債務人異議之訴
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上易字,101年度,309號
TCHV,101,上易,309,20130528,3

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　101年度上易字第309號
被上訴人即
附帶上訴人
即原　　告　陳欽明
訴訟代理人　黃茂松律師
複代理人　　許崇賓律師
上訴人　即
附帶被上訴人
即被　　告　戴文秀
訴訟代理人　王世宗律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年
6月15日臺灣彰化地方法院100年度訴字第110號第一審判決提起
上訴，被上訴人並為附帶上訴與訴之變更及追加，本院於民國10
2年5月14日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文
被告不得依臺灣南投地方法院九十一年度執字第三九四一號債權憑證所示之債權，就超過新臺幣壹佰貳拾參萬捌仟零捌拾伍元及自民國九十四年八月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分之債權，對原告之財產為強制執行。原告其餘之訴（含追加之訴）駁回。
第二審訴訟費用，由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無 須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款、第3款規定自明。
二、查被上訴人即附帶上訴人即原告（下稱陳欽明）依強制執行 法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，於第一審起訴時 之聲明為：⑴上訴人即附帶被上訴人即被告（下稱戴文秀） 不可持臺灣南投地方法院（下稱南投地院）91年度執字第 3941號債權憑證（下稱系爭債權憑證）對陳欽明強制執行。 ⑵臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）99年度司執助字第 479 號清償債務強制執行事件對陳欽明所為強制執行程序應 予撤銷。嗣於民國（下同）101年5月28日減縮訴之聲明為： 彰化地院99年度司執助字第479號強制執行程序，對陳欽明 所為之執行程序逾新台幣（下同）561,950元及利息部分應 予撤銷（見原審卷㈡184、193頁）。又陳欽明於第二審變更



其訴之聲明為戴文秀就系爭債權憑證，關於原判決主文第一 項所示之本息部分，不得對陳欽明之財產為強制執行（見本 院卷97頁反面）。亦係依據強制執行法第14條第1項規定提 起債務人異議之訴，僅變更其請求判決之聲明，其請求之基 礎事實同一，應予准許。惟其於第二審為訴之變更，係撤回 原訴而提起新訴，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一 審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，本院僅得就變更 之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院66 年台上字第3320號判例參照）。
三、陳欽明於本院並附帶上訴及為訴之追加後，其聲明為：原判 決不利於陳欽明部分廢棄。上開廢棄部分及追加部分，戴文 秀不得持系爭債權憑證，對陳欽明之財產為強制執行（見本 院卷190頁反面）。陳欽明追加後之聲明係就債務人異議之 訴之範圍擴張為系爭執行名義之全部，應屬擴張應受判決事 項之聲明，依前揭規定，應准其為訴之追加，合先敘明。乙、實體方面：
一、陳欽明主張：
(一)兩造於民國（下同）66年9月間各出資16萬元，共同購買坐 落南投縣埔里鎮○○○段000地號、地目田、面積4,345平方 公尺之土地（重測後為埔里鎮寶湖窟段419地號、面積增為 4,348.16平方公尺，下稱系爭土地），因囿於當時農業發展 條例之規定，自耕農始得購買農地，陳欽明當時不具自耕農 身分，故商定以戴文秀為登記名義人。兩造並於同年10月22 日約定系爭土地如須要出售時應經雙方之同意而為處分，並 立有切結書為憑。嗣兩造間因繳交銀行貸款事生有爭執，於 87年4月9日在南投縣埔里鎮調解委員會成立調解，調解書（ 下稱系爭調解書）約定調解內容：「㈠兩造經核算延遲利息 、違約金及貸款本金後，對造人（即陳欽明，下同）願償還 86年9月至87年5月之利息及違約金415,400元（本件起訴狀 誤載為435,400元），定87年5月5日前一次付清。㈡貸款本 金累計至86年12月止尚欠合作金庫埔里支庫（下稱合作金庫 ）5,807,739元，兩造同意由雙方出資購買之埔里鎮○○○ 段000地號、面積0.4345公頃變賣所得償還，貸款本金尚未 償還前，對造人同意按月繳納利息。」，嗣戴文秀依照系爭 調解內容向南投地院起訴請求陳欽明清償以戴文秀名義向臺 灣銀行埔里分行（下稱臺灣銀行）借款5,807,739元之利息 （戴文秀為清償前欠合作金庫同額借款，改向臺灣銀行借新 還舊），經南投地院89年度訴字第426號、本院89年度上字 第530號審理，第二審確定判決主文第2、3項以：「㈡陳欽 明應給付戴文秀1,037,514元，及自89年7月8日起至清償日



止依年息百分之5計算之利息。㈢陳欽明應再給付戴文秀426 , 162元，及自90年5月3日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。」戴文秀持上開確定判決向南投地院就陳欽明之 財產聲請強制執行，該院91年度執字第3941號執行後，以執 行金額不足清償債務，核發系爭債權憑證結案。嗣戴文秀於 92年間依系爭債權憑證再聲請同院92年度執字第1220號執行 事件對陳欽明為強制執行，經執行處於系爭債權憑證上加註 執行受償情形後，戴文秀於99年間以前述經加註之系爭債權 憑證聲請執行，由南投地院99年度司執字第14666號事件受 理並囑託彰化地院執行，彰化地院以99年度司執助字第479 號清償債務強制執行事件，對陳欽明所有之坐落於彰化縣埔 鹽鄉之不動產查封在案。
(二)戴文秀於95年6月間，違反兩造於66年10月22日簽立之切結 書約定，未徵詢陳欽明之意見，自行以1,050萬元價金將系 爭土地出售予訴外人王協興（所有權移轉登記予訴外人王順 豐，系爭土地出售價金顯低於市價，如將來查出價金實高於 此金額，保留對戴文秀提起返還不當得利訴訟之權利）。依 系爭調解書第㈡項記載，以系爭土地出售所得1,050萬元償 還原欠合作金庫之5,807,739元後，仍有節餘4,692,261元， 因系爭土地為兩造共同出資所購買，兩造持分各二分之一， 故剩下金額應由兩造各分得2,346,135元（按：應為2,346,1 31，計算式4,692,261元÷2＝2,346,130.5元，元以下四捨 五入，惟依陳欽明所述為據）。又陳欽明另應負擔之利息如 下：①戴文秀於原審100年5月28日所提出答辯狀計算戴文秀 之子戴偉任之名義借款1,100萬元，此部分利息共計103萬元 ，②戴文秀另向銀行貸款之利息；自90年5月3日起至91年3 月5日止，以年息9％計算，利息共計31萬元；③戴文秀另向 銀行借貸之利息，自94年4月20日起至95年6月29日止，以年 息5％計算共計33萬元。④上開利息共計167萬元（103萬元+ 31萬元+33萬元=167萬元）。則陳欽明得向戴文秀取回之買 賣價金2,346,135元減去167萬元後為676,135元，故陳欽明 尚得向戴文秀請求返還676,135元，依系爭債權憑證所載， 戴文秀對陳欽明有本金1,238,085元之債權，經陳欽明以對 戴文秀之債權676,135元為抵銷後，剩餘561,950元，故戴文 秀僅得請求陳欽明給付561,950元，戴文秀對陳欽明超過此 數額之債權因抵銷而不存在。
(三)又戴文秀遲至99年8月4日始再聲請南投地院99年度司執字第 14666號執行，該債權憑證所載利息債權已逾5年之時效期間 而罹於時效。戴文秀雖辯稱系爭債權憑證有南投地院書記官 所蓋95年7月11日戳章，以該日認定戴文秀收受該憑證，時



效應重新起算云云。
(四)戴文秀依南投地院91年度執字第3941號債權憑證聲請同院92 年度執字第1220號執行事件為強制執行，並於92年5月8日聲 請追加執行，執行標的係債務人陳欽明對戴文秀之關於系爭 土地隱名合夥權利範圍二分之一出資額之債權，經執行處於 92年8月18日發移轉命令，即將陳欽明對戴文秀之上開債權 在本金1,238,085元及自91年7月13日起之按年息百分之5計 算之利息範圍內，移轉給債權人戴文秀（下稱系爭移轉命令 ），系爭移轉命令分別於92年8月20日送達戴文秀、於92年8 月21日對陳欽明寄存送達，依強制執行法第118條規定，上 開命令，送達於第三人（即戴文秀時）發生效力。系爭移轉 命令係屬有效，而系爭土地業經戴文秀於95年間以1050萬元 出售予他人，而於92年發前揭移轉命令時系爭土地全部之價 值不只1050萬元，縱以1050萬元計算，則該移轉命令核發後 ，陳欽明就系爭執行債務，業已全部清償完畢，戴文秀自不 得再依系爭債權憑證，對陳欽明為強制執行。
(五)綜上，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異 議之訴，請求判令：戴文秀不得持系爭債權憑證，對陳欽明 之財產為強制執行。
二、戴文秀抗辯：
(一)陳欽明當初因需金錢周轉，洽商由戴文秀以4筆土地（僅其 中1筆即系爭土地係由兩造所共同出資購買），於81年9月30 日及83年3月30日，以戴文秀之名義向合作金庫分別抵押借 款100萬元（年利率10.5％）及500萬元（年利率10.15％） ，合計貸得600萬元，全數交付陳欽明使用，而約定由陳欽 明繳納本息，惟其僅繳息一年多後，即未再繳息，而由戴文 秀代繳。戴文秀於87年間另以借新還舊方式，向臺灣銀行前 後2次借款共950萬元用以清償前開合作金庫之欠款；其後再 於91年2月間以兒子戴偉任名義向台中商業銀行借款1,100萬 元，用以清償前向臺灣銀行之借款。是陳欽明本應就其所借 貸本金數額及因此所生之利息負清償之責。
(二)系爭土地出售後，就出售所得，應先行扣除戴文秀原持分數 額（即1/2部分）後，再就陳欽明剩餘部分清償其積欠合作 金庫之5,807,739元，即以1,050萬元先由兩造均分各525萬 元後，再由陳欽明所分得之525萬元扣除向合作金庫借貸之 數額，始屬合理，否則豈非由戴文秀代陳欽明清償其債務？ 是於變賣系爭土地後，陳欽明所能分得款項用以清償合作金 庫借款，尚不足557,739元（5,807,739－5,250,000＝557,7 39）。且陳欽明對戴文秀主張支出仲介費8萬元、過戶行政 規費2萬元部分，並未爭執，依民事訴訟法第280條規定，戴



文秀無需舉證，且該2項費用亦確屬必要費用，則該2項費用 應由兩造各負擔一半，即陳欽明應負擔仲介費4萬元、行政 過戶規費1萬元。是依上開方式計算，陳欽明就系爭土地依 其持分所得價金並無餘款可對戴文秀主張抵銷。(三)戴文秀於91年8月收到系爭債權憑證，再於92年間以上開債 權憑證聲請南投地院執行，經該院92年度執字第1220號執行 後，由該院於95年7月11日在原債權憑證上加註受償情形後 ，將原債權憑證退還戴文秀。參酌民法第136條及第137條規 定，戴文秀於發動強制執行程序後，非經撤回聲請或遭駁回 而停止，時效自應中斷，而後戴文秀均於法定請求權時效內 為債權憑證之換發，是戴文秀於99年8月2日再以系爭債權憑 證向南投地院聲請強制執行，並無部分利息債權罹於時效之 情形。
(四)原判決計算陳欽明自90年3月7日至95年7月16日間應給付戴 文秀有關本金5,807,739元之利息及違約金總數為1,774,862 元，該計算利息之方式，僅計算所認定應清償完畢之日前戴 文秀向臺灣銀行借貸450萬元、500萬元之利息、違約金，未 加計清償期間原合作金庫借款之利息，實有不當。又縱依該 計算方式算出陳欽明仍應給付戴文秀利息及違約金總額1,77 4,862元及行政規費1萬元，共計1,784,862元，惟系爭土地 變賣後，陳欽明可分得之價金用以清償本金5,807,739元債 務尚不足50餘萬元，並無剩餘，已如前述，陳欽明主張得抵 銷，顯無理由。
(五)南投地院92年度執字第1220號執行事件所發系爭移轉命令， 並未執行到任何金錢，戴文秀亦未因而受償，系爭移轉命令 亦不發生效力。又該執行命令僅係關於「隱名合夥權利範圍 二分之一之出資額之債權」，並非針對系爭土地屆時價額之 二分之一，故縱認該移轉命令有效，陳欽明亦僅於其出資額 16 萬元之範圍內為抵償，戴文秀之其餘執行債權尚屬存在 。
三、兩造不爭執之事實如下（見本院卷82頁反面），均堪信為真 正：
(一)陳欽明於66年9月間，與戴文秀共同出資（每人各出資16 萬 元），購買南投縣埔里鎮○○○段000地號、地目田、面積 4,345平方公尺之土地，重測後為埔里鎮寶湖窟段419地號、 面積增為4,348.16平方公尺（即系爭土地），因陳欽明當時 不具自耕農身分，故商定以戴文秀為登記名義人。(二)81年9月及85年6月間，因陳欽明亟需金錢週轉，徵得戴文秀 同意，以系爭土地，與戴文秀個人所有之埔里鎮梅子腳段30 之6號、信義小段66號、大湳段1號等土地，設定抵押權為擔



保，以戴文秀之名義，分別於81年9月30日及83年3月30日， 向合作金庫各借得100萬元及500萬元（嗣該500萬元又於85 年6月5日借新還舊），借得之600萬元係交由陳欽明使用， 迄於87年4月9日，兩造於南投縣埔里鎮調解委員會成立調解 ，其調解內容為：㈠兩造經核算延遲利息、違約金及貸款本 金後，陳欽明願償還86年9月至87年5月止之利息及違約金計 415,400元，定87年5月5日前一次付清。㈡貸款本金累計至 86年12月止，尚欠合作金庫埔里支庫5,807,739元，兩造同 意由雙方出資購買之埔里鎮○○○段000地號、面積0.4345 公頃變賣所得償還，貸款本金尚未償還前，陳欽明同意按月 繳納利息等情。
(三)戴文秀依調解內容向南投地院起訴請求陳欽明清償以戴文秀 名義向臺灣銀行借款之利息（為清償前欠合作金庫同額借款 ，改向臺灣銀行借新還舊），經南投地院以89年度訴字第42 6號及本院89年度上字第530號判決確定，判決：㈠陳欽明應 給付戴文秀1,037,514元，及自89年7月8日起至清償日止依 年息百分之5計算之利息。㈡陳欽明應再給付戴文秀426,166 元及自90年5月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。
(四)嗣戴文秀持上開確定判決向南投地院就陳欽明之財產聲請強 制執行，該院91年度執字第3941號執行後，以執行金額不足 清償債務發債權憑證結案，嗣戴文秀再以上開債權憑證聲請 南投地院執行，經該院92年度執字第1220號執行後，由該院 於95年7月11日在原債權憑證上加註受償情形後，將原債權 憑證退還戴文秀。嗣戴文秀再於99年8月2日以上開經加註受 償情形之債權憑證聲請南投地院執行，經該院99度司執字第 14666號事件囑託彰化地院執行，而由彰化地院99年度司執 助字第479號強制執行事件受理，並對陳欽明所有財產執行 查封。
四、得心證之理由：
(一)按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法 第14條第1項定有明文。查陳欽明提起本件債務人異議之訴 之事由如下：㈠戴文秀之系爭執行名義債權之利息債權罹於 時效而消滅。㈡戴文秀之系爭執行名義債權，業因南投地院 92年度執字第1220號執行事件於92年8月18日核發系爭移轉 命令經合法送達生效經全部受償完畢而消滅。㈢陳欽明對戴 文秀尚有得抵銷之債權存在，經抵銷後，戴文秀之部分債權



因抵銷而消滅。戴文秀則均予否認，並以前詞置辯。(二)戴文秀依系爭債權憑證對陳欽明之系爭執行名義債權，關於 超過94年8月3日起至清償日止期間部分之利息債權已罹於時 效：
⒈按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而 消滅，民法第126條定有明文。次按，就債務人對於第三人 之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收 取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。前項情形， 執行法院得詢問債權人意見，以命令許債權人收取，或將該 債權移轉於債權人。如認為適當時，得命第三人向執行法院 支付轉給債權人，強制執行法第115條第1、2項定有明文。 又依同法第118條規定：第115條之命令，應送達於債務人及 第三人，已為送達後，應通知債權人。前項命令，送達於第 三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力。 又按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於 數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受 執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議， 同法第119條第1項亦有明文。
⒉查戴文秀係以本院89年度上字第530號確定判決為執行名義 ，聲請對陳欽明之財產強制執行，經南投地院91年度執平字 第3941號執行後，以執行金額不足清償債務發系爭債權憑證 結案，依該債權憑證之記載，戴文秀已受償執行費用10,416 元及本金225,595元，及⑴自89年7月8日起、⑵自90年5月3 日起，均至91年5月3日止之利息，⑴94,513元、⑵21,367元 ，合計351,891元，有該債權憑證附卷可憑。即戴文秀就該 執行名義剩餘之債權為：陳欽明應給付戴文秀1,238,085元 及自91年5月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。嗣戴文秀再於92年間以系爭債權憑證聲請南投地院執行， 經該院92年度執字第1220號執行後，該院承辦書記官遲至95 年7月11日始在原債權憑證上加註受償情形後，將原債權憑 證退還戴文秀，此為兩造不爭執之事實。惟查，南投地院92 年度執字第1220號執行事件，執行情形如下：①囑託臺中地 院執行，就陳欽明就第三人第七商業銀行股份有限公司之存 款債權1,385元發逕由債權人戴文秀收取之執行命令，並於 92年3月6日執行完畢；②以同年2月13日執行命令扣押陳欽 明對第三人臺灣銀行埔里分行之存款債權，及③以同年5月 15日執行命令於執行債權範圍內扣押陳欽明對第三人即債權 人戴文秀就系爭土地之「隱名合夥」二分之一出資額之債權 。再分別於同年8月4日就②扣押之對第三人存款債權10,807



元發逕由債權人戴文秀收取之命令（下稱系爭收取命令）、 另於同年8月18日就③扣押之對第三人債權發移轉予戴文秀 之命令（下稱系爭移轉命令），而系爭收取命令於同年8月 20日送達第三人台灣銀行埔里分行及戴文秀、同年9月2日送 達債務人即陳欽明；系爭移轉命令已於同年8月20日送達債 權人兼第三人即戴文秀、於同年8月21日送達債務人即陳欽 明，且此後執行法院已無其他執行行為，此有本院調閱之南 投地院92年度執字第1220號執行事件卷宗可憑。是系爭收取 命令及系爭移轉命令均於92年8月20日送達於第三人，且系 爭收取命令送達於第三人臺灣銀行埔里分行時發生效力（有 關系爭移轉命令是否生效尚有爭議，詳後述理由㈢），且臺 灣銀行埔里分行並未聲明異議，此有上開執行卷宗可憑。且 戴文秀於上開執行事件就前揭存款共收取受償12,192元（1, 385+10,807=12,192），上開金額約可供清償前揭本金債權 自91年5月4日起至91年7月13日止之利息（計算式如下：上 開期間共71日，1,238,0855%71365≒12,042），且戴 文秀於本院並不爭執有扣到前揭存款（見本院卷167頁反面 ），則系爭執行事件因戴文秀收取系爭二筆陳欽明對第三人 之存款金額，而已執行終結，並不因執行法院遲至95年7月 11日始在原債權憑證上加註受償情形並將原債權憑證退還戴 文秀，而有不同。
⒊又查，戴文秀嗣於99年8月2日始以上開經南投地院92年度執 字第1220號執行事件加註部分受償情形之債權憑證聲請南投 地院執行，經該院99度司執字第14666號事件受理並囑託彰 化地院執行，而由彰化地院99年度司執助字第479號強制執 行事件受理，並對陳欽明所有之財產執行查封。戴文秀前次 執行係於92年間執行終結，惟遲至99年8月2日始再聲請強制 執行，已超過5年，就其利息債權，即已罹於5年之請求權時 效期間，陳欽明於本訴中已提出時效抗辯，即戴文秀之利息 債權關於超過1,238,085元自94年8月3日起至清償日止之部 分已罹於時效而消滅，陳欽明自得就該部分利息拒絕給付， 是陳欽明據此理由，為時效抗辯，即有理由。又陳欽明就其 餘未罹於時效部分之利息債權亦為時效抗辯，為無理由，而 不可採。
(三)戴文秀之執行債權，並未因南投地院92年度執字第1220號執 行事件於92年8月18日核發系爭移轉命令而全部消滅： ⒈陳欽明主張戴文秀依系爭債權憑證聲請同院92年度執字第12 20號執行事件為強制執行，並於92年5月8日聲請追加執行債 務人陳欽明對第三人（即債權人）戴文秀之關於系爭土地隱 名合夥權利範圍二分之一出資額之債權，經執行處於92年8



月18日發移轉命令，即將陳欽明對戴文秀之上開債權在本金 1,238,085元及自91年7月13日起之按年息百分之5計算之利 息範圍內，移轉給戴文秀（即系爭移轉命令），系爭移轉命 令分別於92年8月20日送達戴文秀、於92年8月21日對陳欽明 寄存送達，依強制執行法第118條規定，上開命令，送達於 戴文秀時發生效力。而系爭土地業經戴文秀於95年間以1050 萬元出售予第三人，而於92年發前揭移轉命令時系爭土地價 值不只1050萬元，縱以1050萬元計算，則該移轉命令核發後 ，陳欽明就系爭執行債務，業已全部清償完畢等語。戴文秀 則主張系爭執行命令不生效力，不生清償效力，又該執行命 令僅係關於「隱名合夥權利範圍二分之一之出資額之債權」 ，並非針對系爭土地屆時價額之二分之一，故縱該執行命令 有效，陳欽明亦僅於其出資額16萬元之範圍內為抵償，戴文 秀之其餘執行債權尚屬存在等語。
⒉按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合 夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受 其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營 之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業 ，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟 其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中 一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於 出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（ 最高法院42年台上字第434號判例要旨可參）。查兩造均不 爭執於66年9月間各出資16萬元，共同購買系爭土地，上訴 人雖於南投地院92年度執字第1220號執行事件聲請追加執行 陳欽明對戴文秀關於系爭土地「隱名合夥」之「出資額」債 權，兩造於本件訴訟亦均不否認陳欽明對戴文秀就系爭土地 存有「隱名合夥」權利範圍二分之一出資額債權，然依前揭 說明，經營該共同事業者僅有兩造之二人，故其法律上之性 質應屬合夥，而非隱名合夥，本院自不受當事人主張該契約 係「隱名合夥」之陳述之拘束，合先敘明。
⒊次按合夥人於繳納出資額後，其出資及其他合夥財產，為合 夥人全體之公同共有，合夥人對合夥之股分，乃基於為合夥 人之地位對於合夥財產全體所有之財產地位，為其享有之財 產權，不能認係強制執行法第115條第1項所謂債務人對於第 三人之金錢債權，而應屬同法第117條之其他財產權。故對 於合夥人之股分執行，應依同法第117條準用同法第115條規 定辦理（臺灣高等法院88年度抗字第2883號裁定意旨可參） 。而合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。前 項扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提



供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力 ，民法第685條定有明文。合夥人之債權人依民法第685條第 1項規定聲請扣押債務人（合夥人）之股份時，執行法院應 依強制執行法第117條準用第115條第1項規定，發扣押命令 禁止債務人（合夥人）收取或為其他處分，並禁止第三人（ 合夥）向債務人清償。執行法院依強制執行法第117條準用 第115條第1項發扣押命令後，如該受扣押命令之合夥人未於 兩個月內對於債權人清償或提供相當之擔保者，依民法第68 5條第2項規定，該合夥人自扣押時起，發生退夥之效力。此 際，參酌民法第689條第2、3項規定，執行法院應就具體個 案之情形，依強制執行法第115條第2項規定，發收取命令、 移轉命令或支付轉給命令，或同條第3項規定，拍賣或變賣 之（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民執類提案 第2號研討結果可資參照）。則戴文秀聲請執行陳欽明對戴 文秀之系爭合夥出資額，應屬同法第117條所指之其他財產 權，應準用同法第115條之規定為執行。
⒋再按債務人對於第三人之金錢債權，經扣押後，欲使債權人 之債權獲得清償，須為換價之處分，而換價之方法有四：即 收取命令、移轉命令、支付轉給命令與準用對於動產執行之 拍賣或變賣。以上各種方法，其性質及效果互有不同，究以 何種命令為當？執行法院雖有裁量之權，但何者對債權人最 為有利？因事件之各別情況而異，故法院於核發前，除應審 酌具體情形外，並得詢問債權人之意見，以保護債權人之利 益，此觀強制執行法第115條第2項、第3項之規定自明。又 扣押之債權因法院核發移轉命令，即由債務人移轉與債權人 ，具有代物清償之性質，該執行債權於移轉範圍內因清償而 消滅（最高法院100年度台抗字第522號裁判要旨可參）。又 參照前引強制執行法第115條第1、2項規定，及同條第3項規 定：金錢債權因附條件、期限、對待給付或其他事由，致難 依前項之規定辦理者，執行法院得依聲請，準用對於動產執 行之規定拍賣或變賣之。同法第115條第3項之立法理由為「 三、金錢債權之難依執行命令為變價者，不以附條件、期限 者為限，他如債權繫於對待給付，以及破產債權，公司重整 債權等皆是。爰於本條第三項增列『對待給付及其他事由』 之規定，俾能因應多種情況之需要。」再按對於前三節及第 115條至前條所定以外之財產權執行時，準用第115條至前條 之規定，執行法院並得酌量情形，命令讓與或管理，而以讓 與價金或管理之收益清償債權人，同法第117條亦有明文。 查本件南投地院執行處於92年5月15日就陳欽明之系爭合夥 權利範圍出資額發扣押命令，該扣押命令於同年5月20日、2



1日分別送達戴文秀、陳欽明，扣押實施後兩個月內，陳欽 明仍未對其執行債權人戴文秀為清償，或提供相當之擔保， 依前揭規定，自扣押時起，對陳欽明發生退夥之效力。嗣執 行法院於同年8月18日再發系爭移轉命令。惟查，兩造既係 於66年9月間各出資16萬元，共同購買系爭土地，以共同經 營合夥事業，經歷數十年之土地增值，該土地之價值顯然遠 高於66年間各自出資之16萬元，然於92年間發生前揭退夥效 力之際，系爭土地既尚未出賣，陳欽明之二分之一比例之出 資額（即合夥股份）債權之價值相當於若干，亦未經結算， 仍屬不明，系爭執行命令內容雖為：陳欽明對戴文秀購買系 爭土地隱名合夥權利範圍二分之一之出資額之債權，在本金 1,238, 085元及自91年7月13日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息範圍內，禁止陳欽明收取，戴文秀亦不得向陳欽 明清償，應依本命令將該債權移轉給戴文秀。惟查陳欽明之 系爭合夥出資額並不具有明確之價值，未經拍賣或變價，亦 無從代物清償，使該執行債權於移轉範圍內因清償而消滅。 是關於戴文秀聲請執行系爭合夥債權出資額之財產權，即屬 同法第115條第3項所稱「難依同法第115條第1、2項規定辦 理者」之情形，執行法院應依聲請，準用對於動產執行之規 定拍賣或變賣之，再就拍賣或變賣所得金額於執行債權範圍 內清償債權人戴文秀，並將執行餘額返還債務人陳欽明，尚 不得逕予發移轉命令。系爭移轉命令之核發有違同法117條 準用第115條規定，該執行命令應不生效力，亦不生系爭執 行債權於合夥出資額移轉範圍內因清償而消滅之效力。是陳 欽明抗辯系爭移轉命令有效而使全部執行債權受清償而消滅 云云，尚非可採。
(四)陳欽明主張其對戴文秀尚有債權得為抵銷，惟經戴文秀予以 否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1項定有明文。陳欽明固主張兩造合資購買之系爭土地 ，經戴文秀於95年6月間以1,050萬元價金將系爭土地出售他 人，依系爭調解書第㈡項記載，兩造同意以系爭土地變賣所 得償還合作金庫5,807,739元，則上開1,050萬元扣除原欠之 5,807,739元後，仍有剩餘4,692,261元，因系爭土地為兩造 共同出資所購買，兩造持分各二分之一，剩下金額兩造各分 得2,346,135元（應為2,346,131元，以下仍依陳欽明主張之 金額論述）云云。惟查，兩造於本院既均自承就系爭土地存 有合夥關係之事實，而陳欽明於前述扣押命令之實施後兩個



月內，未對於債權人戴文秀清償或提供相當之擔保者，依民 法第685條規定，自扣押時起即92年5月間，對該陳欽明發生 退夥之效力。
⒉查系爭土地經戴文秀於95年6月間以1,050萬元價金出售他人 之事實，為兩造所不爭執，堪信屬實。系爭土地既為兩造合 資各二分之一所購買，則系爭土地於95年6月間出賣所得之 價金，本應由兩造各以二分之一之比例分配，即戴文秀應分 得525萬元。又戴文秀抗辯：本件貸款債務本金5,807,739元 ，緣自陳欽明亟需金錢週轉，徵得戴文秀同意，以系爭土地 ，與戴文秀個人所有之其餘3筆土地，向合作金庫借得600萬 元（嗣其中500萬元又於85 年6月5日借新還舊）均交由陳欽 明使用，該貸款本金累計至86年12月止，尚欠5,807,739元 之事實，已為陳欽明所不爭執，亦堪信屬實。且兩造簽訂之 系爭調解書雖約定：㈠兩造經核算延遲利息、違約金及貸款 本金後，陳欽明願償還86年9月至87年5月止之利息及違約金 計415,400元，定87年5月5日前一次付清。㈡貸款本金累計 至86年12月止，尚欠合作金庫埔里支庫5,807,739元，兩造 同意由雙方出資購買之埔里鎮○○○段000地號、面積0.434 5公頃變賣所得償還，貸款本金尚未償還前，陳欽明同意按 月繳納利息等語。又系爭土地出賣之價金1,050萬元扣除前 揭所欠債務5,807,739元，剩餘4,692,261元。而系爭5,807, 739元，既為陳欽明應單獨負擔之債務，且戴文秀依兩造合 資之關係，本應分得出賣價金之二分之一即525萬元，則剩 餘4,692,261元，尚不足戴文秀依原出資比例本應取得之525 萬元價金，該4,692,261元自應歸戴文秀取得，是陳欽明對 戴文秀已無返還出資之債權存在。則陳欽明主張其對戴文秀 尚有得請求返還出資之債權存在，並以之對戴文秀之系爭執 行債權為抵銷抗辯云云，均屬無據。
(五)綜上所述，戴文秀經南投地院91年度執字第3941號執行事件 執行後，依據系爭債權憑證所載對陳欽明之執行名義債權尚 餘：陳欽明應給付戴文秀1,238,085元及自91年5月4日起至 清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣戴文秀再依南投地 院92年度執字第1220號執行程序僅受償12,192元，而該12,1 92元，約可足供抵償前揭本金債權自91年5月4日起至91年7 月13日止之利息，即戴文秀約尚有上開本金及自91年7月14 日起之利息債權未受清償。惟戴文秀於前次92年間執行終結 後，遲至99年8月2日始再次聲請強制執行，已超過5年，故 其執行債權關於超過1,238,085元及自94年8月3日起至清償 日止按年息百分之5計算之利息部分，已罹於時效而消滅， 戴文秀就該罹於時效之利息債權部分，自不得對陳欽明聲請



強制執行。
五、從而，陳欽明於第二審為訴之變更及追加後之本件債務人異 議之訴，聲明請求戴文秀不得持南投地院91年度執字第3941 號債權憑證，對陳欽明之財產為強制執行。其中關於請求戴 文秀不得依系爭債權憑證，就超過「1,238,085元及自94年8 月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」部分之債權 ，對陳欽明之財產為強制執行部分，為有理由，應予准許。 逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。另原審之訴業經陳 欽明於第二審為訴之變更而不存在，本院即無庸就戴文秀就 原審判決之上訴及陳欽明之附帶上訴為准駁，併此敘明。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均不影響本 件判決之基礎，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴（含追加之訴）為一部有理由，一部無 理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
不得上訴。