附此敘明。
⒒爰依民事訴訟法第449條第一項、第78條判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 茆亞民
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日