臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第615號
上 訴 人
即 被 告 張財源
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方
法院101年度訴字第821號中華民國102年1月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第5829號、第662
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張財源前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方 法院苗栗簡易庭97年度苗簡字第1015號刑事簡易判決判處有 期徒刑4月，並於98年6月16日縮刑期滿執行完畢。其竟不知 悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第 2條第 2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有 ，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命 ）營利之犯意，意圖營利販賣甲基安非他命，於附表一所示 之時間、地點，以附表一所示之交易方式、經過，販賣如附 表一所示之數量及價格之甲基安非他命予黃德興、周文忠、 葉双喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫等人。
二、張財源明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告禁止 於醫療上使用，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥， 不得非法轉讓或持有，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意 ，分別於附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式 ，轉讓如附表二所示之禁藥甲基安非他命 1小包或數口（淨 重均未達10公克）予黃磊鑫、吳秀芳等人施用。三、嗣因警方依法執行通訊監察，而循線查獲，並扣得張財源所 有供本案附表一、二所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行所 用之SAMSUNG廠牌行動電話（ 含張財源同居女友朱佩君所有 之門號0000000000號SIM卡1枚）、MOBIA廠牌行動電話（ 供 附表一編號13所示販賣甲基安非他命聯絡所用，含朱佩君所 有之門號0000000000號SIM卡 1枚）各1支，及張財源所有， 供犯本案轉讓禁藥予吳秀芳時（即附表二編號 3所示部分） 所用之吸食器 1組等物。
四、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（關於證據能力）:
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案警詢及偵查中確有於各次訊問時，依法告知上訴 人即被告張財源（下稱被告）三項權利後，再就犯罪事實逐 一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且亦查無被 告有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足 資影響被告陳述之意思自由。被告於警詢、偵訊中所為之自 白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃德興 、周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫、吳秀芳等人 於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均 未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人 亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定 ，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。三、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事
訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一 ，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸 上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關監 聽被告張財源持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊 監察，係屬受監察人即門號0000000000號行動電話之持用人 與向被告購買毒品之對話內容，並非所謂被告或被告以外之 人於審判外之陳述至明。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人 涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安 全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本 案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲 請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並 敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11 日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定 有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依 法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告所持用之0000 000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向臺灣苗栗地 方法院聲請，由臺灣苗栗地方法院101年7月3日核發之101年 聲監字第241號通訊監察書、101年7月30日核發之101年聲監 續字第310號通訊監察書、101年8月29日核發之101年聲監續 字第 348號通訊監察書，辦理監聽0000000000號行動電話， 監察日期自101年 7月4日至101年9月29日止，此有卷附載明 監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均 影本各 1份在卷可稽（見警卷第54至59頁），是該通訊監察 譯文（詳後所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。又通 訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1 第 2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自 具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證 據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所 得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調 查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符 。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製
作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於 審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程 序自屬適法（ 最高法院95年度台上字第295號、94年度台上 字第4665號判決要旨參照）。本件被告、辯護人及檢察官對 於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於由員警 依錄音光碟所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，則此項通 訊監察之譯文自具有證據能力。
四、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，證人黃德興、周文忠、葉双 喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫、吳秀芳等人於警詢之證述， 雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟 查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，業經本院審 理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人 表示意見。當事人已知上述證人黃德興、周文忠、葉双喜、 詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫、吳秀芳等人之警詢證述乃傳聞證 據，且均未於言詞辯論終結前對證人黃德興、周文忠、葉双 喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫、吳秀芳等人之警詢證述之內 容異議，依上開規定，前揭證人黃德興、周文忠、葉双喜、 詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫、吳秀芳等人之警詢證述已擬制同 意有其證據能力，本院認為以之作為本案之證據亦屬適當， 是前揭證人黃德興、周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲、黃 磊鑫、吳秀芳等人之警詢證述，均具有證據能力。五、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（含門號00000 00000號SIM卡1枚）、MOBIA廠牌行動電話（含門號00000000 00號SIM卡1枚）各1支、吸食器1組等物，均係以物件之存在 及其呈現之狀態為證據，係屬物證，性質上並非供述證據， 無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案
物品係由員警於依法執行搜索而扣得，以上證物與本案待證 事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之 物，依法自得作為證據。
六、查安非他命係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局 之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白 色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別， 且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法 院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292 頁、第293頁） ，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有 差別之第二級毒品。被告於警詢、偵訊時；證人黃德興、周 文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲於警詢、偵訊；證人黃磊鑫 於偵訊及證人吳秀芳於警詢時，雖迭將「甲基安非他命」稱 為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國 內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命 」為常，鮮有為「安非他命」者。依照上開說明，足認被告 應係販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命，而非販賣、轉讓 第二級毒品安非他命，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於犯罪事實欄一販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所 示之黃德興、周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫部 分：
⒈訊據被告對於上開如附表一所示之販賣甲基安非他命予黃德 興、周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫之犯罪事實 於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱，核與證人黃德興、 周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫等人於警詢、偵 訊證述之情節相符，而證人黃德興、周文忠、葉双喜、詹輝 彬、陳仲哲、黃磊鑫等人上開警詢、偵訊證述之內容及監聽 譯文，已明確證述渠等確於如附表一所示之時、地向被告購 買毒品甲基安非他命，且本件證人黃德興、周文忠、葉双喜 、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫等人與被告並無怨隙，亦無證據 足證證人黃德興、周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊 鑫等人係為邀得減刑之輕典而為證述之情形，證人黃德興、 周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫等人上開警詢、 偵訊之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒 品甲基安非他命之證據。此外，並有如附表一「認定犯罪事 實所憑之證據」欄所示之證據在卷可稽，復有SAMSUN G廠牌 行動電話（含門號0000000000號SIM卡 1枚）、MOBIA廠牌行
動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）各 1支扣案可資佐 證，是以本件被告如附表一所示之販賣毒品甲基安非他命犯 行事證均已臻明確，其犯行堪予認定，均應依法論科。 ⒉本案雖未扣得被告販賣予證人黃德興、周文忠、葉双喜、詹 輝彬、陳仲哲、黃磊鑫等人之甲基安非他命，而未能精準計 算出被告分別販入與販出甲基安非他命之差價（即營利賺取 之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品甲基安非他命執法 甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責。又販賣甲 基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得 ，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣 者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒 重度刑責而提供甲基安非他命予他人。又被告與買受之對象 即證人黃德興、周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫 等人間並無特別之親屬情誼，且證人黃德興、周文忠、葉双 喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫等人並均交付價款予被告，足 認證人黃德興、周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫 等人向被告購買甲基安非他命時，確屬有償之行為，且被告 對於販賣甲基安非他命之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可 圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉讓 他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特 意於約定之地點交付甲基安非他命與對方之理，被告販賣甲 基安非他命予證人黃德興、周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲 哲、黃磊鑫等人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒 品甲基安非他命之提供行為，洵堪認定。
㈡關於犯罪事實欄二轉讓禁藥甲基安非他命予附表二所示之黃 磊鑫、吳秀芳部分：
訊據被告對於上開如附表二所示之轉讓禁藥甲基安非他命予 黃磊鑫、吳秀芳之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審 及本院均坦承不諱，核與證人黃磊鑫於警詢、偵訊證述及證 人吳秀芳於警詢證述之情節相符，又證人黃磊鑫上開警詢、 偵訊證述之內容及監聽譯文，已明確證述被告確曾於101年8 月21日、同年9月3日交付毒品甲基安非他命 1小包予證人黃 磊鑫，且本件證人黃磊鑫、吳秀芳等人與被告並無怨隙，亦 無證據足證證人黃磊鑫、吳秀芳等人係為邀得減刑之輕典而
為證述之情形，證人黃磊鑫、吳秀芳等人上開偵訊之證述自 可確信為真實，足以作為本件認定被告轉讓禁藥甲基安非他 命之證據。此外，並有如附表二「認定犯罪事實所憑之證據 」欄所示之證據在卷可稽，復有SAMSUNG廠牌行動電話（ 含 門號0000000000號SIM卡 1枚）1支扣案可資佐證，是以本件 被告如附表二所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行事證均已臻 明確，其犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱 之第二級毒品。而刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物 品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予 買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收 得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本 於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行 完竣之區別者，尚屬有間（最高法院99年度台上字第4958號 刑事判決參照）。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予 黃德興、周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫等人， ，並已將毒品交付，且購毒者黃德興、周文忠、葉双喜、詹 輝彬、陳仲哲、黃磊鑫等人亦均已交付價金，故核被告就附 表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪（共15次）。被告各次持有甲基安非他命之目的既 係為供其該次販賣甲基安非他命予黃德興、周文忠、葉双喜 、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫之用，則其持有甲基安非他命之 低度行為應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規 定之第 2級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按安非他 命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月 8日以衛署藥字第 301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法 規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第 1款之 禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣， 於75年 7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案 ，並於79年10月 9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥 品管理，嗣於87年 5月20日毒品危害防制條例修正公布後， 雖將甲基安非他命列入第 2級毒品，但前揭禁藥管理之公告 並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又查甲 基安非他命雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第 2 級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法 第22條第 1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明
知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第 2級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最 高法院96年度臺上字第3582號判決要旨參照）。又藥事法第 83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒 品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未 必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例 與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓 之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第 2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第 6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項 為重者外，因藥事法第83條第 1項為後法，且為重法，應優 先適用藥事法處斷。又被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人黃 磊鑫、吳秀芳，其先後轉讓之甲基安非他命之淨重重量各約 不到0.1公克、0.02公克、數口， 本院查無積極證據足資證 明被告如附表二所示轉讓甲基安非他命數量均已達行政院98 年11月20日院臺法字第0000000000B 號令頒轉讓毒品加重其 刑之數量標準第2條第1項第2款關於第2級毒品在淨重10公克 以上之規定，故被告如附表二所示3次轉讓第2級毒品甲基安 非他命之犯行，依上揭說明，均應論以藥事法第83條第 1項 之轉讓禁藥罪（共 3罪）。被告為轉讓毒品甲基安非他命而 持有甲基安非他命之低度行為，應均為其各次轉讓之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈢次按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已 刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之 數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修 正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均 應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成 立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂 集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數 個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪 構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對
於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。 如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性 質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（ 參照最高法院96年度台上字第3531號判決意旨、97年度台上 字第345號判決意旨 ）。本案依本院認定之事實，被告分別 於如附表一所示之時間販賣甲基安非他命及於附表二所示之 時間轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，被告各次販賣、轉讓禁 藥甲基安非他命之時間均不相同，每次行為在時間差距上可 以分開，足認被告主觀上難認係出於一次決意，在刑法評價 上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修 法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是以被告所 犯如附表一所示販賣第二級毒品15次各罪及附表二所示轉讓 禁藥甲基安非他命 3次各罪，犯意各別，行為互異，均應予 分論併罰。
㈣被告曾於97年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院苗 栗簡易庭97年度苗簡字第1015號刑事簡易判決判處有期徒刑 4月，並於98年6月16日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢 後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品 罪、轉讓禁藥罪，均應依刑法第47條第 1項之規定論以累犯 ，惟其所犯如附表二所示販賣第二級毒品罪之法定本刑為無 期徒刑部分，依刑法第65條第 1項之規定不得加重，故僅就 販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪之有期徒刑、併科罰金部分 加重其刑。
㈤次按毒品危害防制條例第17條第 2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第69 28號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17條第 2項 規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須 被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以 始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職 權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈
押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為 必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略 有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不 影響其為自白（參照最高法院99年度台上字第4962號判決意 旨）。本件被告犯如附表一所示之販賣第二級毒品甲基安非 他命各罪後，於本案警詢、偵查、原審及本院準備程序、審 理時均自白犯行，有如附表一「認定犯罪事實所憑之證據」 欄所示各該警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審判程序筆 錄在卷可稽，從而，就被告所犯如附表一所示販賣第二級毒 品犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定， 減輕其刑，並均依法先加重後減輕之，即就法定刑為有期徒 刑、罰金刑部分應依法先加後減，法定刑為無期徒刑部分僅 予減輕其刑。
㈥按（修正後）毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條 至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定 ，對於在偵查及審判中均自白犯毒品危害防制條例第 4條至 第 8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法 條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為 比較適用。本案被告就如附表二所示轉讓甲基安非他命之犯 行，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第 2項 規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83 條第 1項之規定論處，已如前述，被告雖分別於警詢、偵查 及原審及本院審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者 ，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂 適用（修正後）毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其 刑之餘地，附此敘明（最高法院99年度臺上字第1367、2476 號判決要旨參照）。
㈦量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原 則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護 ，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥 當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告就犯罪事實欄一 即附表一所示販賣甲基安非他命予黃德興、周文忠、葉双喜 、詹輝彬、陳仲哲、黃磊鑫等人之數量雖非甚鉅，惟被告所 犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或 7年以上有期 徒刑，而被告所犯上開販賣甲基安非他命之犯行，業依毒品 危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑，尚難謂其有 情輕法重情形，故本院認被告所犯犯罪事實欄一、所示販賣
甲基安非他命予黃德興、周文忠、葉双喜、詹輝彬、陳仲哲 、黃磊鑫等人之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地。另 被告所犯如附表二所示之轉讓禁藥罪，其法定刑為 7年以下 有期徒刑，以轉讓禁藥對國家、社會治安之危害程度而言， 就轉讓禁藥處以 7年以下有期徒刑，堪認合乎社會一般人之 法律情感，尚無過重之虞，亦難認有何情輕法重之情形，是 本院認被告所犯如附表二所示轉讓禁藥部分，並無客觀上足 以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情， 自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，併此敘明。三、原審經審理後，認被告所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪 之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第 1項，刑法第11條 、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定予 以論罪，並審酌被告販賣甲基安非他命之對象（ 6人）、次 數（15次）、數量、所得均非鉅（詳如附表一所示），轉讓 甲基安非他命之對象（2人）、次數（3次）亦非多（詳如附 表二所示），犯罪所生危害及所獲利益尚非鉅，相較於其他 大盤、中盤販賣者而言，惡性較輕，且其犯後於偵審中均坦 承犯行，勇於為己身犯行承擔罪責，態度尚佳，頗具悔意， 並節省有限之司法資源，避免無益之證據調查，併兼衡其前 有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科紀錄，素行不佳， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，暨其犯罪之 動機、手段、目的、智識程度、生活狀況及所生危害等一切 情狀，分別量處如附表一、二「原判決諭知罪刑主文」欄所 示之刑，並定其應執行刑有期徒刑 7年10月。復敘明㈠扣案 之SAMSUNG廠牌、MOBIA廠牌行動電話各 1支，均為被告所有 之物，業據被告供承在卷（見原審卷第37頁）；且該行動電 話 2支分別為被告供本件各該販賣、轉讓甲基安非他命所用 之物，復據原審認定如前，是該行動電話 1支（按詳如附表 一、二所示）關於：⑴販賣毒品部分：應各依毒品危害防制 條例第19條第 1項之規定，宣告沒收；⑵轉讓禁藥部分：應 依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收（最高法院99年 度台上字第6761號判決意旨參照）。㈡扣案之吸食器 1組， 為被告所有供被告犯如附表二編號 3所示轉讓甲基安非他命 部分所用之物，亦據被告供承在卷（ 見原審卷第38頁背面） ，是自應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。㈢按 毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品罪者，其 犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品 所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院
91年度台上字第2419號判決意旨參照）。從而，未扣案如附 表一所示之被告販賣甲基安非他命所得共計新臺幣14,500元 ，應各依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈣至其餘扣 案物，因查無積極證據足認與本件犯罪有直接關係（甲基安 非他命2包部分），或為被告所有之物（SIM卡部分），爰均 不予宣告沒收。本院經核原審判決認事用法，並無不合，量 刑亦屬妥適，應予維持。
四、被告上訴不予採取之理由：
㈠被告上訴意旨略謂：原審宜就被告犯後態度及一切情狀予以 全盤考量其犯罪有無可憫恕之事由。本件被告所為販賣第二 級毒品甲基安非他命之對象僅 6人，次數為15次，販賣毒品 甲基安非他命之數量及所得均非鉅；又被告轉讓禁藥甲基安 非他命之對象僅2人，次數3次，且其等與被告均係共同施用 毒品之友人，被告方才將毒品甲基安非他命出售、轉讓予渠 等以解藥癮，被告犯罪所生危害及所獲利益尚非甚鉅，實與 一般大毒梟或大盤商販賣所造成危害社會之程度有異，而販 賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或 7年以上有期徒刑， 又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒 刑，其刑度不可謂不重，顯有情輕法重不符罪刑相當比例原 則，衡被告犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，自應適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，始符合比例原則，原判決顯未 就此部分予以審酌考量，以致所判處之刑度過重，請鈞院依 刑法第59條之規定予以減刑，並從輕量刑，以啟自新云云。 ㈡惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告就如附 表一所示之販賣第二級毒品及附表二所示之轉讓禁藥甲基安 非他命之數量雖非甚鉅，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其 法定刑為無期徒刑或 7年以上有期徒刑，而被告所犯上開販 賣甲基安非他命之犯行，業依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，減輕其刑，尚難謂其有情輕法重情形；又被告所 犯之轉讓禁藥罪，其法定刑為 7年以下有期徒刑，尚難謂其 有情輕法重情形，故本院認被告所犯如附表一所示之販賣第 二級毒品之犯行及如附表二所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯 行，均無適用刑法第59條規定之餘地，被告上訴意旨認應適 用刑法第59條酌減其刑，自難以採取。
㈢被告上訴意旨認原審未適用刑法第59條，有判決不適用法則 之違誤云云，難予採取，此外被告在本院並未提出其他有利 之證據或辯解，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 卓 進 仕
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
附表一：張財源販賣第二級毒品甲基安非他命一覽表 ┌─┬─┬───┬────────┬────────────────┬──────────┐
│編│對│時間（│交易方式、經過 │認定犯罪事實所憑之證據 │ 原判決諭知罪刑 │
│號│象│民國）│ │ │ 主文欄 │
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