臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第116號
上 訴 人 鍾春華
訴訟代理人 張智宏律師
被上訴人 李俊賢
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國101
年1月8日臺灣苗栗地方法院第一審判決（101年度訴字第36號）
，提起上訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落苗栗縣苗栗市○○段0000地號土地，暨其上苗栗縣苗栗市○○段000○號建物（即門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里00鄰○○00號房屋），於民國100年3月23日以苗地資字第014150號收件，民國100年3月23日所設定債權總金額為本金最高限額新台幣叁佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人應塗銷前項抵押權登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
上訴人於原審起訴主張：
⒈坐落苗栗市○○段0000地號土地及其上建號119號、門牌號碼 為苗栗市○○里00鄰○○00號房屋（下簡稱系爭不動產）為上 訴人所有。上訴人基於情誼，為延緩地下錢莊對吳怡沅之追討 債務，而於95年2月16日將系爭不動產設定本金最高限額新臺 幣（下同）300萬元、存續期間自93年1月1日至99年12月31日 止之抵押權（下簡稱系爭抵押權）予吳怡沅，實則與吳怡沅間 並無借貸或其他債權債務關係存在。詎吳怡沅明知上訴人並未 積欠300萬元之擔保債務，竟於99年12月30日向苗栗地政事務 所出具內容不實之債權確認證明書，申明至99年12月23日止， 系爭抵押權所擔保之債權本金確定為300萬元等語，致苗栗地 政事務所在系爭不動產登記謄本上之其他登記事項欄登載「本 最高限額抵押權已確定」。吳怡沅甚至於100年3月23日將系爭 抵押權讓與並登記予被上訴人，致被上訴人得隨時聲請拍賣系 爭不動產。故被上訴人就上訴人所有之系爭不動產是否有系爭 抵押權所擔保之債權存在不明確，致上訴人在私法上地位有受 侵害之危險，且此項危險得以對被上訴人之確認判決除去，是 上訴人起訴請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存 在，自有確認利益。
⒉上訴人與吳怡沅間就系爭抵押權既未發生任何擔保債務，且系 爭抵押權之存續期間至99年12月30日業已屆至，縱使吳怡沅於 100年3月23日將系爭抵押權讓與被上訴人，被上訴人與上訴人 間亦不發生任何抵押債務，即系爭抵押權所擔保之債權不存在
，如被上訴人主張擔保債權存在，應就此一有利事實負舉證之 責。為此提起本訴，請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之 債權不存在，及依民法第767條中段規定，請求被上訴人塗銷 系爭抵押權登記等語。為此聲明求為判決：確認被上訴人就上 訴人所有坐落苗栗市○○段0000地號土地暨其上苗栗市○○段 000○號建物即門牌號碼苗栗市○○里00鄰○○00號房屋，於1 00年3月23日以苗地資字第014150號收件，100年3月23日所設 定擔保債權總金額為本金最高限額新台幣300萬元之抵押權所 擔保之債權不存在；被上訴人應塗銷前項抵押權登記；訴訟費 用由被上訴人負擔。
⒊原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於上訴中 補述略稱：
㈠據被上訴人於原審庭訊時陳稱略謂：「吳怡沅向謝勝酉、彭雲 光借款239萬元，然後謝、彭兩人來向我調錢，本來說三個月 要還錢，都沒有還錢，後來經過催討、協商，吳怡沅沒有錢， 也無法交代錢的去處，他說原告有欠他一筆款項，願意把抵押 權讓與給我。」、「（問：239萬元是吳怡沅向你借的，還是 謝勝酉、彭雲光向你借的？）答：吳怡沅向謝勝酉、彭雲光借 的，我是背後出錢的人，現在還沒有還錢。」、「（問：當初 吳怡沅是否有提供何種，讓你們相信原告有欠他一筆錢？）答 ：他有提供他項權利證明書及原告親自簽名蓋章的授權證書及 委託書，這些資料都存放在代書那裡，代書名字忘記了。」等 內容（原審卷第33、34頁參照）以觀，已足徵向彭雲光等人借 貸239萬元者，係訴外人吳怡沅而非訴外人廖信彰，故訴外人 吳怡沅應非廖信彰之保證人。
㈡原審卷第42頁之委託書上雖有上訴人之簽名，惟被上訴人迄未 提出原本供上訴人辨認，是否以上訴人在他處之簽名加工變造 而為影印，不得而知，上訴人否認其內容之真正。且該委託書 之內容並非上訴人積欠吳怡沅債務而將系爭房地設定抵押權予 吳怡沅，而係委記吳怡沅處理銀行貸款事宜。故原審認定：「 而觀之該委託書，已載明因廖信彰積欠彭雲光債務，原告願將 系爭房屋設定押權予吳怡沅，並委託吳怡沅辦理銀行貸款，以 清償債務等語，足證原告係因廖信彰積欠彭雲光債務而提供系 爭不動產設定抵押權予吳怡沅做為擔保或清償。」乙節，與卷 附委託書內容不符，自有違誤。
㈢有關原審卷附39頁代償協議書、卷附第40頁債權讓與及債務抵 銷協議書、卷附第43、44頁抵押權契約書等私文書，係訴外人 吳怡沅與被上訴人自行所簽署者，上訴人均不知情，亦未有廖 信彰之簽名或認可，且該等私文書均屬影本，故上訴人否認該 等私文書為真正。惟，原審逕以訴外人吳怡沅之供述，並未命
訴外人吳怡沅或被上訴人提出資金往來憑證及由訴外人廖信彰 所簽署面額300萬元之本票，即認定訴外人吳怡沅之供述為真 正，核其採證自屬斷。況，卷附代償協議書其簽署日期為99年 8月30日，惟該代償協議書內竟記載略謂：「於是訴外人吳怡 沅先生於99年8月31日為乙方代償新台幣10萬元予甲方。」等 內容，亦足徵該代償協議書內容之真實性，容有疑異。㈣依吳怡沅在原審之陳述，其借錢給上訴人及廖信彰，超過300 萬元，但沒有資金往來證明；吳怡沅又稱其與被上訴人及訴外 人謝勝酉、彭光雲間沒有債務關係。又稱上訴人及廖信彰有開 一張300萬元之本票，確定已交給被上訴人，本票發票人為廖 信彰，等語，自有命被上訴人擔出本票原本，以查明吳怡沅之 陳述是否真實。又原審卷第41頁之授權書亦屬影本，且簽署之 日期不完整，亦有命被上訴人提出原本以供核閱之必要，上訴 人否認該授權書影本之真正。
㈤上訴人之所以將系爭房地設定系爭抵押權予訴外人吳怡沅，此 乃因訴外人吳怡沅向上訴人表示若無不動產抵押，訴外人謝勝 酉、彭雲光2人將對其不利，且當時言明僅需設定1個月即塗銷 ，惟嗣後訴外人吳怡沅卻未依約於1個月塗銷系爭抵押設定， 經上訴人多次口頭催告並於97年9月5日以存證信函催訴外人吳 怡沅於函到7日內辦理撤銷設定（原審原證六參照），惟訴外 人吳怡沅仍置諸不理，上訴人不得已方提起本訴訟。準此，上 訴人至遲於97年9月5日即已書面通知訴外人吳怡沅應將系爭抵 押權予以塗銷，故原審判決指稱：原告主張系受彭雲光持槍脅 迫，因害怕而簽立委託書云云，然觀之其脫離險境後竟未報警 （卷第111頁），事後仍親自至代書處辦理設定系爭抵押權事 宜（卷第113頁），且被迫設定系爭抵押權後亦未儘速訴請陵 銷，延宕數年至今等節，均與常人遭受恐嚇脅迫致權益受損之 因應處理措施迥異，明顯背離常情，是其上開主張，誠屬可疑 等語乙節，自與卷附資料不符而容有違誤。
被上訴人方面：
被上訴人於本院行準備程序及言詞辯論期日，均未到場。其在 原審審理中抗辯稱：吳怡沅向訴外人謝勝酉、彭雲光借款239 萬元，伊為真正出錢之人。吳怡沅屆期無法清償，惟表示其對 上訴人持有借款債權，並提供他項權利證明書及上訴人簽名蓋 章之授權證書、委託書等資料以示確有其事。之後吳怡沅及謝 勝酉、彭雲光等人協調上開債務時，其等均同意將上開債權及 系爭抵押權讓與伊，並至代書處辦理系爭抵押權之移轉登記等 語。並聲明求為判決：駁回上訴人之訴。
本院判斷及得心證之理由：
⒈被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
⒉按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起；民事訴訟法247第第1項前段定有明文。而所謂即受確認判 決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，上訴人主 觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之 狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字 第1240號判例、42年度台上字第1031號判例意旨參照）。上訴 人主張其與訴外人吳怡沅間並無系爭抵押權所擔保之債權債務 關係存在，縱使吳怡沅將系爭抵押權及所擔保之債權讓與被上 訴人，系爭抵押債權仍對上訴人不存在等語，惟為被上訴人所 否認，則兩造就擔保債權是否存在顯有爭執。而系爭擔保債權 存否涉及被上訴人能否對系爭不動產聲請強制執行受償，上訴 人在私法上之地位因而有受侵害之危險，是上訴人提起本訴請 求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，如經法院為勝訴判決 ，即得除去此等危險，故其提起本件確認之訴，即有確認利益 。
⒊查系爭不動產為上訴人所有，上訴人於95年2月16日將系爭不 動產設定本金最高限額300萬元、存續期間自93年1月1日至99 年12月31日止之抵押權予吳怡沅，吳怡沅嗣於100年3月23日將 系爭抵押權讓與登記予被上訴人等情，有上訴人提出之系爭不 動產登記謄本、系爭不動產異動索引表等件為證（卷第9至20 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
⒋按確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關係存在 時，應由被上訴人負舉證責任。上訴人起訴主張系爭抵押權係 其基於情誼，為延緩地下錢莊對吳怡沅之追討債務而設定，雙 方間並無借貸300萬元或其他法律關係存在，亦即雙方間並無 擔保債權存在等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱吳怡沅向訴 外人謝勝酉、彭雲光借款，其為實際出資之人，後吳怡沅無法 清償債務，吳怡沅提出上訴人簽名蓋章之授權書、委託書及他 項權利證明書等文件，表示對上訴人有借款債權，其出面協調 吳怡沅、謝勝酉、彭雲光間之債務時，渠等均同意將吳怡沅對 上訴人之債權及系爭抵押權讓與被上訴人等語，並提出代償協 議書、債權讓與及債務抵銷協議書、授權書、委託書等件為證 （卷第39至42頁）。惟被上訴人所提出之上開代償協議書、債 權讓與及債務抵銷協議書、授權書、委託書等，均為影印本， 上訴人在原審即否認其內容為真實（詳見原審卷第52頁、53頁 之準備書狀所載），按民事訴訟法第352條第2項規定：私文書 應提出其原本。本件上訴人就被上訴人所提出之私文書影本， 既已質疑其內容之真正，被上訴人即有提出原本之義務。惟被
上訴人自101年8月14日於言詞辯論期日，上訴人提出質疑後即 不再到庭，亦不提出任何文件作答辯，直到本院行言詞辯論為 止，亦均未再作任何答辯及就其提出之上開影印文書是否有原 本可供提出，做任何陳述或說明。自難僅憑其提出之文書影本 ，逕行認定其內容為真實。合先說明。
⒌次查，上訴人是否係因訴外人廖信彰積欠彭雲光等人債務，訴 外人吳怡沅為廖信彰之保證人，訴外人吳怡沅乃要求上訴人將 系爭房地設定系爭抵押權予訴外人吳怡沅，以擔保訴外人吳怡 沅為廖信彰積欠彭雲光等人債務之保證責任或代償債權等情一 節，經查：
㈠據被上訴人於原審庭訊時陳稱略謂：「吳怡沅向謝勝酉、彭雲 光借款239萬元，然後謝、彭兩人來向我調錢，本來說三個月 要還錢，都沒有還錢，後來經過催討、協商，吳怡沅沒有錢， 也無法交代錢的去處，他說原告有欠他一筆款項，願意把抵押 權讓與給我。」、「（問：239萬元是吳怡沅向你借的，還是 謝勝酉、彭雲光向你借的？）答：吳怡沅向謝勝酉、彭雲光借 的，我背後出錢的人，現在還沒有還錢。」、「（問：當初吳 怡沅是否有提供何種，讓你們相信原告有欠他一筆錢？）答： 他有提供他項權利證明書及原告親自簽名蓋章的授權證書及委 託書，這些資料都存放在代書那裡，代書名字忘記了。」等內 容（原審卷第33、34頁參照）以觀，已足徵向彭雲光等人借貸 239萬元者，係訴外人吳怡沅而非訴外人廖信彰，故訴外人吳 怡沅應非廖信彰之保證人。
㈡被上訴人所提出之委託書（原審卷第42頁參照）其上雖有上訴 人之簽名，惟上訴人否認曾簽署該委託書所載內容之委託書， 且該委託書為影印本，被上訴人並未能提出原本供辨識，上訴 人已否認其內容之真正。又依卷附委託書，內容係載：「甲方 廖信彰與乙方吳怡沅共同欠彭雲光之債務，甲方鍾春華先拿房 屋作為設定給予乙方吳怡沅委託吳怡沅全權處理銀行貸款，並 銀行貸款下來再還給予彭雲光先生，附上房屋所有權狀。」等 內容以觀，已足徵上訴人並非因積欠訴外人吳怡沅債務方將系 爭房屋設定予訴外人吳怡沅，而係委託訴外人吳怡沅代為處理 銀行貸款等事宜；且該委託書亦未載明：上訴人提供系爭房地 設定系爭抵押權予訴外人吳怡沅，以擔保訴外人吳怡沅為廖信 彰積欠彭雲光等人債務之保證責任或代償債權等內容，故被上 訴人主張：上訴人願將系爭房屋設定抵押權予吳怡沅，並委託 吳怡沅辦理銀行貸款，以清償債務等語，及原審認定上訴人係 因廖信彰積欠彭雲光債務而提供系爭不動產設定抵押權予吳怡 沅做為擔保或清償等情，自與卷附委託書之內容不符，而不足 採。
㈢又，有關原審卷附39頁代償協議書、第40頁債權讓與及債務抵 銷協議書、第43、44頁抵押權契約書等私文書，系訴外人吳怡 沅與被上訴人所簽署，上訴人均否認知情，其上亦無廖信彰之 簽名或認可，且該等私文書均屬影本，上訴人已否認該等私文 書為真正。惟，原審逕以訴外人吳怡沅之供述，並未命訴外人 吳怡沅或被上訴人提出資金往來憑證及由訴外人廖信彰所簽署 面額300萬元之本票，即認定訴外人吳怡沅之供述為真正，自 有未妥。況，卷附代償協議書其簽署日期為99年8月30日，惟 該代償協議書內竟記載略謂：「於是訴外人吳怡沅先生於99年 8月31日為乙方代償新台幣10萬元予甲方。」等內容，亦足徵 該代償協議書內容之真實性，容有疑異。另，據證人吳怡沅於 原審庭訊時供稱略謂：「（問：你說有借錢給原告及其先生廖 信彰，借款多少錢？是否有資金往來證明？）答：借超過300 萬元，但是沒有資金往來證明，資料都不在了，事情隔很久了 。」、「（問：你與被告、謝勝酉、彭雲光間是否有債務關係 ？）答：我們沒有債務關係。」、「（問：剛剛說當時原告還 有廖信彰有開1張300萬元的本票，是何時開立的？是抵押前還 是抵押後？）答：忘記了，但是我確定有把300萬元的本票交 給被告。」、「（問：本票是誰開的？）答：廖信彰。」等內 容以觀，足證被上訴人應持有廖信彰所簽發面額300萬元之本 票。上訴人據以請求命被上訴人提出該廖信彰所簽發面額300 萬元之本票，以查明訴外人吳怡沅之供述內容是否屬實。惟被 上訴人自原審迄本院言詞辯論終結為止，被上訴人均未能提出 ，自不足以認定證人吳怡沅之證言全為真實。至於，有關原審 卷附41頁所示之授權書，上訴人否認曾簽署該授權書，且該授 權書為影本，亦無簽署之日期，上訴人簽署處與本文中間隔著 大片空白，亦與一般簽署文件均緊接本文書寫（以防在空白處 被另加文字）之習慣及常情有違，其既非原本，已難認為真正 ，其內容自不足以證明吳怡沅對上訴人確有債務存在。被上訴 人在原審所為抗辯，自不足採。
⒍按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 。最高法院四十二年台上字第一七○號判例足參。主張法律關 係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉 證責任。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應 由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在 負舉證之責（最高法院四十八年台上字第八二四號判例、司法 院院字第二二六九號解釋足參）。又稱最高限額抵押權者，謂 債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定
範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，最高限額 抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票 據所生之權利為限。最高限額抵押權得約定其所擔保之原債權 應確定之期日，並得於確定期日前，約定變更之。又最高限額 抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押 權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。民法第881條之1第1 項、第2項、第881條之4第1項、第881條之5第1項分別定有明 文。本件系爭最高限額抵押權，存續期間約定自93年1月1日起 至99年12月31日止，訴外人吳怡沅雖於99年12月30日向苗栗地 政事務所出具債權確認證明書（見原審卷第21頁）申明至99年 12月30日止，系爭抵押權所擔係之債權本金確定為300萬元， 致苗地政事務所在系爭不動產登記簿上之其他登記事項欄為「 本最高限額抵押權已確定」之註記。惟如上所述，被上訴人所 提之各項證明文件，及證人吳怡沅之證言，均不足以證明上訴 人於99年12月31日前，確曾對吳怡沅有負債300萬元之事實， 至本院言詞辯論終結前，被上訴人迄未補提任何證明文件或舉 證證明，吳怡沅對上訴人確有300萬元之債權存在或被上訴人 本人對上訴人有該項債權存在。則證人吳怡沅縱於100年3月23 日將系爭抵押權轉讓予被上訴人，被上訴人與上訴人間亦不致 因此發生任何抵押債務，亦即被上訴人就上訴人所有系爭房地 於100年3月23日以苗地資字第014150號收件，100年3月23日所 設定擔保債權總金額為本金最高限額300萬元之抵押權所擔保 之債權應不存在。且系爭抵押權存續期間至99年12月30日業已 屆至，上訴人訴請確認被上訴人就上訴人所有坐落苗栗市○○ 段0000地號暨其上苗栗市○○段000○號建物（即門牌號碼： 苗栗市○○里00鄰○○00號房屋），於民國100年3月32日以苗 地資字第014150號收件，民國100年3月23日所設定擔保債權總 金額為本金最高限額新台幣300萬元之抵押權所擔保之債權不 存在。被上訴人應塗銷前項抵押權登記。即有理由。原審為上 訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴為有理由，應予廢棄原判決 ，改判如主文所示。
⒎本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與 判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。⒏爰依民事訴訟法第450條，第463條，第385條第1項前段，第78 條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 茆亞民
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日